Volver a página de inicio

Introducción

La definición de los aspectos y matices que deben observarse en la regulación de la extinción definitiva del contrato de trabajo es uno de los asuntos más relevantes que viene asumiendo desde antiguo el legislador laboral. Observemos que, tanto desde un prisma técnico como práctico, el despido condiciona el desenvolvimiento de las relaciones entre el trabajador y la empresa y, de forma superior a ellos, toda la economía que, como tal, vive supeditada a la buena salud del mercado laboral. Es así como se entiende que la extinción de la relación de trabajo siga desempeñando un papel protagonista en la literatura doctrinal y, también, en la jurisprudencia de los juzgados y tribunales.

Tradicionalmente el despido habita en una tensión entre quienes sostienen los beneficios de su flexibilidad como elemento precursor de un mayor dinamismo económico general y quienes mantienen una postura más próxima a su rigidez en tanto la relación de las partes (trabajador y empresario) no se puede reputar equilibrada, siendo preciso que el Derecho articule herramientas protectoras que favorezcan la equidad en el desarrollo de las prestaciones pactadas.

Por otro lado, no podemos desconocer que el desempleo —consecuencia inmediata de la extinción de la relación de trabajo— es un fenómeno que ha castigado particular y especialmente a la economía española y que además determina la activación de la cobertura jurídica específica que se contempla a través de la legislación de la Seguridad Social.

De acuerdo con el informe del Consejo General del Poder Judicial, «La Justicia dato a dato» (2021), los despidos fueron los asuntos jurisdiccionales que mayor resolución tuvieron (135.369) seguidos muy de cerca por las reclamaciones de cantidad (132.858), con una duración estimada por asunto de 7,3 meses. Datos relevantes si tomamos en consideración la elevada judicialización de las extinciones de relación laboral y el efecto distorsionador en el marco global que aconteció por razón del Covid-19 y su alteración en las relaciones laborales durante los meses en los que la pandemia tuvo mayor impacto.

Con el afán de radiografiar con rigor y precisión cuál es la situación actual del despido en España conviene interrogarnos sobre cómo puede juzgarse la redacción de los artículos 49 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) o sobre cuáles son las mejoras que pueden introducirse para que el despido en nuestro país sea un instrumento técnico al servicio de trabajadores y empresarios y que, sin desproteger a los primeros, consiga impulsar mejor el mercado laboral y con él la economía, haciendo de la labor de jueces y tribunales sólo una reserva extraordinaria y subsidiaria de intervención en aquellos casos en que la judicialización resulta inevitable.

1º.- De forma general, ¿cuál es la situación actual del despido en España? ¿qué ha ocurrido en estos últimos años?

Pedro Tuset del Pino (Magistrado)

«El despido, considerado como una conducta empresarial de grave trascendencia por los efectos que comporta, ha experimentado desde el año 2012 una reforma de gran calado al reducir el coste del despido de los anteriores 45 días por año de servicio y un máximo de 42 mensualidades, al vigente sistema de 33 días por año de servicio y un máximo de 24 mensualidades, reforma que incluyó que, en caso de optar el empresario por la indemnización en los despidos declarados improcedentes, no se deben abonar los salarios de tramitación (Real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero (LA LEY 1904/2012) de medidas urgentes del mercado de trabajo, luego derogada por la Ley 3/2012, de 6 de julio (LA LEY 12140/2012)), causando un efecto perverso y disturbado.

Con dicho panorama, se ha abierto recientemente un interesante debate doctrinal sobre si dicha indemnización puede complementarse con otra adicional en aplicación de los 10 y 12.1.a) del Convenio OIT núm. 158 de la OIT y del artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada) de 1996 (LA LEY 13243/2021), lo que ha ocasionado que diversos Juzgados y TSJ del orden social se hayan pronunciado de diferente manera, ocasionando la lógica inseguridad jurídica, lo que obligará al ejecutivo a acometer una nueva reforma que aborde esta cuestión.»

Covadonga Roldán Moralejo (Socia responsable del área Laboral en Deloitte Legal España)

«Con carácter general, en los últimos años, la tendencia regulatoria trata de proteger el empleo a través de la desincentivación y encarecimiento, de facto, de los despidos en España al potenciarse el uso de fórmulas de flexibilidad (reducciones y suspensiones de jornada, Mecanismo RED, cambio normativo de la regulación del contrato temporal, etc.), declararse incluso la "prohibición" de despedir, como sucedió con la normativa durante el COVID-19 o en relación con la crisis energética o la guerra de Ucrania, o ampliar legislativamente los motivos de nulidad de los despidos.

En este sentido y a raíz de la reciente Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (LA LEY 15917/2022) y su posible interpretación por los juzgados y tribunales de lo Social, una cuestión que está generando incertidumbre en las empresas es la calificación jurídica de un despido que se produce durante una situación de Incapacidad Temporal, más allá de los supuestos de enfermedad de larga duración que permiten la equiparación con la discapacidad en aplicación de la asumida doctrina Daouidi emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por parte nuestros tribunales. Así y al amparo de la citada reciente ley, ya se han dictado varias sentencias de juzgados de los Social considerando la nulidad de un despido en situación de IT, e incluso existe al menos una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares declarando la nulidad de cese en período de prueba de una persona trabajadora en IT.

