I. Introducción. La supresión de la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades en la nueva regulación del Texto Refundido de la Ley Concursal introducida por la reforma operada en el mismo por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre
Los artículos 470, 471 y 473 del TRLC, que han sido suprimidos por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022) (que, recordemos, entró en vigor el día 26 de septiembre), regulaban la conclusión por insuficiencia de masa activa simultánea a la declaración del concurso.
Así, el artículo 470 regulaba el denominado concurso exprés, es decir, la posibilidad de que, en el mismo Auto de declaración de concurso, se acordase la conclusión del procedimiento cuando el Juez apreciare (i) que la masa activa presumiblemente era insuficiente para la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento (ii) que no era previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros, y (iii) que tampoco era previsible la declaración de concurso culpable.
Los efectos derivados de la conclusión del concurso, comunes a los supuestos de finalización de las operaciones de liquidación e insuficiencia de masa, aparecían determinados en el artículo 485 TRLC, que ha sido modificado por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) de forma relevante. Al respecto, la norma antigua preveía que «[l]a resolución que [declarase] la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del concursado persona jurídica acordará la extinción de la persona jurídica concursada y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme».
Es decir, aquella disposición preveía, expresamente la extinción de la persona jurídica concursada, además de la cancelación de su inscripción en los registros públicos. Sin embargo, la nueva regulación no menciona, en absoluto, la extinción de la persona jurídica concursada, sino que el actual artículo 485 TRLC alude, únicamente, a la cancelación registral de la inscripción de la persona jurídica, distinguiendo dos momentos o hitos diversos:
- • Cierre provisional de la hoja abierta a la persona jurídica de que se trate en el registro público en el que conste inscrita, que será acordado por el Juez del concurso en la resolución que acuerde la conclusión del concurso, bien por finalización de la liquidación, bien por insuficiencia de la masa activa.
- • Cierre definitivo de dicha hoja, y cancelación de la inscripción de la persona jurídica, una vez transcurrido un año desde la fecha de la resolución del Juez del concurso sin que se hubiere producido la reapertura del concurso; el referido cierre corresponde realizarlo al registrador competente.
Esta nueva regulación parece obedecer a la aplicación de la doctrina sobre la personalidad jurídica subsistente, expuesta, entre otras (1) , en la STS (Sala de lo Civil, Pleno) núm. 324/2017, de 24 de mayo, con cita de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, contenida, entre otras, en la resolución de 14 de diciembre de 2016, que invoca, a su vez, las anteriores resoluciones de 13 y 20 de mayo de 1992, 15 de febrero de 1999, 14 de febrero de 2001, 29 de abril de 2011 y 17 de diciembre de 2012.
Para el Tribunal Supremo, «(...) después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas de la misma. La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de liquidación es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010))».
El Alto Tribunal señala que «[aunque] con carácter general suele afirmarse que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y la pierden con la inscripción de la escritura de extinción, esto no es del todo exacto.
Por otra parte, aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada.
En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, "después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular" (Resolución de 14 de diciembre de 2016)».
A la vista de esta doctrina, y dado que la cancelación registral no es más que un mero acto formal de mecánica registral, que no extingue, por sí solo, la personalidad jurídica, la regulación del TRLC elude referirse a dicha extinción.
Esta regulación diversa tiene implicaciones en el ámbito de los contratos de trabajo. Con la anterior regulación, si se declaraba el concurso de acreedores y se concluía simultáneamente, los trabajadores, con el correspondiente Auto de declaración/conclusión, podrían acceder a las prestaciones del FOGASA (o, en su caso, del SEPE), por la vía de lo dispuesto en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). Como veremos, esta solución ya no es tan pacífica con la nueva regulación.
II. La extinción del contrato de trabajo con amparo en la letra g) del artículo 49.1.ET. Cuestiones procedimentales: Despido colectivo y despido individual por causas objetivas
El artículo 49.1.g) ET (LA LEY 16117/2015) establece, como causa de extinción del contrato de trabajo, la extinción de la personalidad jurídica del empresario, en cuyo caso «deberán seguirse los trámites del artículo 51» (2) .
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en doctrina reciente, ha aclarado el alcance de la expresión «trámites del artículo 51» del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). La referida doctrina jurisprudencial se contiene en las Sentencias de la Sala de lo Social, Sección 1ª, del Tribunal Supremo número 163/2023, de 22 de febrero (LA LEY 29391/2023), número 477/2022, de 24 de mayo (LA LEY 106672/2022), número 430/2022, de 11 de mayo (LA LEY 101632/2022), y número 287/2022, de 30 de marzo (LA LEY 45560/2022).
