Juristerapia y la Ley Sissí, why is it that only "no" means "no"

Dossier

Juristerapia y la Ley Sissí, why is it that only "no" means "no"

2023/06/23

Dolz Lago, Manuel-Jesús

Ante la problemática social de la conocida como Ley del «sólo el sí es sí» (Ley Orgánica 10/2022, de 6 septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, derogada parcialmente en las penas de prisión por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 abril) que el autor denomina «Ley SISSÍ» y su efecto nocivo en la rebaja de más de mil —por ahora— de condenas de prisión de delincuentes sexuales(*), se reflexiona sobre lo que podría considerarse un tratamiento curativo realizado por la jurisprudencia que, por ello, se denomina «juristerapia». Se exponen brevemente las diferentes interpretaciones que se han ofrecido al Supremo para afrontar el disparate legislativo que representó esa ley, con menor o mayor acierto en defensa del Estado de Derecho y del imperio de los derechos fundamentales aludiendo a las matemáticas, la aritmética y las normas penales. Derechos fundamentales, que, no se olvide, en el Derecho Penal son tanto los de las víctimas como los de sus victimarios.

A mi compañera, Paloma Iglesias Moreno, in memoriam (2)

«Lo que quisiera puede ser dicho, puede ser dicho claramente; y de lo que no se puede hablar hay que callar» (Tractatus logico-philosophicus -1918- Wittgenstein)

I. Introducción: por la juristerapia

En el año 2013, Ella Berthoud y Susan Elderkin escribieron un curioso libro que me llamó la atención titulado The Novel Cure. An A-Z of Literary Remedies. La editorial Siruela y el Círculo de Lectores publicaron la edición española en el año 2017 bajo el título Manual de Remedios Literarios. Cómo curarnos con los libros.

En la Introducción del libro, a modo de nota preliminar, se puede leer lo siguiente: «biblioterapia (del gr. biblíon, libro, y therapeía, asistencia) f. prescripción de novelas para las dolencias de la vida (Berthoud y Elderkin, 2014). Consultado el diccionario de la RAE no aparece el término. Quizás habría que proponerlo a nuestros académicos que viven de los libros, a modo de «bibliovividores», palabra que tampoco aparece en el diccionario RAE pero cómo hacía C.J.C. en su personaje inventor de palabras de La Colmena, se la regalo a los amables lectores de estas letras.

En el índice de obras citadas de este libro abundan los autores anglosajones, franceses, italianos, rusos, un portugués (Pessoa-El libro del desasosiego, 2013) pero ¡ay! de los españoles sólo Vargas Llosa (Elogio de la madrastra, 2011), ¡ni siquiera Cervantes!, lo que sitúa la obra en un contexto literario olvidadizo de las grandes creaciones en lengua española que encajan plenamente en esa definición de biblioterapia que se ofrece al lector.

Qué decir de nuestra literatura del siglo de Oro (3) , cómo omitir no sólo a Cervantes sino a Góngora o a Quevedo. Y solo cito a estos dos gigantes porque, como es sabido, ambos se querían mucho y se elogiaban mutuamente.

Góngora dijo de Quevedo (4)

«Con cuidado especial vuestros antojos
dicen que quieren traducir al griego,
no habiéndolo mirado vuestros ojos.
Prestádselos un rato a mi ojo ciego,
Porque a luz saque ciertos versos flojos,
Y entenderéis cualquier gregüesco luego»

Es decir, algo así como decirle «cegatón poeta, usaré tus anteojos en el culo y te endenderás (con mis pedos)»

A lo que Quevedo respondió

«éste, en quien hoy los pedos son sirenas,
éste es el culo, en Góngora y en culto,
que un bujarrón le conociera apenas.
(…)
Peor es tu cabeza que mis pies.
Yo, cojo, no lo niego, por los dos;
Tú, puto, no lo niegues, por los tres»

Ahora bien, al margen del imperdonable olvido de la literatura en español, nuestro Manual de Remedios Literarios, resulta ameno e interesante. Por eso, he pensado que quizás fuera necesario que alguien escribiera un Manual de Remedios jurisprudenciales, en el que se analizara cuándo la jurisprudencia ha sido juristerapia para nuestros males o, dada la ambigüedad del título, cuándo no lo ha sido.

Ante la que llamo Ley SISSÍ (5) , en mi modesta opinión, creo que la juristerapia para remediar nuestros males ha sido evidente a la vista de las interpretaciones que se han ofrecido desde diversos sectores, incluso oficiales como desde la propia Fiscalía General del Estado dirigida por el precario fiscal Álvaro García Ortiz (6) , para afrontar las soluciones adecuadas al problema originado por el disparate legislativo de rebaja de penas en delitos sexuales (7) , que se vio enmendado posteriormente por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 abril (LA LEY 5387/2023) (8) , al derogar parcialmente a aquella en esas penalidades por las penalidades sociales sufridas, valga la expresión tautológica.

Veamos.