Por su parte, en lo que respecta a la doctrina judicial, en los últimos meses, algunos pronunciamientos están generando cierta preocupación al cambiar la interpretación de algunas cuestiones que se venían dando por sentadas y sobre las que, a día de hoy, no hay jurisprudencia consolidada, lo que genera cierta inseguridad jurídica. Encontramos sentencias que cuestionan la suficiencia de la indemnización legal, el procedimiento formal en los despidos disciplinarios o la calificación jurídica de los despidos.

En lo que respecta a la cuantía de las indemnizaciones legalmente previstas, cuando se produce un despido injustificado (improcedente), más allá del debate social que se puede encontrar en los medios de comunicación, con respecto a la suficiencia o no de la indemnización legal tasada por el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) para los despidos improcedentes, es relevante destacar las reclamaciones colectivas planteadas por UGT y CCOO en el Consejo de Europa para que el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) declare una contradicción entre el articulo 56 ET (LA LEY 16117/2015) y el artículo 24 de la Carta Social Europea revisada (LA LEY 13243/2021) (CSEr) para obtener un pronunciamiento por despido improcedente que garantice la reparación íntegra de los daños derivados del despido injustificado y que sea disuasoria. A ello se suma la sentencia de 30 de enero de 2023 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que se desmarca del marco regulatorio español al reconocer a una trabajadora una indemnización superior a la tasada legalmente para despido improcedente por entender que no es suficiente para reparar el daño sufrido por la pérdida del empleo y que no tiene efecto disuasorio para la empresa, todo ello en atención a la casuística concreta de dicho caso.

Igualmente basándose en una norma supranacional, como es el Convenio 158 OIT (artículo 7), el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en su sentencia de 13 de febrero de 2023 ha considerado improcedente el despido de un trabajador por no darle audiencia antes de proceder al despido sin encontrarse este en uno de los supuestos tasados por la normativa española, existiendo diversos pronunciamientos anteriores de distintos Tribunales Superiores de Justicia en sentido contrario.»

Bernat Miserol (Abogado)

«En mi opinión, ahora mismo, tenemos un marco regulador en materia de despido que precisa una profunda reforma porque es evidente que no responde a las necesidades empresariales, ni tampoco a las legítimas aspiraciones sociales.

Es un sistema excesivamente encorsetado que gravita alrededor de la figura del despido disciplinario. Es decir, se articula el despido a partir de supuestos incumplimientos legales de los trabajadores, cuando las necesidades productivas precisan un cambio de paradigma sostenido sobre la razonabilidad del mantenimiento del vínculo contractual en función de la realidad/necesidad empresarial. Esta disfunción, creo, es la que viene provocando el actual caos judicial sobre la materia y provoca que se estén dictando sentencias disparatadas (unas porque se quedan cortas y otras porque se exceden) al intentar los juzgadores suplir las deficiencias legislativas a base de retorcer la interpretación de las leyes o de rebuscar en el derecho europeo e internacional, con el ánimo de intentar reconducir situaciones a las que nuestro acervo legislativo no da respuesta razonable.»

Carolina Arias López (Abogada)

«El Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995), publicado en el Boletín oficial del Estado del 29 de marzo de 1995, que entró en vigor el 1 de mayo de 1995, conocido comúnmente como Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) o ET, establecía en su artículo 49 como causas de despido:

• — El despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquel haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley, con derecho al abono de una indemnización de 20 días por año trabajado, con tope de 12 mensualidades y un preaviso de 30 días
• — El despido del trabajador (disciplinario).
• — La extinción del contrato por causas objetivas, con derecho al abono de una indemnización de 20 días por año trabajado, con tope de 12 mensualidades y un preaviso de 30 días.

Dicho RDLeg calificaba el despido como:

— procedente: cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación y se hubieran respetado los requisitos formales.

La consecuencia era la consolidación del despido, sin abono de cuantía adicional.

— improcedente: cuando en su forma no se ajuste a la legalmente establecida o no se justifiquen las causas alegadas.

La consecuencia es que el empresario en el plazo de 5 días debía optar entre readmitir al trabajador/a abonando los salarios de tramitación, o le/la indemnice con 45 días por año de servicio, con un tope de 42 mensualidades y con abono igualmente de los salarios de tramitación.

La ley 45/2002 (LA LEY 1695/2002), introdujo lo que se conoció como "despido exprés", de modo que en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, los salarios de tramitación podrían quedar limitados a 105 días de salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la conciliación previa, si en dicho acto el empresario reconociera el carácter improcedente del despido, ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador en el plazo de cuarenta y ocho horas siguientes a la celebración del acto de conciliación. El Real Decreto Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012), puso fin al despido exprés.

— nulo: el que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Implica readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir

La Ley 39/1999, de 5 de noviembre (LA LEY 4218/1999), que entró en vigor el 7/11/1999 amplió las causas de nulidad al despido, introduciendo supuestos de nulidad objetiva. Se trataba de la introducción de unos "períodos blindados" durante los cuales, el empresario no podía realizar un despido improcedente: la suspensión del contrato por maternidad, riesgo durante el embarazo, … el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el inicio del disfrute del permiso de nacimiento. El listado de situaciones protegidas por la declaración de nulidad objetiva se fue ampliando en sucesivas leyes (Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007) y el Real Decreto-Ley 6/2019 (LA LEY 3033/2019)) a distintos supuestos relacionados con el ejercicio de derechos de conciliación de la vida familiar y laboral y de protección de las víctimas de violencia de género. De esta forma la redacción actual, contenida en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015), que entró en vigor el 23 de octubre que contempla además enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en un fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos, personas trabajadoras que hayan solicitado una lactancia, una reducción de jornada por guarda legal, adaptación horaria, excedencia por cuidado de hijos, víctimas de violencia de género, por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral y personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo tras los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

El Real Decreto-Ley 10/2020 (LA LEY 4281/2020), de 16 de junio, que entró en vigor el 18 de junio de 2010, modificó el plazo de preaviso del despido objetivo del artículo 53.1.c) ET (LA LEY 16117/2015), pasando de 30 días de preaviso a 15 días de preaviso, días que a fecha de hoy continúan en el Real Decreto Legislativo 2/2015 (LA LEY 16117/2015).

El Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero (LA LEY 1904/2012), que entró en vigor el 12 de febrero de 2012 modificó la forma de cálculo de la indemnización por despido improcedente, reduciéndola al importe que continua vigente a fecha de hoy en el Real Decreto Legislativo 2/2015 (LA LEY 16117/2015), a razón de 45 días por año trabajado calculado desde la antigüedad del/la trabajador/a hasta el 11 de febrero de 2012 y a razón de 33 días por año trabajado a partir del 12 de febrero de 2012, no pudiendo ser el importe indemnizatorio superior a 720 días de salario, a excepción de que el cálculo anterior al 11/02/2012 resultase superior en días, en cuyo caso, el importe indemnizatorio máximo no podría ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. Esta misma norma de urgencia abarató el despido con otra medida: suprimió los salarios de tramitación en el despido improcedente en el caso de que el empresario optara por la indemnización, a salvo los supuestos de despido de representante legal de los trabajadores.

La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (LA LEY 15917/2022), que ha introducido la enfermedad como factor discriminatorio. Esto ha provocado una enorme confusión jurídica, al no haberse modificado el artículo 55 ET (LA LEY 16117/2015). Existiendo sentencias contradictorias de TSJ que aprecian en algunos casos la nulidad del despido y en otros la improcedencia de este.»

2º.- Las últimas grandes reformas de la legislación laboral han impactado de lleno en los preceptos reguladores de la extinción del contrato de trabajo. ¿Qué ha cambiado para bien y qué ha cambiado para mal en el despido contemplado por los artículos 49 y ss. del Estatuto de los Trabajadores? ¿Qué modificaciones normativas sería conveniente abordar o, al menos, plantear para un debate posterior?

Pedro Tuset del Pino (Magistrado)

«El vigente art. 49 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) establece las diversas causas por las que puede darse por extinguido el contrato de trabajo. Se trata de una norma de remisión que debe ser complementada con otros preceptos de la misma norma. Su diversidad y amplitud hace imposible detallar todos sus aspectos, aunque últimamente se ha generado cierta polémica, no exenta de lógica, en aquellos supuestos en que la extinción sea como consecuencia de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, teniendo derecho el trabajador al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. Cantidad muy por debajo de la que se derivaría de tramitarse un despido objetivo si la empresa es una persona jurídica (art. 53.1.b del ET (LA LEY 16117/2015)).

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha emitido un auto, con fecha de 20 de enero de 2023, en el que acuerda plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea dos cuestiones prejudiciales. La primera, si es conforme a la Directiva 98/59/CE (LA LEY 6097/1998), del Consejo de Europa, una norma como la española, contenida en el artículo 49.1.g del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (ET), que permite el despido de trabajadores en un número superior al fijado para los despidos colectivos (art. 51 ET (LA LEY 16117/2015)) por jubilación del empresario persona física, sin seguir el período de consultas establecido en el artículo 2 de la indicada Directiva.

La segunda, en caso de que se declare el artículo 49.1.g ET (LA LEY 16117/2015) contrario a la indicada Directiva 98/59/CE (LA LEY 6097/1998), si la misma tiene efecto horizontal entre particulares. Esto es, si debe responder de su incorrecta aplicación el empresario que aplicó la normativa española contraria a la comunitaria, o debe responder el Estado infractor, por mantener una norma contraria al derecho europeo.»

Covadonga Roldán Moralejo (Socia responsable del área Laboral en Deloitte Legal España)

«Desde los años 90 ha habido varias reformas laborales de calado que han impactado en la regulación del despido y, especialmente en la reducción del coste del mismo. Se ampliaron las causas de despido objetivo, incluyendo causas organizativas. Además, se creó un contrato de trabajo indefinido para fomentar la contratación de determinados colectivos (ej. Jóvenes o mayores de 45 años) cuyo coste en caso de despido objetivo improcedente eran 33 días frente a los 45 días que aplicaban al resto de contratos indefinidos.

En el año 2012 se aprobó una de las reformas de mayor calado, que redujo considerablemente el coste de los despidos: se redujo la indemnización por despido improcedente de 45 a 33 días por año trabajado, y se eliminaron los salarios de tramitación (salvo respecto de los representantes legales de las personas trabajadoras). Además, se eliminó el llamado "despido express" en el que el empresario podía reconocer la improcedencia en la propia carta de despido y extinguir la relación laboral consignando la indemnización legal en el Decanato correspondiente sin necesidad de acudir a los tribunales o a una mediación.