El núcleo del problema radica en la siguiente cuestión: En el caso de extinción de la personalidad jurídica de la empresa, ¿ha de seguirse necesariamente y en todo caso el procedimiento del artículo 51 ET (LA LEY 16117/2015) (3) , previsto para los despidos colectivos, o, por el contrario, cuando no se alcancen los umbrales del citado precepto, cabe acudir al trámite del artículo 52.c) ET (LA LEY 16117/2015) (4) ? ¿Ha de acudirse al trámite del artículo 51 aún en el caso de que la extinción afecte a tres trabajadores, o puede utilizarse el procedimiento del artículo 53, para el despido individual por causas objetivas (en este caso, económicas, técnicas, organizativas y/o de producción?
El Tribunal Supremo entiende que han de interpretarse de forma conjunta los artículos 51 (LA LEY 16117/2015), 52.c) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y el artículo 30 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre (LA LEY 18153/2012) (5) (comúnmente conocido como Decreto de ERE´s).
La Sala de lo Social declara que no ha de seguirse necesariamente, en todos los supuestos, el procedimiento previsto para los despidos colectivos en el artículo 51 ET (LA LEY 16117/2015), que, a su juicio, contempla dos supuestos distintos:
- a) Cuando el número de extinciones contractuales supera los umbrales que fija el propio precepto legal, computados en la forma en la que se señala en el mismo.
- b) Cuando la extinción de contratos se extiende a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco
Pero, «[s]i la extinción contractual se sustenta en alguna de las causas previstas en el art. 51 del ET (LA LEY 16117/2015) (económicas, técnicas, organizativas o productivas) pero el despido no puede calificarse como colectivo por no encontrarse en ninguno de estos dos supuestos, resulta entonces de aplicación el art. 52.c) del ET (LA LEY 16117/2015), con las formalidades que impone el art. 53 del ET (LA LEY 16117/2015)».
La Sala de lo Social argumenta que «el art. 49.1 g) ET (LA LEY 16117/2015) no dice que la extinción de los contratos de trabajo haya de seguir en cualquier caso el procedimiento de despido colectivo, sino que lo que contiene es una remisión en bloque a los trámites del artículo 51. Y estos trámites habrán de ser los del despido colectivo, cuando así deba calificarse conforme a lo dispuesto en ese mismo precepto legal, pero también pueden ser los de los despidos objetivos individuales del art. 52 c) ET (LA LEY 16117/2015), si las extinciones de contratos de trabajo no alcanzan los umbrales de aquel precepto, tal y como cabalmente sucede en los supuestos de extinción de los contratos de la totalidad de la plantilla que no superan los cinco trabajadores».
La STS de 22 de febrero de 2023, que cita la doctrina (6) expuesta en las Sentencias de 30 de marzo, 11 de mayo y 24 de mayo de 2022, concluye señalando que, «[e]n definitiva, si la totalidad de la plantilla de la empresa cuya personalidad jurídica se extingue es superior a cinco trabajadores, ha de tramitarse el procedimiento de despido colectivo. Pero, conforme así lo dispone el propio artículo 51, no estamos sin embargo ante un despido colectivo cuando el número total de trabajadores no alcanza esa cifra, por lo que no ha de seguirse en ese caso los trámites previstos a tal efecto, sino los que se derivan de los arts. 52 c) y 53 ET para las extinciones individuales de contratos de trabajo por causas objetivas».
III. La extinción del contrato de trabajo con amparo en la letra g) del artículo 49.1.ET. Cuestiones sustantivas: Doctrina jurisprudencial
Desde otra perspectiva, el Tribunal Supremo tiene declarado que «la remisión del artículo 49.1g) ET (LA LEY 16117/2015) efectúa al 51 se limitaría a las cuestiones procedimentales y no a las causales puesto que la causa de este supuesto extintivo sería autónoma de las establecidas en el artículo 51.1 ET (LA LEY 16117/2015)» (económicas, técnicas, organizativas y de producción) [Cfr. STS, Sala de lo Social, Pleno, número 616/2017, de 12 de julio (LA LEY 101830/2017)].
Esta última resolución nos recuerda que sobre esta relevante cuestión se manifestó el Pleno de la Sala en su Sentencia de 3 de diciembre de 2014, con cita de algunos precedentes (7) , estableciendo la siguiente doctrina:
- 1º. La extinción de la personalidad jurídica una causa de extinción del contrato de trabajo de carácter autónomo, prevista legalmente.
- 2º. Sin embargo, no cabe apreciar esta causa de extinción del contrato de trabajo si, bajo su invocación, se esconden «intereses que no deben gozar de la misma protección normativa», por incurrir en «fraude de Ley o en abuso de Derecho». Tal es el caso, v. gr., de «la disolución de la sociedad acordada por la Junta General de accionistas (art. 368 LSC) (8) sin que mediase más motivación que la exclusiva voluntad societaria». En consecuencia, «para que pueda aplicarse plenamente [esta] causa extintiva… es necesario que la disolución de la sociedad responda a criterios legales objetivos y no a la mera conveniencia de la propia entidad o de sus socios como fórmula de extinción contractual ad nutum».