II. La Ley SISSÍ o el paradigma de un disparate legislativo

No hace falta mucho esfuerzo argumentativo para afirmar que la Ley SISSÍ, al no contener disposiciones transitorias (9) , en cuanto propiciaba la rebaja de las penas en algunos supuestos de delitos contra la libertad sexual cuando su intención populista (10) era agravar las responsabilidades penales derivadas de ellos con objeto de una supuesta mayor protección de las víctimas desde una perspectiva feminista (11) , era un auténtico disparate legislativo (12) .

Y ya no entro en el controvertido tema del consentimiento (13) .

Si me permite el amable lector haremos un pequeño excursus sobre el consentimiento de la mano del maestro de penalistas Luis JIMÉNEZ DE ASÚA (1889/1970) (14) .

En 1952, este autor estudia el consentimiento en el Derecho Penal con gran rigor científico (15) , el que falta hoy día desgraciadamente no sólo en la legislación que padecemos sino también en otros ámbitos jurídicos, que teóricamente deberían de tenerlo o lo tuvieron y lo perdieron (16) .

JIMÉNEZ DE ASÚA se remonta a la Ley 1ª, & 5, XLVII, 10 de Ulpiano contenida en el Digesto (17) , que resume «quia nulla iniuria est, quae in volentem fiat» (No se hace mal al que lo quiere).

Pues bien, después de un análisis legislativo y doctrinal, tanto nacional como de Derecho Comparado, se concluye que «Ahora bien: si examinamos atentamente los casos referentes a delitos contra esos bienes jurídicos (18) , veremos que lo que realmente desaparece es el tipo (19) o adecuación típica. Claro que no hay violación si la mujer consiente; pero en tal caso lo que se elimina con el consentimiento son los elementos del tipo»

Según este autor, el consentimiento no es una causa de justificación sino de atipicidad de la conducta (20) . Retengan esta observación dogmática para lo que diremos después sobre el error dogmático acerca de cómo se configura el consentimiento atribuyéndole ser el eje de los delitos sexuales tanto desde el punto de vista legislativo como el oficial de la FGE cuando el consentimiento en estos delitos lo que determina es la atipicidad de la conducta y el verdadero eje de los mismos es la ausencia de consentimiento desde hace más de dos siglos (21) .

En efecto, la ausencia de consentimiento y no el consentimiento expreso figura desde la incorporación de estos delitos en nuestro primer Código Penal en el año 1822 (22) . Sin embargo, este elemento normativo del tipo penal parece que se acaba de descubrir por los iluminados (23) o, quizás debería de decir, iluminadas (24) , al supuestamente incorporar una fórmula revolucionaria en su definición de carácter positivo (yes model cuando debería ser free consent model ó no means no model), olvidando o ni siquiera conociendo, más bien esto último, que la ausencia de consentimiento se configura en estos delitos como un elemento negativo del tipo (25) y, por tanto, no puede tener una expresión positiva, cuyo slogan político cuajó con la expresión «sólo el sí es si» (26) cuando, en realidad, de buscarse algún slogan debería haberse acuñado la expresión «sólo el no es no» (27) .

En realidad, el «sólo sí es sí», a pesar de los efectos revolucionarios que se le ha otorgado por sus acólitos o acólitas para la protección de la mujer, no aporta absolutamente nada ni desde el punto de vista social ni jurídico (28) . Dado que el «sólo el no es no» ya estaba acuñado hace dos siglos en la lucha contra la violencia sexual, tanto en la conciencia social como en el Derecho (29) .

GONZÁLEZ RUS, J.J., con acierto, afirma «La falta de consentimiento sigue siendo el fulcro en el que se apoya la intervención penal, haciéndose su interpretación auténtica en los términos del Convenio de Estambul (art. 178.1 CP (LA LEY 3996/1995)). Penalmente, el delito surgirá cuando la voluntad de la mujer respecto del comportamiento sexual sea la de "¡no!, ¡no!, ¡no!", sin que por mi parte alcance a comprender el interés de la pugna terminológica con el "¡sí!, ¡sí!, ¡sí!". Mas importante me parece reflexionar sobre qué espacio se deja al consentimiento tácito o presunto» (30)

Sobre lo poco innovadora que ha sido la reforma sobre el consentimiento, vean lo que dice la Sala 2ª en la STS —2ª— 23/2023, de 20 enero (LA LEY 10866/2023), en su FJ 8º, siendo ponente uno de sus magistrados más reconocidos, que fue excelente FGE, Julián SÁNCHEZ MELGAR.