En el pasado más reciente, las modificaciones en materia de despido han ido encaminadas a incrementar la protección a las personas trabajadoras especialmente frente a la discriminación o a extinciones basadas en motivos personales, circunstancias que podrían verse de nuevo aumentadas con las causas de nulidad de los despidos que contempla la proyectada Ley de Familias. Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022) de protección integral contra la discriminación, se podría entender que el despido injustificado de una persona en situación de IT es nulo y en este sentido hay ya varios pronunciamientos. Igualmente cabría plantearse si el despido injustificado de una persona de edad avanzada, no podría ser igualmente considerado nulo por considerarse discriminatorio

En un pasado no tan cercano, como avanzábamos anteriormente, el legislador ha tendido a ampliar los escenarios en los que se puede declarar la nulidad del despido de no existir causa. En particular, destacan, a modo de ejemplo:

• a. Los cambios introducidos por el Real Decreto-ley 6/2019 (LA LEY 3033/2019), que estableció la nulidad de la extinción del contrato durante el período de prueba en el embarazo (salvo que se probara la existencia de motivos desvinculados del embarazo y la maternidad) y ampliaba la nulidad del despido a quienes disfrutaran de los permisos por nacimiento (incluyendo a los progenitores no gestantes), amplió la salvaguarda hasta los 12 meses e incluyó como novedad el despido de las víctimas de violencia de género.
• b. También, relacionado con las ausencias y las bajas médicas, cabe recordar el despido objetivo por absentismo, regulado en el artículo 52.d) ET (LA LEY 16117/2015) que, tras alguna modificación en su redacción, fue finalmente derogado en 2020, lo que deja a las empresas como recurso para frenar determinadas ausencias aplicar medidas sancionadoras y el despido disciplinario.

A día de hoy, se cuestiona el coste del mismo por parte de la sociedad, que entiende que no es suficientemente disuasorio para las empresas y que en algunos casos puedo no resarcir adecuadamente a los trabajadores por la pérdida de poder adquisitivo, tal y como se deduce de las reclamaciones interpuestas por CCOO y UGT respectivamente ante el CEDS.»

Bernat Miserol (Abogado)

«El art. 49 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) regula todas las causas de extinción del contrato de trabajo y éstas se mantienen prácticamente incólumes desde la primera redacción del texto legal en 1980. Han cambiado las formas, sí, pero las causas, como digo, siguen siendo prácticamente las mismas de siempre. Quiero decir con ello que en realidad se ha cambiado todo para que no cambiase prácticamente nada. Es cierto que la reforma del 2012 modificó sensiblemente el régimen indemnizatorio, pero prácticamente no incidió en las causas que a mi entender es lo esencial. Y el problema es que estas causas, sobre todo las técnicas, económicas, organizativas y de producción, no están bien definidas ni concretadas y no lo están hasta el punto de que situaciones idénticas han merecido y siguen mereciendo respuestas judiciales contradictorias porque lo que vale para unos, no vale para otros y porque no abundan, tampoco, profesionales de nivel (salvo en lo económico, quizás) que auxilien a empresarios y en su caso jueces en materias propias de la organización y producción empresarial.

Debería pues, abordarse la cuestión del despido analizando la utilidad y oportunidad de las actuales causas y añadir las que puedan considerarse con valentía y sin complejos, como, por ejemplo, la pérdida de confianza entre las partes. Respecto a las causas actuales, definir y concretar muchísimo más, las relativas a las cuestiones económicas, organizativas y productivas, dando a estos conceptos la objetividad que no tienen, a pesar de que las vengamos catalogando de causas objetivas.»

Carolina Arias López (Abogada)

«Si comparamos el artículo 49 inicial en el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995), al actual en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015), no existen apenas variaciones, son simplemente adaptaciones. Los grandes cambios son los señalados en cuanto al cálculo de la indemnización por despido antes citado por el Real Decreto Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012), y la reducción del plazo de preaviso en los despidos objetivos citados anteriormente. Así como la ampliación de las causas de nulidad. También fue trascendental, dado que contribuyó al abaratamiento del despido, la supresión de los salarios de tramitación en los casos de despido improcedente en los que el empresario optaba por la indemnización.

Los cambios introducidos en el año 2012 eran necesarios a pesar del gran revuelo del momento y sirvieron para ayudar a la economía nacional en un momento muy delicado y con el objetivo claro de reducir el impacto de la Gran Recesión (2008).

En mi opinión, desde el año 2020, algunas de las reformas que se están realizando están incompletas en la redacción, generando muchas dudas en cuanto a su lectura y aplicación. Por otro lado, se observa que las sucesivas modificaciones del artículo 55.5 (LA LEY 16117/2015) y 53 segundo párrafo ET, no se están incorporando en la LRJS (LA LEY 19110/2011).

La economía española a 2020, aún no estaba totalmente recuperada tras la Gran Recesión, motivo por el que la pandemia ha provocado una recaída y bajada en todos los sectores, siendo importante en estos tiempos normas que sean claras, que se estudie el impacto, y no creen situaciones de inseguridad jurídica.

Hoy en día, una empresa cuando procede a despedir a un/a trabajador/a no sabe realmente el impacto del despido, no puede valorar económicamente de forma correcta la contingencia de este, ya que los criterios en las sedes judiciales son muy dispares ante un conglomerado de normas muy numerosas que afectan a las relaciones de trabajo y que en muchas ocasiones no son claras. Igualmente ocurre a un/a trabajador/a, que no sabe realmente si puede lograr una indemnización mayor.

La ratificación por España de la Carta social europea revisada (LA LEY 13243/2021), ha dado lugar a una enorme litigiosidad en los tribunales. Existiendo sentencias del TSJ que están reconociendo una indemnización superior a la establecida en el artículo 56 ET (LA LEY 16117/2015), por no considerar que, en atención a las circunstancias del caso, fuera adecuada.