- 3º. De esta forma, los Tribunales deben indagar si en la génesis de la extinción de la personalidad jurídica pudiera haber concurrido fraude de ley o uso abusivo de derecho, de tal manera que, si así se apreciase, no pueda entenderse justificado el despido colectivo, «supuesto en el cual la decisión de extinguir los contratos de trabajo habría de declararse nula o no ajustada a derecho (art. 124.11 LRJS (LA LEY 19110/2011)), a menos que simultáneamente se invocasen y acreditasen razones económicas, productivas u organizativas en los términos que describe el art. 51 ET (LA LEY 16117/2015)».
La extinción de la personalidad jurídica de la empresa, con fundamento en el artículo 49.1.g) ET (LA LEY 16117/2015), constituye, por sí misma, una «causa extintiva eficaz por sí misma —la extinción o desaparición de la persona jurídica contratante—, si bien para hacerla valer —a semejanza de lo que ocurre con la fuerza mayor— debe seguirse el correspondiente procedimiento de despido colectivo (9) » [Cfr. STS, Sala de lo Social, número 616/2017, de 12 de julio (LA LEY 101830/2017)]; sin embargo, no es una causa que opere de forma automática; en este sentido, los órganos jurisdiccionales han de velar por la proscripción del fraude de ley o del abuso de derecho en el análisis de la causa extintiva invocada —extinción de la personalidad jurídica de la empresa—, de tal manera que, si se llegase a apreciar la concurrencia de tales vicios, la extinción, para producir sus efectos, habría de reconducirse, necesariamente, a alguna de las causas del artículo 51.1 ET (LA LEY 16117/2015), es decir, a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
En definitiva, no cualquier extinción de la personalidad jurídica es hábil, o eficaz, para provocar la extinción de los contratos de trabajo (10) .
IV. La derogada regulación del concurso exprés y la extinción de los contratos de trabajo
Un supuesto de concurso exprés, en el ámbito social, se analiza en la STS (Sala de lo Social, Pleno), número 488/2020, de 22 de junio (LA LEY 66940/2020): La concursada, antes de presentar el concurso voluntario de acreedores, fue desahuciada, lo que provocó el cese de actividad, así como la comunicación a los trabajadores, y a la Autoridad laboral, de la voluntad empresarial de iniciar procedimiento administrativo de despido colectivo.
Hubo tres reuniones dentro del período de consultas, en la primera de las cuales (12 de julio de 2018) se justificó por la empresa la presentación de concurso voluntario; en la última reunión (20 de julio) se concluyó el período de consultas sin acuerdo.
El 19 de julio se dictó Auto por el Juez Mercantil (de Tarragona), declarando a la empresa en concurso voluntario de acreedores y acordando, asimismo, su conclusión y archivo por insuficiencia de masa activa; la resolución fue notificada a la empresa y a los trabajadores el día 25 de julio, que es la fecha en la que la empresa notifica a la comisión ad hoc la decisión de despido de los 8 trabajadores que conformaban la plantilla, procediendo el día 26 a comunicar individualmente a cada trabajador afectado la extinción de sus respectivos contratos de trabajo. Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación, que fue desestimado.
Los representantes de los trabajadores interpusieron demanda de despido colectivo, alegando varios motivos, con amparo en el artículo 124, en relación con el artículo 7, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011). La representación laboral entendió que procedía declarar la nulidad del despido colectivo porque la empresa debía de haber paralizado la tramitación del artículo 51 ET (LA LEY 16117/2015), y haber aplicado los trámites del artículo 64 de la Ley Concursal, solicitando autorización del Juez de lo mercantil para acordar las extinciones de los contratos de trabajo. Además, considera la parte trabajadora que el Auto de declaración/conclusión no era firme, al haber sido recurrido.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, órgano competente, dictó Sentencia en fecha 20 de febrero de 2019, desestimando la demanda. Contra dicha resolución, los trabajadores interpusieron recurso de casación para unificación de doctrina, que se resolvió mediante la reseñada Sentencia de 22 de junio de 2022.
A juicio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, «[l]a conclusión y archivo del concurso por insuficiencia de masa activa, del art. 176 bis de la LC 2003, es una vía excepcional de conclusión del proceso. Dicha conclusión alza los efectos de la declaración de concurso por lo que ya no opera la atribución de la competencia exclusiva y excluyente a favor del juez del concurso».