«Sabido es que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), ha definido el consentimiento en el art. 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), bajo la siguiente fórmula legal: "Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".
Históricamente nuestra legislación penal no contó con una definición legal de consentimiento que se acuñara junto a la descripción de los tipos penales, lo cual no significa que, desde siempre, la jurisprudencia no entendiera que era sustancial, como un elemento, en este caso negativo del tipo, que el agente actuara sin consentimiento de la persona agredida sexualmente, o bien bajo un consentimiento viciado por las circunstancia concurrentes derivadas de la posición del autor del hecho, significativamente provenientes de su parentesco o situación equivalente o del dominio que su posición consecuencia de una relación laboral, docente, de superioridad, de ascendencia, incluso consecuencia de un rango de edad con respecto a la víctima, que coartara a ésta su libre determinación sexual, o bien deducida de su vulnerabilidad. Estas últimas secuencias de ataques frente a la libertad sexual, fueron catalogadas como abusos sexuales, antes de la redacción actual que ofrece el legislador a partir de la citada Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), mientras que los casos en que el autor actuaba contra el consentimiento de la víctima abrían la categoría de agresión sexual, siendo cometidos mediante violencia o intimidación, que era la característica que exigía la agresión sexual.
Pero dicho esto, siempre era necesaria la concurrencia de esa ausencia de consentimiento que impregna el título que abraza estos delitos pues lo son contra la libertad sexual, que se basan naturalmente en la inexistencia de consentimiento en la prestación del mismo para llevar a cabo acciones con contenido sexual.
La fórmula que utiliza el legislador es, pues, una fórmula abierta, y que ya se tomaba en consideración, en términos similares, jurisprudencialmente, para entender concurrente el consentimiento.
Como es de ver, dicha fórmula descansa en actos: "Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".
Por actos, se han de entender todo tipo de manifestaciones de la persona que va a consentir, sea verbales o no, gestuales o situacionales, pero han de ser tomados como explícitos.
De modo que el consentimiento se construye como positivo y concluyente, ha de ser libremente prestado (implícitamente, no viciado), y aunque no se resuelve el consentimiento para acto concreto, como sería lo deseable, la mención "la voluntad de la persona", pudiera servir a dichos efectos.
De modo que siempre se partió —y ahora también— de una inferencia: el Tribunal sentenciador extrae "en atención a las circunstancias del caso", la existencia o no de consentimiento conforme a los elementos probatorios que "expresen de manera clara la voluntad de la persona".
El Tribunal sentenciador debe extraer de los elementos probatorios, si concurre en el caso enjuiciado consentimiento, o ausencia del mismo, que es uno de los elementos del tipo
En consecuencia, el Tribunal sentenciador debe extraer de los elementos probatorios, si concurre en el caso enjuiciado consentimiento, o ausencia del mismo, que es uno de los elementos del tipo. En efecto, la definición del art. 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) se ajusta a este canon: "cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento".
La sentencia recurrida no considera probado que no existiera consentimiento, o falta de aptitud para prestarlo, cuando el acusado e Esmeralda mantienen relaciones sexuales, y este elemento negativo es necesario para la consumación del tipo penal reclamado. En efecto, el tipo penal que se pretende aplicar exige que tales actos se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
Por consiguiente, ante la ausencia de prueba, no condena la sentencia recurrida por el tipo penal acusado, que lo era la incapacidad de prestar el consentimiento por parte de la persona sexualmente agredida, ni tampoco podría hacerlo por el agravado, esto es, cuando para su comisión, el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto, sencillamente porque el acusado no se las proporcionó.
(…)»

En el mismo sentido, el prolífico magistrado de la Sala 2ª TS, Vicente MAGRO SERVET, también nos regala su análisis sobre esta cuestión en su artículo «Sobre el alcance del consentimiento en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) en materia de delitos sexuales» (31) , ofreciendo hasta 19 conclusiones, entre las que, después de reconocer que el consentimiento puede ser expreso o tácito, destacamos la 6ª, que dice:

«Serán las "circunstancias de cada caso" las que determinarán si hubo consentimiento, o no. Pero, en todo caso, cabe concluir que el consentimiento afirmativo expreso y oral de la víctima no es exigible para dar por válido que hubo consentimiento para realizar el acto sexual, y para ello habrá que atender a las "circunstancias del caso"; es decir, los actos anteriores y coetáneos que concurrieron y se desarrollaron al momento de realizar el acto sexual»

Toda una carga de fondo contra slogan político «Sólo el sí es sí» (32)

Y es que cuando se describe una conducta penal en lo que la dogmática denomina tipo objetivo lo normal es que exista ausencia de consentimiento de la víctima (33) .

Uno mata, lesiona, roba, estafa, etcétera, en contra de la voluntad de la víctima y no se concibe formular los tipos penales desde la configuración de una atipicidad en la misma definición del propio tipo. La atipicidad se construye por otras vías como por ejemplo las causas de antijuricidad o causas de justificación (34) . Por otro lado, en el plano de la punibilidad se excluye la pena por motivos de política criminal en las llamadas las excusas absolutorias (35)

A pesar de estos planteamientos derivados de la más elemental dogmática jurídico-penal y de la jurisprudencia de la Sala 2ª TS, que se cita parcialmente pero no se aplica, la extensa y poco rigurosa Circular FGE 1/2023, de 29 marzo (Álvaro García Ortiz), sobre criterios de actuación del MF tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) (36) (en adelante CFGE 1/2023), poniendo un énfasis sobredimensionado en el Convenio de Estambul (37) , en los limitados informes de su comisión de seguimiento (38) y en la significación de la perspectiva de género (39) , entona una loa a la reforma del consentimiento en los siguientes términos:

Apartado 4º, pág. 14, segundo párrafo, «La nueva regulación del delito de agresión sexual, lejos de gravitar en torno a los conceptos de violencia, intimidación o abuso de superioridad, se construye alrededor del concepto de consentimiento, que aparece como la auténtica piedra de toque del sistema. La existencia o no de consentimiento para la realización de actos con significación sexual constituye el elemento nuclear al objeto de valorar la posible subsunción de la conducta en el art. 178 CP (LA LEY 3996/1995), cuyo apartado primero dispone que "sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona" (…).