Sería conveniente establecer un sistema de indemnizaciones para los supuestos de vulneración de derechos fundamentales con un mínimo y máximo por tramos similar a la LISOS, que se aplica en algunos supuestos, así como legislar en que situaciones concretas procede.

Y aunque entiendo que los días indemnizatorios para los distintos tipos de despidos son ajustados a los tiempos actuales, si por cualquier motivo se plantea una reforma de las mismas, que se tome en consideración el tipo de empresa, la facturación, pues una empresa pequeña no tiene la misma capacidad económica que una gran empresa y el impacto es mucho mayor. Es decir, en empresas con una facturación de "xxx" euros se incrementen los días indemnizatorios en "xxx" días por año.

Y lo que es más importante que se concentren las normativas laborales, sin tener que rebuscar en el baúl de los recuerdos normativas para un correcto análisis del tema a tratar.

No puede dejarse todo a la interpretación de los tribunales. El gobierno-legislador conocedor de las cuestiones más litigiosas, ante las que se están pronunciando los TSJ de forma muy dispar, debe adelantarse al Tribunal Supremo (que, en el mejor de los casos, tarda años en pronunciarse) y aclarar cuál es la lectura correcta de la ley o complementar los vacíos de la ley.»

3º.- Es un hecho discutido: ¿el mercado laboral español es flexible o rígido? ¿cuesta mucho o cuesta poco extinguir un contrato de trabajo? ¿qué repercusiones tiene ello en la economía nacional?

Pedro Tuset del Pino (Magistrado)

«Con la reforma operada mediante el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre (LA LEY 28622/2021), de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, qué duda cabe que se ha avanzado mucho en ordenar y clarificar las diversas modalidades de contratos temporales, y, como afirma la propia ley, orientándose a corregir de forma decidida la temporalidad excesiva de nuestro mercado laboral, evitando esa rutina tan perniciosa que provoca que en cada crisis se destruya sistemáticamente el empleo. Constituye además una oportunidad para revertir aquellos instrumentos que han dificultado que la negociación colectiva contribuya a la mejora de las condiciones de trabajo, dando lugar a un marco normativo novedoso, descargado de lo que la práctica ha demostrado que no funciona, sobre el que sustentar un modelo de relaciones laborales más justo y eficaz.

Creo que las estadísticas de 2022 y de lo que llevamos de 2023 confirman un repunte en el crecimiento del empleo y de los contratos fijos, aun cuando parte de ellos sean fijos discontinuos, aportando una mayor seguridad a trabajadores y empresarios.»

Covadonga Roldán Moralejo (Socia responsable del área Laboral en Deloitte Legal España)

«En los últimos años (y, en particular, desde la reforma laboral del año 2012) se han potenciado especialmente mecanismos de flexibilidad que pueden utilizar las empresas para tratar de reducir la pérdida de empleo y que las empresas puedan afrontar situaciones de crisis (especialmente las coyunturales) sin necesidad de recurrir a los despidos inevitablemente.

Si analizamos la normativa más reciente aprobada desde la pandemia de COVID-19, se han potenciado medidas como los ERTE de suspensión o reducción de jornada, el Mecanismo RED o incluso la figura de los contratos fijos–discontinuos que permiten a las empresas adaptar su plantilla y su fuerza de trabajo a las necesidades que tienen en cada momento, sin olvidar los cambios de calado que ya introdujo la reforma laboral del año 2012 en materia de movilidad funcional, modificación sustancial de las condiciones de trabajo y descuelgue de convenios colectivos, aún hoy en vigor.

Con respecto al coste del despido en España, aunque se cuestiona, a día de hoy existe un marco normativo que otorga seguridad jurídica y garantiza los derechos del trabajador a la hora de impugnar su despido y, también de las empresas, que cuentan con unos parámetros tasados para el cálculo de las indemnizaciones por despido que dependen de la antigüedad de la persona trabajadora y del salario a fecha de extinción del contrato. Recientemente se están dictando algunas sentencias que vienen a cuestionar estos parámetros, como puede ser la sentencia de 30 de enero de 2023 del TSJ de Cataluña que se aparta de este marco normativo tasado en el ET para establecer una indemnización por despido que tiene en cuenta las circunstancias concretas del caso, tanto personales, como de contexto, para establecer una indemnización distinta con finalidad reparadora. Este tipo de pronunciamientos, en tanto no haya un cambio regulatorio o jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo puede generar cierta indefensión e inseguridad jurídica a quienes afrontan una situación de despido y un proceso judicial por cuanto el impacto económico para las partes no estaría tasado, abriendo la puerta a la aplicación de criterios subjetivos.

Finalmente, creo que la regulación actual en España permite que las empresas, con carácter general, puedan aplicar distintas medidas de flexibilidad para reducir costes, actividad, nivel productivo, etc. a través de mecanismos como descuelgues de convenio, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, ERTEs de suspensión de empleo y/o de reducción de jornada para tratar de preservar el nivel de empleo, teniendo el recurso a su vez de poder acudir a extinciones de contrato, tanto individuales como colectivas con unos costes mínimos tasados que puedan permitirles luchar por su viabilidad en casos de crisis estructurales.»

