I. Introducción
Es sabido que en la última década se ha incrementado exponencialmente la litigación bancaria por cláusulas consideradas abusivas según la normativa protectora de los derechos de los consumidores y usuarios. La mayoría de esos pleitos se ha centrado en cláusulas incorporadas en préstamos hipotecarios.
Se ha observado también un patrón en esta clase de litigación, que ha consistido en que los juzgados y tribunales han formulado cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las que, en esencia, se ha planteado si la jurisprudencia del Tribunal Supremo era conforme al principio de efectividad emanado de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores («Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)»). Un caso paradigmático de esta circunstancia ha sido la cláusula relativa al IRPH como índice de referencia para la determinación del tipo de interés de un préstamo hipotecario, que ha dado lugar a diversas cuestiones prejudiciales que, en realidad, tenían como fin discutir la jurisprudencia del Tribunal Supremo (las últimas cuestiones prejudiciales han sido resueltas por el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de febrero de 2023 (LA LEY 23970/2023) [C-254/22], que incluso inadmite algunas de las cuestiones planteadas por ser manifiestamente inadmisibles).
Con la comisión de apertura ha sucedido algo similar. Los autores de este artículo se equivocaban cuando afirmaron, después de que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo declarase válida la cláusula de comisión de apertura en la Sentencia 44/2019, de 23 de enero (LA LEY 253/2019); la «STS 44/2019 (LA LEY 253/2019)»), que se zanjaba así la controversia que existía en torno a la validez de esas cláusulas (1) .
Después de la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019) se dictaron dos sentencias del Tribunal de Justicia en un intervalo de casi tres años. Y, recientemente, el Tribunal Supremo ha dictado una nueva sentencia en la que, tras modificar un concreto aspecto de su jurisprudencia anterior, ha llegado a la misma conclusión de hace más de cuatro años: la validez de la cláusula de comisión de apertura por considerar que es transparente y que no puede reputarse abusiva. Lo ha hecho, sin duda, con algunos argumentos novedosos, pero también con aquellos razonamientos que el Tribunal de Justicia ha validado por considerarlos conformes con el principio de efectividad.
Tras esta nueva sentencia, nos vemos obligados a plantearnos el mismo interrogante de hace cuatro años: ¿Se ha zanjado definitivamente el debate sobre la validez de la cláusula de la comisión de apertura? El Tribunal Supremo, en su Sentencia 816/2023, de 29 de mayo (LA LEY 95578/2023); la «STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023)»), aclara que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula de comisión de apertura.
Ahora bien, los criterios de transparencia y de abusividad de la cláusula de comisión de apertura que emplea el Tribunal Supremo, y que resultan de la última sentencia del Tribunal de Justicia, determinan (o deberían determinar) que, en la práctica totalidad de los casos concretos, la cláusula de la comisión de apertura debe declararse válida. ¿Por qué? Porque normalmente concurrirán las circunstancias justificativas de la transparencia y la falta de abusividad de la cláusula de comisión de apertura. Así lo vamos a exponer en este artículo, en el que previamente nos referiremos a los distintos hitos en la historia de la litigiosidad sobre la comisión de apertura.
II. El primer capítulo de la historia sobre validez de la comisión de apertura: la STS 44/2019
Antes de que el Tribunal Supremo se pronunciara por primera vez sobre la cláusula de comisión de apertura, el debate se centraba en el juicio de abusividad o contenido del artículo 3.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y de los artículos 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LA LEY 11922/2007) («TRLCU»). No se suscitaba ninguna discusión sobre una posible falta de transparencia de la cláusula.
Un ejemplo de ello es la sentencia de la Audiencia Provincial de Islas Baleares que es revocada por la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023) (Sentencia 695/2018, de 27 de diciembre, (LA LEY 209555/2018). En esa resolución, la Audiencia Provincial declaró nula por abusiva la cláusula porque el cobro de la comisión implicaba el abono de una cantidad por servicios no prestados efectivamente que no se habían acreditado y, a su vez, el importe era desproporcionado en relación con el coste de los servicios a que pudiera corresponder porque se fijaba en atención a un porcentaje del capital prestado y no al servicio realmente prestado.
En esta misma línea, había una corriente judicial que consideraba que los trámites de formalización del préstamo y el estudio de su viabilidad eran actividades internas e inherentes a la actividad ordinaria de la entidad financiera que no constituyen servicios reales y efectivos que puedan ser objeto de remuneración mediante la comisión de apertura, porque, a su juicio, ya se remuneran vía interés ordinario, por lo que la cláusula sería abusiva al amparo del artículo 87.5 del TRLCU (LA LEY 11922/2007) (por ejemplo, Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 19 de enero de 2018 [ (LA LEY 6581/2018)] y de 2 de febrero de 2018 [ (LA LEY 11706/2018)), de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de septiembre de 2018 [ (LA LEY 154378/2018)) o de la Audiencia Provincial de Álava 31 de mayo de 2018 [ (LA LEY 96683/2018)).
Por el contrario, otras Audiencias Provinciales declararon válida la cláusula por entender que engloba la remuneración de las actuaciones realizadas antes de la concesión del préstamo (Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León de 1 de febrero de 2018 [ (LA LEY 2415/2018)] y de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de febrero de 2017 [ (LA LEY 63796/2017)).
En definitiva, antes de la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019), existía una discrepancia en las Audiencias Provinciales sobre la abusividad de la cláusula relativa a la comisión de apertura. Pero no había un debate sobre si esta estipulación pudiera no ser transparente.