Apartado 5º, págs. 16 a 26. La nueva regulación del consentimiento. Según la CFGE «El matiz derivado de distinguir entre obrar sin recabar el consentimiento de la víctima y actuar en contra de su voluntad se considera relevante al resolver algunos supuestos límite. El contenido del dolo se ve alterado en función a si se interpreta que el precepto exige que el acusado obre sin haber obtenido previamente el consentimiento de la víctima o si, por el contrario, solo requiere que aquel actúe a pesar de la oposición de esta o contra su voluntad. Según se ha señalado, las ventajas de optar por un modelo positivo o de afirmación del consentimiento (yes model) pasan por dejar claro que el silencio pasivo, sin actos que manifiesten claramente la voluntad de participar en el encuentro sexual, no puede interpretarse como consentimiento» (pág. 19)

Este planteamiento que se desarrolla después ad abundantiam omite que los modelos sobre el consentimiento de Derecho Comparado que cita según el informe del Consejo de Estado al proyecto de ley, en definitiva, pivotan como no puede ser de otra manera en la ausencia de consentimiento como elemento negativo del tipo, de forma que denominar modelos positivos o afirmación del consentimiento (en términos anglosajones, yes model) es un contrasentido dogmático por cuanto que la exteriorización de un elemento negativo del tipo no permite esas etiquetas, modelo positivo o negativo, sino los calificativos de expresa o tácita.

Es decir, si la ausencia del consentimiento y no tanto la expresión del consentimiento que dogmáticamente es irrelevante para la configuración de un elemento negativo del tipo, es expresa o tácita. Para la consumación del tipo sólo hay que acreditar la ausencia de consentimiento, tanto de forma expresa como tácita y no tanto preocuparse en la búsqueda paradójica de una atipicidad de la conducta en el propio tipo objetivo mediante la acreditación positiva del consentimiento. Lo que, no sin cierta pedantería, se denomina yes model.

Sabido es que la jurisprudencia ha considerado típicas conductas inicialmente consentidas expresa o tácitamente pero sobrevenidamente inconsentidas expresa o tácitamente

Sabido es que la jurisprudencia ha considerado típicas conductas inicialmente consentidas expresa o tácitamente pero sobrevenidamente inconsentidas expresa o tácitamente, lo que sitúa el punto de inflexión no tanto en la expresión positiva del consentimiento, en el que con evidente error dogmático y falta de rigor jurídico pone el énfasis la CFGE 1/2023, sino en la ausencia del consentimiento, expresa o tácita. El dolo del autor se construye desde el conocimiento de esa ausencia del consentimiento expresa o tácita y su voluntad de realizar la acción. No es necesario indagar, como propone equivocadamente la CFGE 1/2023 (40) , en los presupuestos cognitivos y volitivos alrededor de la afirmación positiva del consentimiento de la víctima. No hay que acreditar el consentimiento sino la ausencia del consentimiento para formular una acusación ya que lo primero supondría una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) y demás normas concordantes (41) .

Las críticas doctrinales a la reforma legislativa sobre esa supuesta revolución que implica el yes model en orden a situar el consentimiento como eje de la reforma no se hicieron de esperar. Así, por todos, el profesor de Derecho Procesal y abogado CAMPANER MUÑOZ, Jaime, expresó que la reforma penal en materia de delitos sexuales, que gira en torno a una determinada concepción del consentimiento, resulta innecesaria (no viene impuesta, como se alega, por el Convenio de Estambul (42) ), carece de rigor y no tiene en cuenta que la clave del enjuiciamiento de estas conductas es eminentemente procesal (43) . El título de su aportación doctrinal haciendo referencia a «pura logomaquia» es muy expresivo porque, efectivamente, el término «logomaquia» según el diccionario RAE se define como «discusión en que se atiende a las palabras y no al fondo del asunto». Que, en definitiva, es lo que está pasando.

III. Las diversas interpretaciones ante el disparate: puntos de encuentro y desencuentros

Una vez vigente la L.O. 10/2022 (LA LEY 19383/2022) el 7 octubre 2022 y ante su innegable efecto reductor de penas en determinados delitos contra la libertad sexual derivado de la fusión precipitada del delito de abuso sexual con el de agresión (44) , el escándalo social no se hizo de esperar así como la reacción de aquellos que estaban obligados a interpretar y aplicar la norma, dado el sagrado principio de retroactividad de norma más favorable consagrado en los arts. 49.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) de 30 marzo 2010 (45) , 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) de 19 diciembre 1966 (46) , 9.3 CE (47) y 2.2 CP (48) .