Bernat Miserol (Abogado)

«El mercado laboral español es claramente rígido: sólo cabe el despido en base a las causas tasadas por la ley. Lo de si cuesta mucho o poco extinguir un contrato es en realidad una cuestión ambivalente. Cuesta poco desde el punto de vista formal, pero las consecuencias de una extinción no ajustada a derecho ahora mismo son imprevisibles por causa del caos judicial al que me he referido antes. Y esto pone freno a la contratación laboral. No hay nada más miedoso que el dinero y cuando tenemos que explicarle a un empleador, los riesgos que corre por hacer o no según qué cosas, su respuesta más habitual es que se va a pensar dos o más veces, si se complica a contratar a alguien. Ahora mismo hay muchísima inseguridad jurídica y esto no es bueno para el emprendedor. Pero tampoco lo es para el trabajador porque ve limitadas sus posibilidades de contratación o acaba viéndose forzado a asumir condiciones de trabajo ignominiosas y por supuesto ilegales, para mal ganar unos euros que a duras penas llegan luego a contribuir al crecimiento económico de la sociedad.»

Carolina Arias López (Abogada)

«En mi opinión es rígido, existe un gran número de normativa que contempla las relaciones laborales.

Extinguir un contrato de trabajo cuesta poco, entregas una carta con la causa y trabajador/a despedido, otro tema es si hablamos de las consecuencias del despido efectuado, pues tal y como están las normas es muy probable que conlleve una indemnización indeterminada.

Sirva de ejemplo la problemática que nos vienen consultando últimamente en los despachos profesionales por parte de las empresas: un/a trabajador/a deja de acudir a prestar servicios a la empresa durante más de 5 días hábiles, y no avisa, ni aporta ninguna información, pero se desaconseja totalmente emitir una baja voluntaria por no constar un acto inequívoco del/la trabajador/a de resolver el contrato voluntariamente, motivo por el que la Asesoría consulta la base de datos de la TGSS para observar si el/la trabajador/a no se encuentra en una situación de IT. Si no se encuentra en situación de IT, la empresa solicita al trabajador/a que manifieste si la ausencia es por motivos justificados, que lo manifieste, y si no contesta, o si contesta, pero no justifica, se procede al despido disciplinario siguiendo las pautas del convenio colectivo de aplicación de existir peculiaridades, con deducción por absentismo de todos los días de ausencia, comunicando a la TGSS dicho absentismo. El problema es que, para hacerlo correctamente, como mínimo la empresa tiene que sufrir dicha situación durante más de 10 días hábiles, sin saber si va a contar con el/la trabajador/a. Va a tener que esperar si el/la trabajador/a denuncia pues puede ocurrir, tal y como se viene produciendo, que aparezca posteriormente una baja médica generada con efectos retroactivos y que se conozca una vez efectuado el despido, o una impugnación de alta desconocida por la empresa. De producirse estas últimas situaciones el despido incluso podría ser nulo, según algunos criterios judiciales.

Si se producen muchos despidos, el aumento de las prestaciones por desempleo se dispara, pero si las empresas no adaptan a tiempo sus recursos humanos, puede peligrar la viabilidad de la empresa y es más que probable una reducción de los impuestos que las empresas abonan al Estado/Comunidades Autónomas/Municipios, luego hay que tratar de buscar un equilibrio y adoptar medidas que impulsen ese equilibrio y que no sean populistas, sino con el objetivo real de favorecer la viabilidad de la economía.»

4º.- 2021 cerró con 135.369 asuntos judiciales dedicados de forma exclusiva al despido. ¿Existe una excesiva judicialización del despido? ¿Por qué? ¿Deberían agilizarse los procedimientos o debería restringirse el acceso al proceso judicial?

Pedro Tuset del Pino (Magistrado)

«Existe una evidente dicotomía entre el incremento de las demandas de despido y la capacidad de nuestra Administración de Justicia de poder resolverlos en un plazo mínimamente breve.

La solución pasa por la necesidad de crear más juzgados sociales para reducir la actual pendencia existente. A lo anterior se añade el incremento de demandas en las que se acumula la vulneración de derechos fundamentales, muchos de ellos carentes de razonamiento y, además, con el agravante de que nunca interviene el Ministerio Fiscal, que debiera ser el garante del interés público.»

Covadonga Roldán Moralejo (Socia responsable del área Laboral en Deloitte Legal España)

«El despido, como la mayoría de los procedimientos en la jurisdicción social conlleva ineludiblemente la celebración de un acto de conciliación previo en sede administrativa y un intento de conciliación en sede judicial para tratar de evitar el proceso judicial. Creo que estos actos pueden disminuir en gran medida la excesiva judicialización de los despidos.

No obstante, en los últimos años hemos vivido una situación excepcional, especialmente marcada por la pandemia por el COVID-19, que ha dado lugar a la paralización de nuestros Juzgados y Tribunales incrementando notablemente la pendencia de asuntos en todas las jurisdicciones, incluida la Social.

Cabe plantearse si el dimensionamiento y la infraestructura de la planta judicial en España es adecuada a las necesidades actuales o si, probablemente, sería necesario ampliarla, creando más plazas judiciales y dotarla de medios que permitan agilizar los procedimientos judiciales.»