La STS 44/2019 (LA LEY 253/2019), dictada por el Pleno de la Sala Primera, fijó como jurisprudencia que la cláusula de comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia sustantiva y confirmó la validez de la cláusula impugnada en ese caso tras concluir que era transparente.
La premisa de la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019) era que, en atención a su tratamiento normativo diferenciado, la comisión de apertura es, junto con el interés remuneratorio, un componente sustancial del precio del préstamo, por lo que debía quedar excluida del control de abusividad si era transparente en virtud del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).
Como es sabido, este precepto (que el Tribunal Supremo confirmó que estaba transpuesto a nuestro ordenamiento) establece una doble exclusión del control de abusividad. La primera para cláusulas que definen de modo transparente el objeto principal del contrato. La segunda se aplica al resto de las cláusulas, en el sentido de que el control de contenido no puede fundarse en la falta de adecuación entre el servicio prestado y su contraprestación.
Tras considerar que formaba parte del objeto principal del contrato de préstamo, el Tribunal Supremo concluyó que la cláusula de comisión de apertura es transparente en la medida en que es de general conocimiento entre los consumidores, la normativa sobre esa comisión está encaminada a asegurar su transparencia (se agrupa en una sola comisión, se contiene en las fichas normalizadas de información y se incluye en la TAE), ha de pagarse en un momento inicial y único, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone el préstamo, y su redacción, ubicación y estructura permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.
Pero, como recuerda la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023), no declaró que la comisión de apertura superase «automáticamente» las exigencias de transparencia. Lo único que declaró el Tribunal Supremo fue que no podían suscitarse «dudas razonables» sobre la transparencia de la cláusula de comisión de apertura. Esto es lógico y coherente con la realidad existente entonces, en la que no se planteaba una discusión sobre el carácter transparente de esta cláusula.
Sobre la base de la normativa aplicable a la comisión de apertura, la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019) también declaró que no podía exigirse que la entidad financiera tuviera que acreditar en cada caso la realización y el coste de las actuaciones que justificaban el cobro de la comisión, ya que eran, en términos de la normativa aplicable, «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada para la concesión del préstamo» (apartado 1-bis-b de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (LA LEY 2445/1990), a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela [«Circular 8/1990 (LA LEY 2445/1990)»]; y apartado 4 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (LA LEY 1668/1994), sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios [«Orden de 5 de mayo de 1994 (LA LEY 1668/1994)»]).
Asimismo, en virtud de la segunda exclusión del control de abusividad del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019) descartó la necesidad de probar la equivalencia entre el importe de la comisión de la apertura y el coste de los servicios prestados como contrapartida porque suponía controlar la adecuación entre el precio o remuneración y los servicios proporcionados a cambio.
III. La reapertura de la litigiosidad sobre la comisión de apertura tras la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C-259/19)
La STS 44/2019 (LA LEY 253/2019) no zanjó el debate sobre la validez de la cláusula de la comisión de apertura. El Juzgado de Primera Instancia n.o 17 de Mallorca cuestionó la conformidad de la jurisprudencia que emanaba de ella con el principio de efectividad y planteó, junto con otras, una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, que culminó en la Sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C-259/19; (LA LEY 69220/2020). Lo hizo, como resaltó el Tribunal Supremo en su auto de planteamiento posterior, con una exposición distorsionada del régimen normativo nacional aplicable a la comisión de apertura y de la jurisprudencia fijada en la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019).
En primer lugar, el Tribunal de Justicia dispuso que las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no se encuadra en el ámbito del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), y el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. Este pronunciamiento no determinaba por sí solo que el Tribunal Supremo tuviera que modificar su jurisprudencia según la cual la comisión de apertura era un elemento esencial del precio que se enmarcaba en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), ya que la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019) no fundó esa naturaleza de la comisión de apertura en el hecho de que se integrara en la TAE.
En segundo lugar, el Tribunal de Justicia declaró que el carácter claro y comprensible de la cláusula debía examinarse por el órgano jurisdiccional nacional, dado que es contraria al principio de efectividad una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente. Este pronunciamiento era irrelevante para la discusión de fondo porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo no consistía en afirmar que la cláusula de comisión de apertura fuera transparente de modo automático. Al contrario, la cláusula se declaró transparente sobre la base de unos criterios de transparencia material habituales para esta clase de estipulaciones y que resultaban de la doctrina reiterada del Tribunal de Justicia.
En tercer lugar, el Tribunal de Justicia dispuso que la cláusula de comisión de apertura podía ser abusiva si la entidad financiera no demuestra que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional.
Este pronunciamiento trae causa de la incompleta exposición del derecho nacional aplicable en materia de comisiones bancarias que hizo el órgano judicial nacional. En particular, se dictó sobre la base del régimen legal general aplicable a las comisiones, que es el único que se expuso al Tribunal de Justicia: «tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009 (LA LEY 5465/2009), las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos» (apdo. 78).
Pero se le omitió la normativa específica relativa a la comisión de apertura, que era la relevante para resolver el caso (anexo II, apartado 4 de la Orden de 5 de mayo de 1994 (LA LEY 1668/1994); el apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990 (LA LEY 2445/1990); el apartado 2, letras a y b del artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo (LA LEY 5465/2009), por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; y los apartados 3 y 4 del vigente artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) [la «LCCI (LA LEY 3741/2019)»]).
Precisamente, este régimen normativo diferenciado de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones definía (y define) las actuaciones previas a la concesión del préstamo que se remuneran con la comisión de apertura: «gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito». Por ello, la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019) había concluido que esta normativa no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo.