Recuerda la resolución comentada que el [derogado] artículo 54.1 párrafo segundo, dispone «que si al momento de la declaración del concurso estuviera en tramitación un despido colectivo pasará a la jurisdicción del juez del concurso la competencia para seguir con su tramitación. Ahora bien, nos encontramos ante un Auto que, si bien declara la situación de concurso, también procede a su conclusión y archivo de manera que no se dan exactamente las circunstancias que permiten entender que el concursado esté obligado a poner en conocimiento del juez del concurso aquella tramitación para su continuación o ejecución, en otro caso, cuando el archivo del procedimiento concursal ya cierra la competencia del juez del concurso para conocer de las acciones en materia laboral».
Por último, en relación al recurso de apelación, la Sala argumenta que el mismo, «a tenor del art. 20.2 de la LC (art. 25 del TRLC) no tiene efecto suspensivo, salvo que el juez lo acuerde, lo que no es el caso. Además, ese recurso ya ha sido resuelto en sentido confirmatorio del auto apelado».
En definitiva, la STS (Sala de lo Social) n.o 488/2020, de 22 junio (LA LEY 66940/2020) declaró que no se precisaba autorización del Juez del concurso para la extinción de los contratos de trabajo, si, el mismo día que en la empresa comunicó la decisión extintiva a los representantes de los trabajadores tuvo la noticia del auto de archivo exprés (artículo 176 bis LC, derogado). La empresa tampoco estaba obligada a notificar o comunicar al Juez de lo Mercantil la decisión extintiva.
Con la nueva regulación del concurso sin masa, contenida en los actuales artículos 37 bis y ss. TRLC, ¿sería aplicable la doctrina expuesta en la STS (Sala de lo Social) n.o 488/2020, de 22 junio?
V. La nueva regulación del concurso sin masa: Artículos 37 bis y ss. TRLC
Para contestar a la anterior cuestión, se debe examinar, con carácter previo, la regulación contenida en los artículos 37 bis, 37 ter, 37 quater y 37 quinquies (11) .
En primer lugar, la norma expone los supuestos legales de concurso sin masa (art. 37 bis), por este orden:
- a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.
- b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.
- c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.
- d) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos.
A partir de la concurrencia de alguno de estos supuestos, por el orden indicado, la Ley establece, en los artículos siguientes, el dictado de hasta tres autos diversos, a saber:
- • Primera resolución: Se trata del auto de declaración de concurso (art. 37 ter), que deberá expresar el pasivo que resulte de la documentación, sin más pronunciamientos (12) , ordenándose su publicación en el TEJU, con llamamiento al acreedor o a los acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo a fin de que, en el plazo de quince días a contar del siguiente a la publicación del edicto, puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal para que presente informe razonado y documentado sobre la existencia de indicios sobre (i) ejercicio acciones rescisorias (ii) ejercicio acción social de responsabilidad contra administradores o liquidadores, de hecho o de hecho, de la persona jurídica, o contra la persona natural designada por la persona jurídica administradora, y (iii) calificación del concurso como culpable.
El auto de declaración de concurso, sin más pronunciamientos que la expresión del pasivo que resulte de la documentación (13) , producirá los efectos propios de la declaración de concurso, previstos en el Título III del Libro I, aunque con alguna matización, como después se aclarará. En particular, nos referiremos a los efectos de dicha declaración sobre los contratos laborales, que es el objeto del presente trabajo.
El auto de declaración de concurso, en caso de que el deudor fuera empleador, se notificará a la representación legal de los trabajadores.
- • Segunda resolución. Aquí caben dos autos alternativos:
- — Si los acreedores legitimados no solicitan el nombramiento de administrador concursal, se ha entendido, mayoritariamente, que procede concluir el concurso, con base, probablemente —no atisbo otra posibilidad—, en el artículo 465.7º TRLC. Es cierto que la norma no regula expresamente cuál debe ser el desenlace del procedimiento, si ningún acreedor concurre al llamamiento judicial. Lo que está claro es que cualquier otra opción que no sea concluir el concurso ante la infructuosidad del llamamiento a los acreedores haría que las estadísticas judiciales se abultasen con números de expedientes yermos de contenido; y, además, hemos dicho que el auto de declaración de concurso sin masa despliega determinados efectos automáticos, que sólo cesarán tras el auto que ordene la conclusión.
- — Auto nombramiento administrador concursal (art. 37 quater), si concurren requisitos del artículo precedente (solicitud, en plazo, de acreedores que representen el 5% del pasivo). Esta resolución, según la norma, parece obligada para el Juez, si concurren los requisitos legales. El nombramiento se hará, únicamente, a los efectos a la emisión del citado informe razonado y documentado, para lo cual el deudor deberá facilitar al administrador concursal designado toda la información requerida por éste para la elaboración del informe.