Se publicaron numerosos acuerdos de Audiencias Provinciales en los que se manifestó que unos aplicarían el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) y rebajarían las penas y otros, los menos, con los que se alineó la FGE en el Decreto de 21 noviembre 2022 (49) y posteriormente en su secuela representada por la CFGE 1/2023 (Apartado 20 páginas 85 y ss), en el que se decía que no se modificarían las penas si con la nueva normativa resultaban también imponibles con el nuevo marco penal reformado, en virtud de una interpretación analógica y ultravigencia de las disposiciones transitorias quinta (LA LEY 3996/1995) y octava del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) (50) .

Resulta curioso que todos tenían un punto de encuentro cual era el respeto al principio básico del Derecho Penal de retroactividad de norma más favorable ¡cómo no! pero, sin embargo, bajo esta apariencia de encuentro, las soluciones divergían notablemente. Mientras unos rebajaban las penas si eran más favorables, otros no lo hacían utilizando la argucia del concepto de pena imponible derivado de la ultravigencia de unas transitorias del CP 1995 (LA LEY 3996/1995) pensadas, como es lógico, en aquel tiempo para evitar una revisión masiva de penas impuestas (51) tras la vigencia del llamado Código Penal de la Democracia (52) .

Así, puede citarse el decreto del FGE de 21 noviembre 2022 y su secuela la CFGE 1/2023, de 29 de marzo, paradigma de esa interpretación, que abocaba a reconocer la vigencia del art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) pero, en cierto modo, a neutralizarla.

Dicha interpretación se fundamenta en una aplicación analógica y ultravigencia de las disposiciones transitoria segunda y quinta (cita las dos) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre (LA LEY 3996/1995) del Código Penal y la Circular FGE 1/1996, si bien no olvida que ha de partirse necesariamente del principio de retroactividad de la ley más favorable (art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) y 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007)). Justifica su razonamiento en que la L.O. 10/2022 (LA LEY 19383/2022) carece de disposiciones transitorias, lo que considera irrelevante a efectos de contradecir el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) y aplicar al mismo tiempo el criterio consolidado en diferentes reformas legislativas recogido en las transitorias citadas. Esto no obstante, entre sus conclusiones dice: «Cada procedimiento deberá ser analizado individualmente, huyendo de automatismos que impidan valorar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Como regla general, no procederá la revisión de las condenas firmes cuando la pena impuesta en la sentencia también sea susceptible de imponerse con arreglo al nuevo marco legal resultante de su reforma. Se evitará la adaptación automática de las penas anteriormente impuestas en proporción aritmética al nuevo marco punitivo»

En el ínterin, en un vano intento jurídico por su notoria improcedencia ¿desde cuándo tienen valor normativo las exposiciones de motivos? el Gobierno escandalizado por la reacción social, con escasa capacidad de autocrítica y con intención de enmendar la interpretación judicial que advertía de la inexistencia de disposiciones transitorias en la L.O. 10/2022 (LA LEY 19383/2022), propició que en la moneda de cambio con otros grupos políticos independentistas que supuso la L.O. 14/2022 (LA LEY 26573/2022) (53) , en punto a la derogación del delito de sedición y nueva redacción de los delitos de malversación de caudales públicos, se introdujera en su exposición de motivos una especie de interpretación auténtica del legislador sobre este punto en la que se orientara la labor de los jueces en la dirección apuntada por el FGE (54) , es decir, la ultravigencia analógica de las disposiciones transitorias del CP 1995 (LA LEY 3996/1995) y la innecesariedad de que se contengan en normas penales sucesivas para que se interprete su contenido en todos los casos (55) .

Se reiteró el siguiente mensaje: si la pena anterior es imponible con el nuevo marco normativo no hay que modificarla. Con ello, se pretendía atajar la justificada sangría política que le suponía al Gobierno las lógicas, en términos de estricta justicia, e innumerables rebajas de penas acordadas o de futuro en base al sacrosanto principio de retroactividad de norma más favorable. Al mismo tiempo, el Gobierno, a través del GP Socialista en el Congreso de los Diputados, propició la reforma de la L.O. 10/22 (LA LEY 19383/2022) para atajar en el futuro las rebajas de las penas para los hechos que se cometieran una vez entrara en vigor esa ulterior reforma legislativa (56) . Es decir, a futuro. Proposición de ley que quedó aprobada por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 abril (LA LEY 5387/2023), con vigencia a partir del 29 abril 2023, a la que ya hemos hecho referencia (57) .

La argumentación que se sostenía en las Disposiciones Transitorias del CP ni siquiera tenía en cuenta que el concepto de pena imponible no derivaba de un juicio abstracto de la pena sino de la pena imponible en el caso concreto determinada por el Tribunal de instancia en función entre otros parámetros al principio de proporcionalidad de la pena para el hecho cometido.