La definición legal de los servicios a los que obedece la comisión de apertura ha sido, pues, una constante en la regulación de esta comisión. De hecho, se rechazaron dos enmiendas parlamentarias al proyecto de la LCCI que iban dirigidas a prohibir expresamente el cobro de una comisión de apertura por la realización de las actuaciones de estudio, tramitación o concesión del préstamo (BOCG, Congreso de los Diputados, 23 de marzo de 2018, núm. 12-3, pág. 17, y Senado, 29 de enero de 2019, núm. 331, pág. 131).
Tras el rechazo de esas enmiendas, el artículo 14.4 de la LCCI (LA LEY 3741/2019), que es la norma actualmente vigente, quedó redactado en la misma línea que el régimen normativo anterior: la comisión de apertura se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.
Por ello, voces autorizadas afirmaban que, tras esta sentencia del Tribunal de Justicia, la cláusula de comisión de apertura no podía ser abusiva a la vista de su régimen normativo específico (2) . De lo contrario, se entraría en una frontal contradicción con los datos normativos de la comisión de apertura.
En el marco del control de abusividad, el Tribunal de Justicia no emitió ningún pronunciamiento relativo al juicio de proporcionalidad de la comisión de apertura en el sentido de que esta debiera ser proporcionada al coste de los servicios prestados como contrapartida, que —como se ha dicho— era otro de los aspectos que parte de nuestros tribunales tomaban en consideración para valorar el carácter abusivo de la cláusula de comisión de apertura. Al contrario, el Tribunal de Justicia se limitó a recordar que, en virtud del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), no procede analizar la abusividad en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio se adecúa al servicio prestado a cambio (apdo. 65).
Esta sentencia del Tribunal de Justicia reabrió la litigiosidad sobre la cláusula de comisión de apertura. Una parte importante de los juzgados y audiencias provinciales pusieron en tela de juicio la jurisprudencia fijada en la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019) y concluyeron que la comisión de apertura era una cláusula accesoria que no formaba parte del precio del préstamo en los términos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y que era abusiva porque la entidad financiera no había acreditado la realidad de las actuaciones previas a la concesión del préstamo que podían motivar el cobro de la comisión (Sentencias 767/2020, de 16 de diciembre (LA LEY 247142/2020), de la Audiencia Provincial de Castellón [ (LA LEY 247142/2020); 673/2021, de 10 de junio (LA LEY 127997/2021), de la Audiencia Provincial de Murcia [ (LA LEY 127997/2021); 597/2020, de 21 de septiembre (LA LEY 142340/2020), de la Audiencia Provincial de Islas Baleares [ (LA LEY 142340/2020); y 449/2022, de 13 de abril (LA LEY 175665/2022), de la Audiencia Provincial de Las Palmas [ (LA LEY 175665/2022)).
De nuevo, el foco del debate sobre la validez de la cláusula de comisión de apertura se centraba en el juicio de abusividad, y no en el control de transparencia. Solo algunas resoluciones, de modo tangencial, afirmaban que la cláusula no era transparente porque no especificaba la naturaleza de los servicios que se remuneraban con la comisión de apertura (Sentencia 597/2020, de 21 de septiembre (LA LEY 142340/2020), de la Audiencia Provincial de Islas Baleares [ (LA LEY 142340/2020)) o porque no constaba que la comisión de apertura hubiera sido objeto de una información específica en la fase precontractual en los documentos informativos estandarizados (Sentencia 1139/2022, de 24 de noviembre (LA LEY 357056/2022), de la Audiencia Provincial de Murcia, (LA LEY 357056/2022).
IV. un nuevo giro en el debate sobre la validez de la comisión de apertura tras atender correctamente a su régimen normativo específico: la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 (C-565/2021)
Debido a que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 había sido fruto de un planteamiento distorsionado por parte del órgano judicial remitente sobre el régimen legal y la jurisprudencia aplicables a la comisión de apertura, esta vez fue el propio Tribunal Supremo quien elevó al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales sobre los criterios de transparencia y de abusividad que debían seguirse para enjuiciar la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura.
La nueva sentencia del Tribunal de Justicia ajustó su doctrina anterior respecto del juicio de transparencia y abusividad de la cláusula de comisión de apertura a la completa y objetiva descripción del régimen normativo nacional aplicable efectuada por el Tribunal Supremo en su Auto de planteamiento de 11 de septiembre de 2021.
Respecto de la naturaleza de la comisión de apertura, el Tribunal de Justicia esta vez sí fue más claro al declarar que, en virtud de la interpretación estricta que debe hacerse del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), esa cláusula no puede considerarse que defina el objeto principal del contrato y, en consecuencia, debe ser objeto del control de abusividad aun cuando sea considerada transparente.
En el marco del control de transparencia de la cláusula, el Tribunal de Justicia ha considerado que, pese a no ser una cláusula que defina el objeto principal del contrato, el órgano judicial nacional debe examinar si es transparente. Esta es una argumentación que el Tribunal de Justicia viene contemplando en sus últimas sentencias de la que es difícil extraer la lógica. Es complicado justificar que el control del carácter claro y comprensible de las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato previsto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) es el mismo que el del artículo 5 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) para el resto de cláusulas, incluidas las accesorias. Dicho de otra manera, carece de sentido que el examen de comprensibilidad sea idéntico para aquellas cláusulas que regulan prestaciones esenciales (como el precio), que son a las que cualquier consumidor dirige particularmente su atención y sobre las que compara ofertas en el mercado y toma la decisión de contratar, que el exigido para cláusulas secundarias que regulan prestaciones accesorias y que el consumidor ni siquiera se detiene en leer antes de contratar (por ejemplo, el pacto sobre una indemnización por incumplimiento del contrato o de las causas de resolución contractual). Solo podría entenderse una aproximación similar para aquellas cláusulas que tengan alguna incidencia en el objeto principal del contrato, pese a no definirlo directamente. Pero el análisis de esta cuestión no es objeto de este trabajo, por lo que volvemos al caso de la comisión de apertura.