- • Tercera resolución. En función del contenido del informe del administrador concursal, cabe el dictado alternativo, asimismo, de dos autos:
- — El denominado legalmente auto complementario (art. 37 quinquies): Si el administrador concursal apreciara la existencia de los indicios a que se refiere el art. 37 ter, el juez dictará Auto complementario con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso y apertura de fase de liquidación (14) , continuando el procedimiento conforme a la Ley, que concluirá, en su momento, por la concurrencia de alguno de los supuestos contemplados en el artículo 465 TRLC; conclusión que podría recaer, incluso, antes de que acaeciera el cierre de la fase común. En este sentido, antes de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), las resoluciones judiciales que ordenaban el cierre del concurso por insuficiencia de masa no fueron ni extrañas, ni anómalas, en la praxis mercantil; bastaba, para que así fuera, que se dieran los condicionantes que señalaba el art. 473 TRLC (versión originaria).
- — Si el administrador concursal no apreciara la existencia de los indicios a que se refiere el art. 37 ter, a mi juicio, deberá dictarse auto de conclusión del concurso, con amparo en el art. 465.7º TRLC (15) .
Retomando la pregunta inicial: A la vista de la regulación contenida en los actuales artículos 37 bis y ss. TRLC, ¿sería aplicable la doctrina expuesta en la STS (Sala de lo Social) n.o 488/2020, de 22 junio?
Parece que no, porque ya no se contempla la conclusión exprés, como en la regulación precedente, sino que se dilata en el tiempo, pudiendo existir, al menos, tres resoluciones judiciales. Si nos detenemos en la nueva regulación, veremos que, temporalmente, se disocian por completo los Autos de declaración —en sus dos versiones, artículos 37 bis y 37 quinquies, Auto complementario— y de conclusión.
- — En el caso de la primera resolución, el art. 37 bis únicamente permite la declaración de concurso, no la conclusión.
- — En el caso de la segunda resolución (alternativa), procederá, obligatoriamente, la conclusión de concurso si no se solicita por los acreedores legitimados el nombramiento de administrador concursal; pero no será posible dicha conclusión si, por concurrir las circunstancias legales, se nombra administrador concursal (artículo 37 quater), a los únicos efectos de emisión del informe del artículo 37 ter.
- — En el supuesto de la tercera resolución (igualmente alternativa), cabrá la conclusión del concurso, bien porque el administrador concursal no aprecia ninguno de los indicios a que se refiere el artículo 37 ter, en cuyo caso procede la conclusión con fundamento en el artículo 465.7º TRLC; bien, una vez declarado el concurso, con todos los demás pronunciamientos, por concurrencia de alguna de las causas del artículo 465 TRLC.
En definitiva, el supuesto de hecho contemplado por la STS (Sala de lo Social, Pleno), número 488/2020, de 22 de junio (LA LEY 66940/2020) no podría darse con la nueva regulación, porque, como se ha dicho, las decisiones judiciales de declaración y conclusión del concurso ya no pueden coincidir en la misma resolución.
Además, según se anticipó, esta regulación trae otro tipo de consecuencias en relación con los contratos de trabajo, en especial con su extinción, cuestión de capital importancia para posibilitar que los trabajadores puedan acceder a las prestaciones que, en cada caso, correspondan.
VI. El concurso sin masa y la extinción de los contratos de trabajo
Se dijo anteriormente que la declaración de concurso del artículo 37 bis provoca los efectos propios de dicha declaración, de conformidad con la regulación contenida en el Título III del Libro I del TRLC. Sin embargo, lo cierto es que, en el ámbito laboral —que es el objeto del presente trabajo—, existen ciertas disfunciones, incluso podría hablarse de incompatibilidades.
Según el artículo 53 TRLC, la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto (i) la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada (16) , por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la legislación laboral y a lo establecido en el TRLC, tengan carácter colectivo; y (ii) que versen sobre la suspensión o extinción de contratos de alta dirección (17) .
El artículo 170 TRLC, así como los preceptos vinculados al mismo, es uno de los que antes se predicó su incompatibilidad con la nueva regulación del concurso sin masa. Y ello por las razones que, a continuación, se exponen.
La referida norma rige los efectos de la declaración de concurso sobre la tramitación previa de alguna de las medidas colectivas antes reseñadas y, como regla general, se establece el principio de validez de todas las actuaciones practicadas hasta la fecha de la declaración de concurso (18) .
Declarado el concurso, caben dos posibilidades, en el caso de que el empresario hubiera iniciado la tramitación previa de medidas colectivas:
- — Que se hubiera alcanzado acuerdo entre las partes negociadoras o, en su caso, que se hubiera notificado la decisión empresarial; en este caso, la ejecución del acuerdo corresponderá a la administración concursal.