Bernat Miserol (Abogado)

«Existe, sin duda, una judicialización totalmente desmesurada del despido. Y hay una explicación fácil (sin desdeñar otras, que también las hay): desde que desaparecieron los salarios de tramitación, el despido se ha convertido en una forma de financiación empresarial "por la puerta de atrás" y me explico: un empleador decide despedir a un trabajador a sabiendas de que el despido va a ser declarado improcedente y que tendrá que pagar la indemnización. Pero no la paga de entrada, sobre todo si la cuantía puede ser relevante. Ello provoca que el trabajador tenga que llevarlo a juicio. Y como el juicio va a tardar alrededor de un año (o más) en celebrarse, el empleador retiene este dinero en sus arcas hasta el día del juicio que luego no celebra porque concilia y negociando a la baja, por supuesto. Esto es muchísimo más barato que pedir un crédito a un banco y sale mucho más a cuenta.

Si los trámites de conciliación previa administrativa sirviesen para algo, que hoy está claro que no y los juicios se señalasen en cosa de un par de meses como antes, esto no ocurriría. Pero ocurre porque el sistema, en su conjunto, está inmerso en una gran crisis.

Aun así, no soy nada partidario de restringir el acceso al proceso judicial. Al revés, la justicia debería ser más accesible al justiciable. Y aquí accesible debe ser sinónimo de ágil.»

Carolina Arias López (Abogada)

«Si, existen varios motivos:

• — El mal funcionamiento del SMAC en esas fechas, y la imposibilidad de adelantar el SMAC en un número importante de organismos del territorio nacional. Por el contrario, si las partes habían llegado a un acuerdo, según presentabas la demanda por registro, una vez conocieras el juzgado y autos podías conciliar en el juzgado, reduciendo tiempos.
• — La validez de lo firmado ante el SMAC ante el FOGASA, pues el FOGASA conforme establece el artículo 33 ET (LA LEY 16117/2015) abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51, 52, 40.1 y 41.3, y de extinción de contratos conforme a los artículos 181 (LA LEY 6274/2020) y 182 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020). Extremo que en algunos casos también pasaba en supuestos de tributación de indemnizaciones ante la Agencia Tributaria.
• — La variedad de resoluciones judiciales ante casos similares, que propicia un intento de la parte demandante de acudir ante los juzgados para subir el importe indemnizatorio.

Deberían agilizarse los procedimientos, y si hay que acudir previamente ante el SMAC, previo a la vía judicial, que lo que se firme tenga plenas garantías.»

5º.- La Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, ha introducido una modificación relevante en el despido colectivo (art. 51 ET). ¿Era necesaria? ¿Qué opinión merece la nueva redacción del articulado?

Pedro Tuset del Pino (Magistrado)

«Efectivamente, la Disposición final octava de la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo (LA LEY 2335/2023) modifica el apartado 2 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) que, como sabemos, se refiere a los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, contemplándose que la comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de otros aspectos, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

El informe de la inspección, además de comprobar los extremos de la comunicación y el desarrollo del período de consultas, se pronunciará sobre la concurrencia de las causas especificadas por la empresa en la comunicación inicial, y constatará que la documentación presentada por esta se ajusta a la exigida en función de la causa concreta alegada para despedir.

Por lo tanto, no se trata de volver a tiempos pretéritos en que era la autoridad laboral la que debía resolver sobre la procedencia o no del expediente de regulación de empleo, sino de exigir dicho informe como garantía colectiva de los trabajadores afectados en aras de justificar las razones esgrimidas por la empresa.»

Covadonga Roldán Moralejo (Socia responsable del área Laboral en Deloitte Legal España)

«La modificación introducida supone que la Inspección de Trabajo deba pronunciarse sobre la concurrencia de las causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas y/o de producción) alegadas para justificar el despido colectivo y ha suscitado bastante debate en el momento de su publicación pero, en mi opinión, el cambio producido no es de tanto calado como podría parecer y, desde luego, no supone volver a la situación anterior a la reforma de 2012 en cuanto a la intervención de la Administración Pública en la aprobación de los ERE.

Antes de la Ley de Empleo, la Inspección de Trabajo ya debía evacuar un informe con sus conclusiones sobre los extremos de comunicación de despido colectivo y el período de consultas. En la práctica, se revisaba la documentación del despido, por lo que, al menos indirectamente, ya se podía comprobar la existencia de las causas. Sin perjuicio de lo anterior, no cabe duda de que incluir expresamente en la norma la obligación de la Inspección de Trabajo emitir informe sobre la concurrencia de las causas, refuerza que se haga una valoración de estas de forma expresa en el informe de la Inspección que, sin ser vinculante (la presunción de certeza iuris tantum de las actas de la Inspección lo es sobre los hechos percibidos por el Inspector, no sobre la valoración jurídica que haga de los mismo, tal y como ha reiterado históricamente el Tribunal Constitucional), en caso de un procedimiento judicial puede ser determinante para la valoración del Juez en cuanto a si el despido colectivo es o no ajustado a derecho.»

Bernat Miserol (Abogado)

«Se trata de una modificación a mi juicio innecesaria que, por otra parte, supone una vuelta al intervencionismo de la Administración en una cuestión en la que no creo que tenga mucho a decir, dado que de lo que se trata es de la extinción de un negocio jurídico bilateral entre empresa y trabajador que tiene carácter estrictamente privado. En este caso, además, se trata de un intervencionismo curioso porque la nueva norma exige el pronunciamiento de la Inspección de Trabajo sobre la concurrencia de las causas alegadas por la empresa, aunque tal pronunciamiento, luego, parece que no tiene ninguna consecuencia, aunque nadie duda de que la opinión de la Inspección va a ser utilizada como dogma de fe por los Tribunales si el asunto se acaba judicializando.