A este respecto, el Tribunal de Justicia concluye que se superan las exigencias de transparencia si el consumidor medio puede entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
Para determinar si el consumidor conoce esos extremos, el Tribunal de Justicia confirma que no es necesario precisar en la cláusula los servicios prestados que remuneran la comisión de apertura. Se descarta así una corriente judicial que, como se ha expuesto, exigía que la cláusula especificara y justificara los servicios prestados para que fuera considerada transparente. Basta con que el consumidor pueda razonablemente entenderlos o deducirlos del contrato en su conjunto (apdo. 32).
Para ello, el órgano jurisdiccional nacional deberá atender, teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, al tenor de la cláusula examinada, la información obligatoria que la entidad financiera debe proporcionar al prestatario conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito.
En esencia, el Tribunal de Justicia confirma la pertinencia de los elementos fijados en la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019) para la valoración de la transparencia: la información obligatoria sobre la comisión de apertura de acuerdo con la normativa nacional, la publicidad de las entidades financieras y el hecho de que la comisión de apertura supone el pago íntegro de una cantidad en el momento de concesión del préstamo. Solo un criterio enunciado en la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019) ha sido considerado inadecuado para valorar el carácter transparente de la cláusula: el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura. Pero esta excepción no es relevante porque el grado de conocimiento por parte de los consumidores de la comisión de apertura ya se toma en consideración como base para analizar el resto de factores determinantes de la transparencia.
En el marco del juicio de abusividad, el Tribunal de Justicia concluye que una cláusula regulada por el derecho nacional que establece una comisión de apertura no es abusiva, salvo que el juez nacional considerase que (i) responde a servicios respecto de los que no es razonable concluir que son efectivamente prestados al prestatario o (ii) que el importe de la comisión es desproporcionado en relación con el importe del préstamo. Con esto, el Tribunal de Justicia ha confirmado que la jurisprudencia de la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019) sobre la ausencia de abusividad no se opone al derecho de la Unión cuando el juez nacional verifique que no concurren los elementos (i) y (ii) anteriores.
En este ámbito es donde se ha producido la modificación más relevante de la doctrina del Tribunal de Justicia respecto de la Sentencia de 16 de julio de 2020. A la vista del régimen normativo específico de la comisión de apertura, el Tribunal de Justicia ya no exige que la entidad financiera haya de probar en cada caso concreto la realidad de los servicios prestados y gastos incurridos como contraprestación de la comisión de apertura. Los apartados 78 y 79 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 desaparecen de la doctrina del Tribunal de Justicia y ya no integran los criterios determinantes de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura debido a que los servicios ligados a la comisión de apertura están definidos normativamente.
Esa exigencia de prueba se sustituye por un juicio de razonabilidad, en el sentido de que no se puede concluir razonablemente que no se han prestado los servicios como contrapartida de la comisión de apertura. Para este juicio, ya no es preciso acreditar en cada caso la realidad de las actuaciones efectuadas antes de la concesión del préstamo. Solo podría apreciarse ese criterio de abusividad si la comisión de apertura se establece para servicios ajenos o distintos a los previstos en la normativa nacional o que no son necesarios para el estudio, ofrecimiento, aprobación y celebración de la operación, de manera que no sea razonable concluir que esos servicios se prestan en un contrato de préstamo o crédito.
El segundo elemento de abusividad es el juicio de proporcionalidad de la comisión de apertura. Aquí es preciso destacar que el elemento de contraste del carácter proporcionado del importe de la comisión no es, como apuntaban algunos juzgados y tribunales, el coste de los servicios prestados como contrapartida. Si hubiera sido así, como advirtió la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019), se habría vulnerado lo previsto en la segunda disposición del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), que prohíbe un control judicial de la equivalencia económica de las prestaciones con independencia de la naturaleza de la cláusula, porque «no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación» (apdo. 65 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020).
Con la Sentencia de 16 de marzo de 2023 era previsible que se produjera un cambio de rumbo en las decisiones judiciales de los juzgados y audiencias provinciales, ya que una correcta aplicación de los criterios fijados por el Tribunal de Justicia debe implicar la validez de la cláusula de comisión de apertura, como de hecho pronosticó el Prof. Pantaleón Prieto (3) .
Sin embargo, a la vista de las resoluciones judiciales que se han hecho públicas estos últimos meses, algunas audiencias provinciales han continuado declarando la nulidad, por abusiva, de las cláusulas de comisión de apertura. Citaremos tres ejemplos. La Audiencia Provincial de Alicante ha considerado que la cláusula es nula por falta de transparencia porque no se acredita que hubiera habido información sobre la naturaleza de los servicios que remunera la comisión, lo que además la hace abusiva porque el consumidor no puede valorar si los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado efectivamente ni si el importe que debe abonar es o no proporcionado con el importe del préstamo (Sentencia 199/2023, de 3 de abril, Rec. 199/2023 (LA LEY 109100/2023)).
Con un razonamiento similar, la Audiencia Provincial de Islas Baleares declaró la nulidad de la cláusula de comisión de apertura por entender que no consta que los prestatarios tuvieran conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esa comisión (Sentencia 276/2023, de 5 de abril, Rec. 20/2023 (LA LEY 99135/2023)).