- — Que no se hubiera alcanzado aquel acuerdo ni se hubiera notificado la decisión empresarial, por estar aun tramitándose el procedimiento extintivo de carácter colectivo (hasta ese momento, de carácter administrativo), en cuyo caso procederá (i) la notificación inmediata al Juez del concurso de tal circunstancia, y (ii) la comparecencia de concursado, representantes de los trabajadores y administración concursal ante el LAJ para examinar y debatir sobre la procedencia de la continuación de las medidas colectivas; a partir de ese momento, por supuesto, la tramitación, en su caso, se ajustará al procedimiento previsto en el TRLC.
Si la anterior regulación la ponemos en conexión con el contenido de los artículos 37 bis y ss. TRLC, surgen los siguientes problemas:
- a) La resolución artículo 37 ter TRLC no supone el nombramiento de administrador concursal, por lo que el artículo 170 TRLC deviene inaplicable, ya que, en todos sus aspectos, contempla la intervención de la administración concursal, bien para ejecutar el acuerdo ya alcanzado o la decisión ya adoptada por el empresario, bien para comparecer ante el LAJ y para continuar, en su caso, la tramitación, en sede concursal, de la medida colectiva iniciada en su día por el empresario.
- b) Si el concurso se concluye, por no existir solicitud de nombramiento de administración concursal por los acreedores legitimados, tampoco habrá existido posibilidad alguna de conservación de la validez de las actuaciones tramitadas con anterioridad a la declaración de concurso; es decir, persiste la incompatibilidad del artículo 170 TRLC con la regulación del concurso sin masa.
- c) Si se nombra administración concursal, con amparo en el artículo 37 quater, lo será a los únicos efectos de emisión del informe previsto en dicho precepto legal, por lo que nos encontraremos ante la misma situación: Tampoco se podrán conservar las actuaciones realizadas por el empresario en sede administrativa, de cara a la extinción colectiva de condiciones de trabajo, porque el administrador concursal no podrá llevar a cabo ninguna de las funciones o actuaciones que le encomienda el artículo 170 TRLC.
- d) Si el administrador concursal emite informe en el sentido de que no existen los indicios a que se refiere el apartado 1 del artículo 37 ter, procederá la inmediata conclusión del concurso, sin que, tampoco en este caso, se haya podido aplicar el artículo 170 TRLC.
- e) El meritado artículo 170 TRLC únicamente será eficaz y aplicable en el caso del nombramiento de administración concursal con motivo del auto complementario del artículo 37 quinquies. Pues si bien el apartado 2 del artículo 37 quinquies, alude al ejercicio por el administrador concursal de las acciones rescisorias y de las acciones sociales de responsabilidad, lo cierto es que el apartado 1 alude, expresamente, al dictado del auto complementario «con los demás pronunciamientos», entre los cuales se incluye el contenido en el artículo 28.1.5º TRLC, es decir, «[e]l nombramiento de la administración concursal, con expresión de las facultades del administrador o de los administradores concursales nombrados». Así, hecho el nombramiento y aceptado el cargo por el profesional designado, es evidente que éste queda facultado para el ejercicio de todas aquellas funciones que le encomienda la normativa concursal, incluidas las que le permiten promover medidas laborales de carácter colectivo (art. 171 TRLC). Por tanto, las facultades que se le confieren al administrador concursal no quedan cercenadas en ningún caso por el mero hecho de que el concurso fuese declarado, inicialmente, como concurso sin masa.
Por el contrario, en los supuestos a), b), c) y d) anteriores no existirá administración concursal que pueda continuar —o ejecutar, en su caso— los trámites administrativos previos, si los hubiere habido. Habrá de ser el órgano de administración el que continúe, también en su caso, dichos trámites, en sede administrativa, hasta finalizar el procedimiento, bien por existencia de acuerdo entre las partes negociadoras, bien por comunicación de la decisión extintiva por parte del empresario; incluso habiéndose producido la declaración de concurso del artículo 37 ter, es decir, con expresión del pasivo que resulte de la documentación, «sin más pronunciamientos», por cuanto no habrá administración concursal que pueda ejecutar los acuerdos o decisión previas o que pueda continuar y concluir, en sede concursal, los trámites o actuaciones previas, iniciadas en vía administrativa; o habiéndose nombrado administración concursal para la emisión del informe del artículo 37 quater.