En efecto, ya la STS —2ª— 884/2011, de 22 julio (LA LEY 120102/2011) (Sánchez Melgar) (58) reiterada en la n.^o 266/2013, de 19 marzo (Conde-Pumpido Touron), exponía que aunque estuviera vigente la D.T. 2ª del CP (LA LEY 3996/1995), según redacción dada por LO 5/2010, de 22 junio (LA LEY 13038/2010), que luego pasó a ser la actual D.T. 5ª hoy debatida, «se ha de interpretar que la pena imponible resultante de tal operación de revisión no puede ser realizada absolutamente en abstracto, sino en concreto, pena imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente, porque eso es lo que significa la expresión legal "pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias", de lo que se colige que tal Disposición Transitoria está pensando en la aplicación individualizada que han hecho los jueces sentenciadores a la hora de imponer una concreta dosimetría penal en la correspondiente operación de determinación del quantum punitivo.

Esta interpretación es conforme igualmente con el principio de proporcionalidad en la respuesta penal, y además corrige perversos efectos de agravios comparativos entre diversos partícipes del delito, que bien por la imposición de una menor respuesta a causa, por ejemplo, de una colaboración en el esclarecimiento de los hechos se han visto beneficiados por una rebaja de pena en comparación con otros inculpados que no se han comportado del propio modo, y sin embargo, a la hora de la revisión de las penas por la aplicación de los nuevos preceptos penales se pueden encontrar injustamente igualados, en tanto que su penalidad estrictamente no sería revisable, por tratarse de pena igualmente imponible, y contrariamente, esos otros condenados a penas de entre 6 y 9 años de prisión —hoy no imponibles— verse beneficiados con una injusta equiparación con los anteriores. Del propio modo, situaciones relacionadas con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, podrían proporcionar iguales consecuencias totalmente desproporcionadas y desigualadas, al trasladar el nuevo marco penológico a una situación juzgada con anterioridad.

Quiere con ello decirse que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues, como ya hemos dicho, la pena debe ser medida con todas «sus circunstancias», y tales avatares no pueden ser otros que los tenidos en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable.

A tal efecto, la STS 442/2011, de 9 de mayo (LA LEY 71567/2011), ya declaró que esta Sala Casacional (ad exemplum, en su Sentencia de 20 de marzo de 1990, entre otras muchas posteriores), ya dijo que la aplicación de los tipos penales no debe ser entendida con un criterio puramente formal, sino que requiere en cada caso concreto la comprobación de un contenido de ilicitud material que justifique la aplicación de la pena prevista en cada caso, pues «tal interpretación es, ante todo (...) una imposición del principio de proporcionalidad que tiene su punto de apoyo en los arts. 1 (LA LEY 2500/1978) y 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), en la medida en que éstos establecen que la justicia es un valor superior en nuestro ordenamiento jurídico y que se garantiza la interdicción de arbitrariedad en los poderes públicos». Y continúa señalando para el caso en ella enjuiciado: «En efecto, si con el derogado arco penológico (...) la pena proporcionada era de siete años de prisión y multa, no pueden ahora mantener, con un nuevo marco punitivo mucho más favorable para los recurrentes, que lo proporcionado es seis años de prisión, sin realizar, a su vez, un ejercicio de motivación irrazonable o desquilibrada desde el punto de vista de la ponderación en la imposición de la pena. Es decir, la regla de proporcionalidad claramente ha quedado quebrada, sin que el Tribunal haya dado una explicación al respecto. Y es que como se afirmaba en la STS 288/2008, de 14 de mayo (LA LEY 68705/2008), "hoy en día el proceso penal, más que un remedio de control social, debe ser considerado como un esquema racional de justificación de la pena, al ser una manifestación —la más importante— del 'ius puniendi' del Estado"». Y en la STS 441/2011, de 9 de mayo (LA LEY 71557/2011), se dijo igualmente que el valor «justicia» es un valor constitucional que ha de presidir la interpretación y aplicación de los tipos penales, por lo que no puede sostenerse que por el sistema de revisión de penas, una sentencia varíe de tal forma la individualización penológica que termine contradiciéndose consigo misma.

Tal principio de proporcionalidad, se justifica también:

1º) Porque supondría un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 (LA LEY 13038/2010).

2º) Ciertamente el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, sin embargo no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena. Recordamos la STS 827/2010 (LA LEY 175916/2010) que establecía que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, ya que en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal.

c) También la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia de este principio, y en relación al legislador, declara la STS 53/1985 que «....el legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento....». La STC 55/1996 (LA LEY 4318/1996), recordada en la STC del Pleno 136/1999 (LA LEY 9614/1999) —asunto mesa nacional de HB— declara con respecto al principio de proporcionalidad en relación a los derechos fundamentales

d) La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) en su art. II-109 - Título VI, reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas «...la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....».

e) Del propio modo, la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio (LA LEY 9934/2008), por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007), y por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, en su art. 49, tras disponer la aplicación retroactiva más favorable al reo («si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta), se proclama en su apartado 3 que «la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción».