Estos razonamientos no se cohonestan con los pronunciamientos del Tribunal de Justicia que, como se ha expuesto, no exigen información específica alguna sobre la naturaleza de los servicios que se remuneran con la comisión de apertura, sino que puedan deducirse del conjunto del contrato a la vista de elementos a los que esas resoluciones judiciales no prestan atención. Además, se da un salto en la secuencia lógica del control de abusividad y se concluye de modo automático, en contra de la doctrina general del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia, que la falta de transparencia equivale a la abusividad de la cláusula.
El tercer ejemplo es el de la Audiencia Provincial de Asturias, que ha declarado abusiva la cláusula de comisión de apertura porque no consta «la más mínima evidencia probatoria acerca de la prestación de los servicios/gastos que hacen nacer y que podrían justificar el pago de la comisión» (Sentencia 184/2023, de 10 de abril, Rec. 781/2022 (LA LEY 83282/2023)). Este motivo de nulidad por abusividad ha sido expresamente descartado por el Tribunal de Justicia porque, como se ha visto, ya no es exigible a la entidad financiera que acredite la prestación de los servicios que justifican el cobro de la comisión de apertura.
Con estas sentencias se puede observar que, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, los tribunales que han declarado la nulidad de la cláusula de comisión de apertura se han centrado también en el control de transparencia material, que hasta ahora había sido completamente secundario en el juicio de validez de esta clase de estipulación.
También hay resoluciones que han declarado la validez de la cláusula de comisión de apertura tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023. Es el caso de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que ha confirmado la transparencia de la cláusula porque está prevista en el contrato con suficiente relevancia y no se desprende que sea posible confundirla con otra comisión o que haya solapamiento con otra; y que no es abusiva porque obedece a las actuaciones previstas en la normativa nacional y no puede considerarse desproporcionada en atención al importe del préstamo (Sentencia 171/2023, de 3 de abril, Rec. 807/2022 (LA LEY 86167/2023)).
En cualquier caso, le correspondía al Tribunal Supremo aplicar los criterios del juicio de validez de la cláusula de comisión de apertura fijados por el Tribunal de Justicia en respuesta a las cuestiones prejudiciales que planteó antes de resolver el recurso de casación. Y lo ha hecho con la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023), que pasamos a analizar.
V. El último capítulo sobre la validez de la comisión de apertura: la sts 816/2023, de 29 de mayo
El Tribunal Supremo ha aplicado la doctrina del Tribunal de Justicia que resulta de la Sentencia de 16 de marzo de 2023 para resolver el asunto concreto en que se plantearon las cuestiones prejudiciales. La conclusión es la validez de la cláusula de comisión de apertura del crédito hipotecario del caso concreto por considerarla transparente y no abusiva.
La pregunta que cabe hacerse es si esta conclusión puede trasladarse al resto de supuestos de cláusulas de comisión de apertura incorporadas en contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores.
A simple vista, el Tribunal Supremo parece apuntar a un análisis casuístico de la cláusula de cada contrato y de los elementos de hecho pertinentes al afirmar que «no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada» (FD 8.º, apdo. 1).
Este pronunciamiento se explica por la necesidad de evitar automatismos en el juicio de transparencia y abusividad de cláusulas suscritas con consumidores. Y, probablemente, también se querrán evitar lecturas incorrectas de su jurisprudencia, como ya se hizo con la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019), cuando el órgano judicial nacional remitente de las primeras cuestiones prejudiciales sostuvo que la doctrina jurisprudencial consistía en que la cláusula de comisión de apertura es transparente por sí misma.
Ahora bien, esa aclaración es perfectamente compatible con afirmar que la misma solución se debe alcanzar en la práctica totalidad de los casos a la vista de los criterios determinantes de la transparencia y falta de abusividad enunciados por la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023) que resultan directamente de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023. Esto será así porque el contenido, presentación y ubicación de las cláusulas de comisión de apertura son prácticamente idénticos en todos los supuestos debido al tratamiento normativo específico de esta clase de comisiones. A ello se une que los importes cobrados por las entidades financieras son homogéneos y no se apartan con carácter general de la tarifa media de la comisión de apertura. Por ello, como vamos a justificar a continuación, el debate sobre la validez de la cláusula de comisión de apertura debe quedar prácticamente cerrado tras la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023).
1. La comisión de apertura no conforma el objeto principal del contrato de préstamo o crédito
Como era esperable, el Tribunal Supremo modifica su jurisprudencia de la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019) sobre la naturaleza de la comisión de apertura en cuanto a si es o no componente sustancial del precio y concluye que, dada la interpretación estricta que debe hacerse del concepto objeto principal del contrato del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), la cláusula debe ser objeto del control de contenido pese a ser transparente. Poca discusión podía haber sobre este punto.
2. La cláusula de comisión de apertura no es abusiva por el hecho de que no se hayan acreditado las actuaciones previas a la concesión del préstamo y no será desproporcionada si no se aparta significativamente de los importes habituales de las comisiones de apertura
Una vez expuesta la naturaleza de la cláusula de comisión de apertura, vamos a comenzar por el juicio de abusividad porque, tradicionalmente, ha sido el motivo fundamental de la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura; y, además, y pese a que esto no lo recuerde la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023), el carácter abusivo de la cláusula siempre será preciso para declarar nula la cláusula, ya que la falta de transparencia es causa necesaria pero no suficiente para su nulidad.
La STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023) confirma que el control de abusividad de la cláusula de comisión de apertura no pasa por exigir la prueba en cada caso de las concretas actuaciones realizadas antes de conceder el préstamo como contrapartida de la comisión. Ese es, precisamente, el hecho por el que el Tribunal Supremo casa la sentencia de segunda instancia, ya que esa ratio decidendi es un requisito de validez ya descartado expresamente por el Tribunal de Justicia (FD 8.º, apdo. 8).
Por ello, la cláusula de comisión de apertura ya no puede reputarse abusiva, por mandato del Tribunal de Justicia y del Tribunal Supremo, por la circunstancia de que no conste prueba en el procedimiento sobre la realización y el coste de las actuaciones previas a la concesión del préstamo. Se pone fin así al principal argumento que llevaba a algunos tribunales a declarar su nulidad por abusiva.
Respecto del juicio de proporcionalidad, el Tribunal Supremo concluye que una comisión de 845 euros sobre un capital de 130.000 euros no es desproporcionada porque supone un 0,65 % del principal (FD 8.º, apdo. 7). Con ello, ya no puede haber ninguna duda: la dimensión comparativa debe fijarse en el capital prestado, y no —como hacía la sentencia de segunda instancia— en el coste de las actuaciones realizadas antes de conceder la financiación.
En este análisis, deben destacarse dos extremos, que son relevantes para la resolución del resto de casos.
El primero es que el Tribunal Supremo resalta que ese control de proporcionalidad ha de hacerse «con todas las cautelas» para no incurrir en un control de precios. Este control de precios ha de entenderse en el sentido de la segunda disposición del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), que impide hacer un control de adecuación entre el precio o remuneración y el coste de los servicios prestados como contrapartidas. Es, pues, un claro aviso a nuestros juzgados y tribunales de que apliquen con prudencia este control de proporcionalidad para no incurrir en un proscrito control de precios para el que no existen criterios jurídicos. Esto debería llevar en la práctica a que la apreciación del carácter abusivo de una comisión por este motivo quede reservada a aquellos casos que se aparten significativamente de las comisiones habituales en el mercado o que sean manifiestamente desproporcionadas a la vista del importe del préstamo. Un caso paradigmático de esta situación sería el crédito suscrito en Polonia que analizó el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 3 de septiembre de 2020 (C-84/19, C-222/19 y C-252/19), en el que se pactó una comisión de 1.804 euros para un principal de 2.090 euros (esto es, más de un 86 % del capital).
El segundo elemento relevante es que el Tribunal Supremo da una referencia para orientar ese control de proporcionalidad: el coste medio de comisiones de apertura en España oscila entre 0,25 % y 1,50 % según las estadísticas accesibles en internet (4) .
A la luz de este criterio comparativo, se plantea la cuestión de si una comisión de apertura que exceda de ese intervalo debería declararse abusiva por desproporcionada. La respuesta debe ser negativa por dos razones.
Primera, debe recordarse la premisa de que ese análisis de proporcionalidad debe efectuarse con todas las cautelas para no incurrir en un control de precios. Precisamente, esa cautela obliga a concluir que no cabe considerar automáticamente que la comisión es desproporcionada por el simple hecho de exceder el intervalo citado por el Tribunal Supremo.
Segunda, el Tribunal Supremo acude a ese intervalo del coste medio de comisiones de apertura como una simple referencia para confirmar que el 0,65 % del capital no es un importe desproporcionado. No lo configura como un umbral objetivo y normativo de proporcionalidad de la comisión, de manera que cualquier comisión que sobrepase ese rango deba declararse abusiva. Esto sí lo ha hecho, en cambio, en otros casos, como con la cláusula de interés de demora o, más recientemente, con la usura en las tarjetas de crédito revolving. Pero en el caso concreto de la comisión de apertura no podría hacerlo porque estaría incurriendo en un control de precios que está proscrito en el ámbito de las condiciones generales de la contratación.
Además, debe advertirse la dificultad práctica de acudir a valores estadísticos como referencia para enjuiciar la proporcionalidad del importe de una partida que conforma el coste total del crédito. Bastaría con que se eleven o reduzcan los valores inferiores o superiores para que el intervalo comparativo cambie por completo. Esta dificultad se deriva, como se ha dicho, de que no existen criterios jurídicos para orientar ese control de proporcionalidad.
En cualquier caso, no parece que este debate sobre la proporcionalidad se vaya a plantear con frecuencia, porque la mayoría de las comisiones de apertura de préstamos hipotecarios se encontrarán dentro de ese rango.
3. La cláusula de comisión de apertura es transparente porque el consumidor puede entender razonablemente la naturaleza de los servicios que remunera la comisión de apertura y que no hay solapamiento con otras comisiones
En la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023) el Tribunal Supremo aplica en esencia los mismos criterios de transparencia fijados en la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019) que fueron considerados pertinentes por el Tribunal de Justicia para enjuiciar el carácter transparente de la cláusula.
Como punto de partida, el Tribunal Supremo confirma que se cumplen todos los requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato (que, en el caso del crédito litigioso, es el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (LA LEY 1668/1994)): (i) la comisión debía comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse en una única comisión que debía denominarse comisión de apertura; (iii) esta comisión solo se devengaría una vez; y (iv) se deben especificar en la cláusula su importe, su forma y fecha de liquidación.
Es razonable entender que estos requisitos se cumplirán también en la práctica totalidad de los casos porque resultan de la normativa bancaria aplicable. Todos los préstamos y créditos hipotecarios en España tenían que seguir obligatoriamente la estructura y numeración del «clausulado financiero estandarizado» al que se refiere la Orden de 5 de mayo de 1994 (LA LEY 1668/1994).