La omisión de estas actuaciones por parte del órgano de administración, provocaría, con alto grado de probabilidad (i) la caducidad del procedimiento administrativo de despido colectivo, según vimos, y (ii) el agravamiento de la insolvencia, por cuanto, durante ese lapso de tiempo, se seguirían devengando salarios a favor de los trabajadores y, por la misma razón, incrementándose el importe de la indemnización a que, finalmente, tendrían derecho. Es verdad que dicho agravamiento tendría consecuencias relevantes si se dictara el auto complementario y se tramitara la sección de calificación; si bien, en otro supuesto, los trabajadores podrían ejercitar acciones de responsabilidad frente a los administradores (o liquidadores). Específicamente, en este segundo ámbito, conviene significar que la conclusión del concurso hace cesar los efectos —impeditivos o suspensivos, según los casos—, que éste proyecta sobre la acción de responsabilidad por deudas —cfr. arts. 136.1.2º y 139.1 TRLC—; y, por lo que respecta a la acción individual de responsabilidad, son frecuentes en la práctica los casos en que esta acción la entabla un acreedor insatisfecho, ante la concurrencia de un ilícito orgánico imputable al órgano de administración, que ha generado un daño —equivalente al importe del crédito no abonado por la sociedad—.
En el seno del procedimiento administrativo, que debe promover el órgano de administración o liquidación de la sociedad, operarán, como causas extintivas de la relación laboral (colectiva o individual), causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; pero muy difícilmente podría ampararse en la extinción de la personalidad jurídica de la empresa (artículo 49.1.g ET (LA LEY 16117/2015)), dado que ésta no se habría producido en sede concursal, a la vista de la nueva regulación del artículo 485 TRLC, con su doble régimen de cierre registral provisional y definitivo, pero sin alusión alguna a la extinción de la personalidad jurídica.
Así las cosas, parece que habrá de acudirse a los trámites de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) para conseguir la extinción de la sociedad (artículos 395 y ss.), previa apertura del período de liquidación y ejecución de cuantas actividades resulten necesarias para lograr dicha extinción (19) .
La STS (Sala de lo Social, Pleno) número 616/2017, de 12 de julio (LA LEY 101830/2017), antes citada, señala que, en general, «de las previsiones de la LSC en punto a la disolución y liquidación de la sociedad se desprende que, existiendo causa legal de disolución, la sociedad debe extinguirse para lo que se deben realizar las operaciones necesarias en orden a su liquidación mediante la realización de créditos, el pago de las deudas, la realización del activo material mobiliario e inmobiliario y el reparto del sobrante entre los socios.En este marco, resulta evidente que la extinción de los contratos de los trabajadores de la empresa y el abono de las correspondientes indemnizaciones y conceptos salariales que pudieran generarse constituyen unas operaciones intrínsecas a la de liquidación de la sociedad que, necesariamente, deberán de ser llevadas a cabo por los liquidadores como parte de la obligación que la ley les impone».
En realidad, se trata de una cuestión de legitimación: Determinar quién está legitimado, en realidad, obligado, en cada supuesto (20) , para proceder a la extinción de los contratos de trabajo, bien de forma colectiva, bien de forma individual, si, en este último caso, no se alcanzan los umbrales mínimos de la primera.
Mientras no se produzca el cese de los administradores societarios —que sólo se producirá en caso de apertura de la fase de liquidación concursal—, éstos podrán convocar junta general para acordar la disolución y liquidación de la sociedad, con nombramiento de liquidadores, que podrán, en su caso, extinguir los contratos de trabajo, si no han sido extinguidos previamente; pero, siempre, si se ha declarado el concurso, bajo supervisión del Juez del concurso. Cuando se produzca la apertura de la liquidación, los administradores societarios serán cesados (artículo 413.2 TRLC), y serán sustituidos por la administración concursal quien, de no haberse finiquitado anteriormente, deberá extinguir las relaciones laborales aún vigentes.
La STS (Sala de lo Social, Pleno) número 616/2017, de 12 de julio (LA LEY 101830/2017), afirma que, «concurrente causa legal, la disolución de la sociedad deviene imperativa por ministerio de la ley (artículo 361 LSC) y, acordada la misma por el órgano competente (la Junta General de accionistas) con nombramiento de liquidadores, la sociedad carece de actividad entendida como cumplimiento de su objeto social —más aún en un supuesto como el de autos en el que la disolución se debe, precisamente, a la conclusión de la empresa que constituía su objeto—. Consecuentemente, concurre la causa extintiva del artículo 49.1.g) lo que determina que los liquidadores tengan la obligación —en cumplimiento de las exigencias establecidas por la LSC— de tramitar el correspondiente despido colectivo para hacer efectiva la causa extintiva de los contratos de trabajo que subsistan en la empresa. Por tanto,salvo supuestos de fraude—que no han sido alegados ni, tampoco, acreditados en el presente supuesto—la disolución de la sociedad llevada a cabo legalmente implica, de suyo, la concurrencia de la mencionada causa extintiva que, en principio, afecta a todos los contratos de trabajo que subsistan en el momento de la disolución.