Por consiguiente, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso, al tratarse del Ministerio Fiscal el recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882))»

Sorprende que esta importante jurisprudencia ni siquiera se cita en el apartado 20º de la CFGE 1/2023 que si cita otras sentencias del Supremo para indicar que la aplicación de las DDTT del CP es un criterio consolidado del TS (59) .

Tanto si la omisión fue deliberada como no denota la falta de rigor de la CFGE, que merece ser criticada. Obsérvese que la STS —2ª— 884/2011, de 22 julio (LA LEY 120102/2011) (Sánchez Melgar), precisamente, desestima un recurso del fiscal en un supuesto de reforma legislativa en el que el fiscal sostenía que no podía rebajarse la pena por resultar imponible con la nueva regulación conforme a la entonces D.T. 2ª CP (LA LEY 3996/1995) y, sin embargo, se rebaja, por el principio de retroactividad de norma más favorable y proporcionalidad de la pena a pesar de lo dispuesto en la citada D.T CP.

Constante esta jurisprudencia, con la L.O. 10/2022 (LA LEY 19383/2022) la FGE inició una especie de cruzada contra las rebajas de las penas acordadas por las AAPP y TSJ mediante la interposición de numerosos recursos sosteniendo un criterio que ya no había sido estimado por la jurisprudencia. Recursos que, como veremos después, fueron también desestimados. En conclusiones de este trabajo haremos algunas reflexiones críticas al respecto.

A mayor abundamiento, con jurisprudencia más actual, dada la insistencia que se está haciendo en la jurisprudencia acerca del juicio de proporcionalidad, entendemos que no podemos en la casación sustituir el juicio de proporcionalidad realizado en la instancia ya que de hacerlo, no habiendo la acusación recurrido la sentencia condenatoria donde se recogía ese juicio de proporcionalidad y por tanto aquietándose al mismo, estaríamos agravando in peius la respuesta penal al hecho cometido causando indefensión al recurrente, que es beneficiario como norma más favorable de los nuevos marcos punitivos, inferiores en los mínimos establecidos en la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022) a los anteriores.

Cuando la jurisprudencia no ha variado la pena, en estos supuestos, invocando el juicio de proporcionalidad lo ha sido respetando el expresado en la instancia, como se expone en el FJ 5º.1º párrafo 3º de la STS —2ª— 993/2022, de 22 diciembre (LA LEY 318298/2022), no sustituyéndolo.

Más recientemente, el FJ 3º. 1º de la STS —2ª— 20/2023, de 19 enero (LA LEY 5877/2023) que literalmente dice: «De otro lado, la comparación hemos de abordarla a partir de la penalidad impuesta, pues no nos corresponde ahora como Sala de casación efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad en atención a la gravedad de la culpabilidad y la ponderación de las circunstancias que permitan detectar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en relación a los factores expuestos y que éste no ha sido arbitrario»

Así las cosas, han sido abundantes los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales que en las ejecutorias han dictado autos de revisión de condenas a la baja, sin seguir el criterio de otras Audiencias o de la FGE así como los de los Tribunales Superiores de Justicia que, según el caso concreto han resuelto en apelación, cuando era procedente este recurso según la fecha de incoación del procedimiento (60) los recursos contra dichos autos, lo que ha determinado que también hayan sido abundantes los recursos de casación interpuestos por la Fiscalía del TS, no con unanimidad de criterios pero sí con disciplina, contra dichos autos, pendientes de resolución por parte de la Sala 2ª TS, que fijó un Pleno para los días 6 y 7 junio 2023, con objeto de no interferir en las elecciones locales y autonómicas del día 28 mayo 2023. Esa decisión del Alto Tribunal denota claramente que no sólo se están valorando cuestiones jurídico-penales sino también la innegable repercusión política de esas decisiones jurisdiccionales: censura o no a una política legislativa sobre la reforma de los delitos sexuales operada por la L.O. 10/2022 (LA LEY 19383/2022) que desde nuestro modesto punto de vista sólo se puede calificar de disparatada. Y, afortunadamente, ya derogada parcialmente aunque tuvo que ser totalmente por la L.O. 4/2023 (LA LEY 5387/2023).

IV. La función nomofiláctica del Tribunal Supremo ante el Frankestein legislativo: ¿protección de la norma o certificado de defunción?

Como es sabido se atribuye a la jurisprudencia del TS una función nomofiláctica, es decir, de protección de la norma (61) . En este caso, tengo la impresión que la jurisprudencia, al margen de la posterior derogación parcial de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) por LO 4/2023 (LA LEY 5387/2023) (62) en la controvertida materia de la penalidad de los delitos sexuales, más que proteger la norma (Ley SISSÍ) supuso un verdadero certificado de defunción de la misma a fuer de proteger otra norma más importante cual es la que consagra el principio de retroactividad de las normas más favorables expresada en el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) y art. 9.3 CE. (LA LEY 2500/1978)

En el devenir de los acontecimientos que venimos relatando, la Sala 2ª TS ha tenido ocasión de plantearse la interpretación de la reforma legislativa propiciada por la Ley SISSÍ en punto a la modificación o no de las penas de los delitos sexuales en dos momentos, en el curso de la tramitación de los recursos de casación pendientes sobre sentencias no firmes y en los relativos a sentencias ya firmes ante los autos de revisión dictados por las Audiencias en las ejecutorias y, en su caso, por los Tribunales Superiores de Justicia cuando los autos de las Audiencias eran susceptibles de apelación conforme a la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) (63) .