Después de este pronunciamiento, la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023) alude a que, «además», en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de las comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
Ahora bien, estas manifestaciones, que es habitual encontrar en las escrituras públicas de préstamos o créditos hipotecarios, no se erigen en un requisito adicional e inexcusable para satisfacer las exigencias de transparencia. Es simplemente un refuerzo del cumplimiento de los requisitos de transparencia antes enunciados y que confirma que concurren en ese concreto caso. Por ello, no puede entenderse ese pronunciamiento como una exigencia adicional de que, en cada caso concreto, deberá examinarse si se ha entregado esa documentación precontractual o si el proyecto de escritura pública ha estado a disposición de los prestatarios antes de la firma del contrato.
No puede hacerse porque ni siquiera el Tribunal Supremo hace una comprobación efectiva de que esas manifestaciones que constan en la escritura pública se corresponden con la realidad. Del relato de hechos declarados probados en las instancias, así como de la lectura de la sentencia de segunda instancia, no se desprende en ningún momento que, en ese caso concreto, la entidad financiera hubiera entregado previamente esa documentación o que hubiera puesto a disposición de la parte prestataria el proyecto de la escritura pública. No hay ni una sola mención a la oferta vinculante (que era el documento informativo estandarizado referido en la Orden de 5 de mayo de 1994 (LA LEY 1668/1994)) ni a las tarifas de comisiones.
Pero es que tampoco cabe considerar que en aquellos casos de escrituras públicas en que no consten esas manifestaciones la cláusula sería nula por falta de transparencia. Ante todo, ello implicaría dar un valor prevalente a esas afirmaciones del notario (algo que, por lo demás, ha sido poco frecuente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo) sin prestar atención a la cuestión determinante para concluir que la cláusula es transparente: la concurrencia de los requisitos de transparencia antes enunciados y, más en concreto, si el consumidor puede entender la naturaleza de los servicios ligados a la comisión de apertura y que no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto.
El Tribunal Supremo analiza estas cuestiones sobre la base legal que define los servicios prestados en contrapartida de la comisión de apertura, que como recuerda la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023) ha sido asumida por el Tribunal de Justicia.
De un lado, el consumidor puede entender la naturaleza de las actuaciones a las que obedece la comisión de apertura (sin necesidad de que se especifiquen expresamente en la cláusula) porque, como dispone la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023), (i) la cláusula figura claramente en la escritura pública de modo individualizado respecto del resto de comisiones; (ii) sus términos están resaltados; (iii) su lectura permite conocer que la comisión consiste en un pago único e inicial; (iv) su coste está predeterminado e indicado numéricamente y es uno de los conceptos que integra la TAE; y (v) los prestatarios conocieron su cobro en la misma fecha inicial del contrato (FD 8.º, apdo. 5).
De otro lado, el consumidor puede entender que no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que en el contrato «no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente». El resto de comisiones reflejadas en el contrato son «por conceptos distintos y claramente diferenciados» (FD 8.º, apdo. 6).
De nuevo, estos elementos estarán presentes en la mayoría de los contratos de préstamo y crédito. Ello porque, por las exigencias normativas de la Orden de 5 de mayo de 1994 (LA LEY 1668/1994) (o de la normativa posterior que la sustituye), la comisión se establecerá de modo individualizado y separado del resto de comisiones, tendrá una ubicación preeminente en el contrato, ya que será la primera que se establezca en la cláusula de comisiones, justo después de la relativa al tipo de interés, su contenido especificará el importe (ya sea numérico o con un porcentaje sobre el capital), la forma y fecha de liquidación y, por su naturaleza, consistirá en un pago único e inicial, lo que permitirá entender al consumidor que está ligada a aquellas actuaciones realizadas antes de la concesión del préstamo (y no por servicios posteriores). Y también en todos los casos, por referirse a la principal carga económica que debe afrontar el prestatario al concertar el préstamo, se incluye en la TAE, que es el elemento normativo comparativo del coste total del crédito.
Con estos parámetros, el consumidor ya podrá conocer razonablemente la naturaleza de los servicios que remunera la comisión de apertura y que no hay solapamiento entre comisiones, por lo que es una nueva muestra de la falta de relevancia de que no consten las manifestaciones del notario en la escritura pública.
Por todo ello, la STS 44/2019 (LA LEY 253/2019) ya nos ilustró de que no se pueden suscitar «dudas razonables» sobre la falta de transparencia de la cláusula de comisión de apertura, como revelaba, por lo demás, el estado de la litigiosidad sobre esa clase de estipulación. No es razonable concluir que un consumidor desconoce que, al concertar el préstamo, debe abonar una comisión de apertura, su importe y la naturaleza de los servicios que remunera. Se trata, además, de una partida económica habitual en otros sectores económicos (energía, telefonía, gas, agua, etc.), en los que se cobra una cuota que se liquida en un único pago en la fecha de firma del contrato como contraprestación por los servicios prestados al cliente previos al inicio de la relación.
En cualquier caso, aun cuando se pudiera concluir que, en algún caso concreto, la cláusula de comisión de apertura no es transparente, ello no podría determinar automáticamente su nulidad. Esto no es una cuestión abordada en la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023) porque era irrelevante al concluir que la cláusula era transparente.