Y una consideración más: personalmente me pregunto hasta qué punto la Inspección de Trabajo entiende de materias como las que se manejan en este tipo de asuntos: auditoría de cuentas, gestión y organización de plantillas, determinación y definición de puestos de trabajo, sistemas y métodos de productividad, impacto tecnológico en los sistemas de producción, etc. En pocas palabras: no pienso que la Inspección de Trabajo pueda aportar nada positivo a cuanto se ventila en estos expedientes colectivos, sencillamente porque no está preparada para esto.»

Carolina Arias López (Abogada)

«Sólo se ha introducido modificación en 2 párrafos del apartado segundo del artículo 51 ET (LA LEY 16117/2015), y en mi opinión no era necesaria, máxime cuando una de las modificaciones implica un mayor trabajo para la Inspección de Trabajo, una inspección que no cuenta con los medios humanos necesarios siquiera para hacer frente al resto de requerimientos, que con dicha reforma se va a ver paralizada para el resto de los trabajos.»

6º.- El Proyecto de Ley de Eficiencia Procesal apuesta por el cambio de paradigma en la relación de los ciudadanos con los tribunales, inclinándose por los MASC como la gran alternativa frente a la litigiosidad excesiva. ¿Es preciso seguir impulsando las fórmulas de resolución de conflictos alternativas también en el marco de asuntos como el despido? ¿Qué cabe esperar de la actual conciliación en este sentido?

Pedro Tuset del Pino (Magistrado)

«En la jurisdicción social se contemplan dos mecanismos de conciliación. Uno administrativo, ante el servicio de mediación y conciliación dependiente de cada comunidad autónoma, y otro de naturaleza procesal, que se lleva a cabo ante el Letrado de la Administración de Justicia (arts. 63 y siguientes y 82.2 de la vigente Ley 6/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social), permitiéndose que el juez o tribunal, una vez practicada la prueba y antes de las conclusiones, salvo que exista oposición de alguna de las partes, pueda suscitar la posibilidad de llegar a un acuerdo y de no alcanzarse el mismo en ese momento proseguir la celebración del juicio (art.85.8).

Ahora bien, mi experiencia es que tales actos, en más ocasiones de las deseables, se convierten en mero trámite formal y obligado, siendo que las partes no han tenido ocasión de reunirse con antelación a la fecha de juicios para acercar posturas y limar diferencias, lo que pone en entredicho el actual modelo.

Resulta necesario un cambio de mentalidad que refuerce los mecanismos conciliadores y mediadores como vía alternativa que aligere la actual carga sobrecarga de trabajo.

Sí que es verdad, que muchas conciliaciones se consiguen a presencia del juez, cuando sopesando los argumentos de cada parte ofrece diferentes alternativas que equilibren el derecho de cada parte, lo que evidencia la importancia de la mediación.»

Covadonga Roldán Moralejo (Socia responsable del área Laboral en Deloitte Legal España)

«Aunque tenga más incidencia en otras jurisdicciones como la Civil, porque los sistemas de mediación y arbitraje vienen siendo práctica habitual en la Jurisdicción Social (en gran parte incluso obligatorios), un cambio que agilice la resolución de los conflictos y reduzca el volumen de litigiosidad y de procedimientos que se resuelven en sede judicial, así como la pendencia de sentencias, es importante. Se dice que la justicia que es lenta, no es justicia, lo cual es una vedad innegable y redunda en perjuicio de todas las partes involucradas y de la propia seguridad jurídica. Por ello, potenciar fórmulas alternativas de resolución de conflictos, con sistemas de mediación, arbitrajes o incluso valorar en determinadas circunstancias la posibilidad de que se dicten sentencias orales pueden ser medidas que contribuyan a reducir la excesiva judicialización de conflictos y, con ello, la dilación en el tiempo de las sentencias.»

Bernat Miserol (Abogado)

«Soy acérrimo partidario de buscar y sobre todo encontrar fórmulas que den satisfacción extraprocesal a las consecuencias del despido. Cualquier acuerdo siempre es mejor que una sentencia. El sistema judicial solo debería actuar cuando todos los intentos de pacto hayan fracasado o cuando la empresa haya desaparecido del mapa y tenga que sustituirse su voluntad por la del Juzgador.

A día de hoy, es evidente el estrepitoso fracaso del sistema de conciliación administrativa previa a la vía judicial y para mi está claro que la solución no es la de montar otra conciliación ya en vía judicial, como se ha hecho, porque esto sobrecarga aún más el sistema. La conciliación administrativa debe ser real y de verdad y para ello debe dotarse de medios que permitan pasarse las horas que haga falta en cada caso para conseguir el acuerdo. Y no estaría mal establecer determinadas penalizaciones para aquellos supuestos en que una de las partes "reviente" cualquier posibilidad de negociación o directamente, se niegue a intentarlo. Las actuales penalizaciones legales al respecto (y solo dirigidas por cierto a una de las dos partes en conflicto), son ridículas y está más que probado que no funcionan en la práctica.

Conciliar significa intentarlo una y otra vez hasta conseguirlo. Y esto requiere un montón de horas por asunto. Y no hay otra: debe dedicarse tiempo y paciencia a cada caso. Sólo así se consiguen los acuerdos. Es complejo, pero debe intentarse de verdad y de una vez por todas.»

Carolina Arias López (Abogada)

«No, no sería preciso impulsarlo si el SMAC funcionara correctamente y gozara lo firmado en el mismo de garantías plenas como si de un acta judicial se tratase. Eso debería cambiarse.