La LSC no contempla en modo alguno que el liquidador continúe con la actividad de la empresa mientras realiza las actividades normativamente previstas a tal fin; antes bien al contrario, la liquidación es unaactividad económica distinta de la que constituía la propia actividad económica de la empresa disuelta. Desde el punto y hora en que la sociedad deja de operar porque se ha acordado su disolución por finalización de las actividades que constituían su objeto social, se ha nombrado a los liquidadores y, por ministerio de la ley,se ha transformado en una sociedad en liquidación, hay que considerar concurrente la causa extintiva, cuya ejecución debe ser llevada a cabo por los liquidadores en el momento que estimen más oportuno para la mayor satisfacción de los intereses derivados de las operaciones liquidatorias que llevan a cabo».
Debe destacarse que, en el supuesto enjuiciado por esta Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la disolución se acordó «por finalización de las actividades que constituían su objeto social», no se trata de una disolución por mero acuerdo de la junta general (artículo 368 LSC), supuesto sobre el que, esta misma Sentencia, manifestó sus dudas, según se expuso anteriormente (21) .
Nótese, además, que, según se desprende del texto transcrito, la concurrencia de la causa legal del artículo 49.1.g) ET (LA LEY 16117/2015) existe en sede de liquidación societaria; en sede concursal, a la vista de la nueva regulación, que suprime toda alusión a la extinción de la personalidad jurídica, sería más difícil, aunque posible. Tendría que dictarse el auto complementario, con apertura de la fase de liquidación. Ahora bien, llegados a ese punto, los contratos de trabajo deberían ya de estar extinguidos, por cuanto, previamente, se habría presentado la solicitud de concurso sin masa, y entre el primer auto (37 ter) y el último (37 quinquies) habría un lapso de tiempo en que los trabajadores seguirían devengando salarios y antigüedad, con repercusión en la indemnización final; y, en principio, dada la solicitud de concurso sin masa, no habría tesorería para hacer frente a esos pagos.
La extinción de contratos de trabajo, colectiva o individual, realizada por el administrador concursal, una vez dictado el auto complementario del 37 quinquies, como antes se apuntó, supondría un agravamiento de la insolvencia (22) , al generarse créditos contra la masa que, en un escenario de concurso sin masa, no se pagarían. La negligencia del órgano de administración debería de tener consecuencias. O bien con carácter previo a la solicitud de concurso sin masa, o bien después del primer auto (37 ter), y hasta el dictado del Auto complementario, el órgano de administración (o liquidadores, en su caso), debería de haber extinguido, responsablemente, todos los contratos de trabajo, evitando así perjuicios tanto a los propios trabajadores como a la eventual masa activa del concurso, e, incluso, a terceros acreedores, fundamentalmente, Administraciones públicas (v. gr.: impagos de retenciones I.R.P.F., cotizaciones de Seguridad Social, aumento de prestaciones del FOGASA).
La declaración de un concurso sin masa, en estas condiciones —es decir, sin masa y, normalmente, sin actividad, o con cese parcial de actividad, cuando menos, pero con contratos de trabajo aún vigentes—, deviene totalmente ineficiente desde una perspectiva económica y, con mucha probabilidad, la solicitud escondería en su seno alguno de aquellos supuestos de fraude de ley o abuso de derecho a que se hizo mención por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que excluirían la aplicación del artículo 49.1.g) ET (LA LEY 16117/2015), aunque se permitiría la extinción con amparo en las causas del artículo 51.1 ET (LA LEY 16117/2015), y 52.c) ET, en sus respectivos casos. Por alguna extraña razón, muchos administradores, y sus asesores (23) , prefieren acudir al concurso para extinguir los contratos de trabajo, sin reparar en los daños y perjuicios que dicha conducta ocasiona o puede ocasionar, y las consecuencias que, para ellos mismos, se pueden derivar (24) .
Desde luego, este tipo de prácticas no son recomendables, pues, de concurrir alguno de los acreedores legitimados al llamamiento del art. 37 ter TRLC, existirán razones fundadas para que el informe del administrador concursal contenga un juicio positivo acerca de la calificación culpable del concurso (al ser claro el agravamiento de la insolvencia). Y, por otra parte, ya se ha hecho mención al escenario que se abre en los casos en que no fructifica el dictado del auto complementario, ya se deba a la inexistencia de solicitud de nombramiento de administrador concursal o si el informe del administrador concursal es negativo —en lo que concierne a los indicios del art. 37 ter—: en cualquiera de estas hipótesis, tras la conclusión del concurso, despliegan toda su potencialidad las acciones de responsabilidad previstas en la legislación societaria
Por último, debe quedar claro que, si concurriere algún incumplimiento grave y culpable que fuere imputable a la parte empresarial (v. gr., falta de ocupación efectiva, impago de salarios, o retraso en el pago de los mismos, con respeto a los requisitos jurisprudencialmente exigidos, entre otros posibles motivos), los trabajadores podrán instar la resolución indemnizada de sus contratos de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 50.1 ET (LA LEY 16117/2015).