Pero, en este sentido, no puede obviarse la doctrina del Tribunal de Justicia y del Tribunal Supremo según la cual la falta de transparencia es causa necesaria pero no suficiente para declarar la nulidad de una cláusula, ya que simplemente abre la puerta al control de abusividad (Sentencias del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2014, Kásler; 26 de febrero de 2015, Matei; 26 de enero de 2017, Banco Primus; 20 de septiembre de 2017, Andriciuc; 14 de marzo de 2019, Dunai; y 5 de junio de 2019, GT; y Sentencias del Tribunal Supremo 418/2023, de 28 de marzo (LA LEY 47340/2023); 42/2022, de 27 de enero (LA LEY 4085/2022); 408/2020, de 7 de julio (LA LEY 72056/2020); 538/2019, de 11 de octubre (LA LEY 143058/2019); y 121/2020, de 24 de febrero (LA LEY 4932/2020)).
Solo en el caso concreto de las cláusulas multidivisa y de las cláusulas suelo el Tribunal Supremo parece que ha equiparado la falta de transparencia a la abusividad. Pero lo ha hecho de forma excepcional y con una justificación de por qué en esos casos el carácter no transparente crea un desequilibrio importante en la posición jurídica del consumidor. No lo ha hecho, en cambio, en el caso de cláusulas relativas al tipo de interés o del IRPH como índice de referencia.
El hecho de que el Tribunal Supremo haya considerado que la comisión de apertura no es una cláusula definitoria del objeto principal del contrato no altera esa conclusión. Carecería de sentido que, para las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato (que son para las que realmente está pensado el control de transparencia material), la falta de transparencia no sea suficiente para determinar su nulidad, mientras que el resto de cláusulas accesorias sean declaradas nulas si se consideran no transparentes sin examinar si pueden reputarse abusivas. En esas cláusulas, la falta de transparencia, a lo sumo, pueden ser un elemento más del juicio de abusividad, que no exime de analizar si la cláusula causa un menoscabo en la posición jurídica del consumidor con arreglo a los artículos 82.1 y siguientes del TRLCU (LA LEY 11922/2007).
VI. ¿Fin de la historia de la comisión de apertura?
En buena lógica, tras la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023), una correcta aplicación de los criterios determinantes de la transparencia y de la falta de abusividad debería blindar la validez de la cláusula de comisión de apertura, ya que, en buen derecho, no hay ya mucho margen para sostener con rigor que, a la vista de la doctrina del Tribunal de Justicia y del Tribunal Supremo, esta estipulación es no transparente o abusiva. De este modo, la declaración de nulidad debería quedar reservada para supuestos patológicos en los que, bien no se ha cumplido la normativa enunciada por el Tribunal Supremo, o bien se está ante un caso claro de desproporcionalidad del importe de la comisión en relación con el importe del principal del préstamo o crédito.
No obstante, cabe esperar que continuará la litigiosidad sobre la comisión de apertura. El pronunciamiento inicial de la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023) sobre la necesidad de un análisis casuístico abre la puerta a ello.
Previsiblemente, el nuevo frente se centrará en el control de transparencia material, que, hasta la fecha, no había sido un problema suscitado respecto de la comisión de apertura. Ahora bien, la mayoría de los casos deberían terminar con la declaración de la validez de la comisión de apertura porque debería concluirse sin dificultad que la cláusula es transparente en atención a los requisitos de transparencia normativa, su contenido individualizado y separado de otras comisiones, su estructura, redacción, el modo de fijar su cuantía y su pago único e inicial.
En cualquier caso, muchos de estos supuestos volverán a llegar al Tribunal Supremo, por lo que es probable que el Alto Tribunal refuerce o matice los criterios de validez de las cláusulas de comisión de apertura y, en particular, confirme que, conforme a su jurisprudencia y la del Tribunal de Justicia, la eventual falta de transparencia de esta cláusula no es causa suficiente para declarar su nulidad, sino que, además, debe considerarse abusiva con arreglo a los elementos fijados en la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023).
Tampoco se puede descartar que algunos tribunales sigan declarando la nulidad de la cláusula de la comisión de apertura con la cobertura de que ha de hacerse un examen de la información proporcionada en cada caso, lo que realmente excederá el alcance del control de transparencia que ha hecho el Tribunal Supremo en el caso concreto. Así lo ha hecho ya una sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.o 5 bis de Alicante, dictada tras la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023), que ha declarado la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de comisión de apertura ( (LA LEY 100555/2023).
A la vista de esto, en aras de la seguridad jurídica, sería deseable que el Tribunal Supremo, en sucesivas resoluciones en las que de nuevo se plantee la validez de cláusulas relativas a comisiones de apertura incorporadas en contratos de préstamo o crédito, reitere los criterios determinantes de la transparencia y abusividad en un sentido en que no haya dudas de que, con carácter general, la cláusula será válida, sin perjuicio de que en casos excepcionales puedan concurrir razones determinantes de su nulidad.
También sería deseable que nuestros juzgados y tribunales no vuelvan a plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia en relación con la comisión de apertura. Después de dos resoluciones del tribunal europeo sobre esta materia, puede confirmarse que se trata de un acto claro o aclarado. Los parámetros fijados por el Tribunal de Justicia están claros y su correcta interpretación, como la realizada por la STS 816/2023 (LA LEY 95578/2023), debe llevar normalmente a concluir que la cláusula relativa a la comisión de apertura es válida desde la perspectiva del régimen de las cláusulas abusivas. No puede emplearse el mecanismo de las cuestiones prejudiciales como un desafío constante por parte de los tribunales inferiores a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, máximo órgano nacional jurisdiccional que ya ha interpretado la doctrina del Tribunal de Justicia que resulta de las preguntas que el propio Alto Tribunal planteó al tribunal europeo.