Veamos qué ha dicho la Sala 2ª en cada uno de esos momentos y por qué.

1. Recursos de casación sobre sentencias no firmes

En unas ocasiones, a modo de cuestión sobrevenida y en otras, por invocarse por los recurrentes, se examinó si se estimaba aplicable o no la reforma y, en especial, en punto a si la penalidad impuesta en la instancia o apelación debía ser modificada, oídas las partes y el MF.

Los casos han sido variados. Unos no han precisado modificación de la pena porque la ley penal modificada por LO 10/22 (LA LEY 19383/2022) resultaba más desfavorable art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)dixit. En otros, sí que se ha debatido al constatarse más favorable si se rebajaba la pena o se mantenía por resultar imponible (tesis de la FGE).

De las sentencias que citaremos donde se ha planteado la rebaja o no de la pena, destaca que la mayoría de ellas ha hecho caso omiso de la tesis de la FGE y en contra del criterio de ésta sobre pena imponible ha sentado el principio, por lo demás evidente, que cuando en caso de sucesión de normas penales la nueva norma establece un marco punitivo donde el mínimo es inferior al anterior debe considerarse norma más favorable y ser aplicada retroactivamente.

En este sentido, las SSTS —2ª— 61/2023, de 7 febrero (LA LEY 11437/2023) (Del Moral) y 127/2023, de 27 febrero (Colmenero) afirman algo que resulta elemental: es ley más favorable la que asignando a la conducta el mismo máximo penológico, permite un mínimo inferior al señalado en la ley previgente. En el FJ 4º 1 in fine de la STS —2ª— 127/2023 (LA LEY 24715/2023) puede leerse literalmente: «Cuando la nueva ley, manteniendo los límites máximos de las penas, reduzca los límites mínimos, vendrá a establecer un nuevo marco punitivo menos gravoso, por lo que la nueva regulación, generalmente, deberá considerarse más favorable»

Por otro lado, aunque no era necesario decirlo en estos recursos donde propiamente no estamos ante revisiones de sentencias firmes, si bien avanzando criterios, la STS —2ª— 61/2023 (LA LEY 11437/2023) señala que la L.O. 10/2022 (LA LEY 19383/2022) carece de disposiciones transitorias que modulen o limiten el principio general del art. 2 CP. (LA LEY 3996/1995) Hay que estar a la legislación más favorable (FJ 5º)

En todos estos supuestos se ha barajado el llamado principio de proporcionalidad en orden a la ponderación de las penas impuestas en la instancia y su eventual modificación. Por ello, es necesario detenerse brevemente en esta cuestión.

Ha sido interpretado por algunos, de forma errónea según nuestro modesto criterio, que el juicio de proporcionalidad permite en la casación volver a realizar un nuevo enjuiciamiento a efectos de penalidad de lo ya juzgado, reviviendo los dramáticos hechos que subyacen a estos delitos y, en consecuencia, despertando una especie de sentimiento de piedad para con las víctimas que arrastrara a la conclusión no sólo de no rebajar las penas sino «Vive Dios» incluso de considerar que la conducta no fue castigada con la severidad que se merecía.

Este planteamiento procedente, como es lógico, de las acusaciones, no sólo no es correcto en sí mismo considerado sino poco respetuoso con un principio básico cual es el de la congruencia de las peticiones. Ya que si la acusación consintió la sentencia de instancia y no la recurrió, no puede en la casación replantear el juicio de proporcionalidad de la pena en los términos anteriormente expuestos.

Dada la insistencia que se está haciendo en la jurisprudencia acerca del juicio de proporcionalidad, entendemos que no podemos en la casación sustituir el juicio de proporcionalidad realizado en la instancia

Por eso, dada la insistencia que se está haciendo en la jurisprudencia acerca del juicio de proporcionalidad, entendemos que no podemos en la casación sustituir el juicio de proporcionalidad realizado en la instancia ya que de hacerlo, no habiendo la acusación recurrido la sentencia condenatoria donde se recogía ese juicio de proporcionalidad y por tanto aquietándose al mismo, estaríamos agravando in peius la respuesta penal al hecho cometido causando indefensión al recurrente, que es beneficiario como norma más favorable de los nuevos marcos punitivos, inferiores en los mínimos establecidos en la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022) a los anteriores.

Cuando la jurisprudencia no ha variado la pena, en estos supuestos, invocando el juicio de proporcionalidad lo ha sido respetando el expresado en la instancia, como se expone en el FJ 5º.1º párrafo 3º de la STS—2ª—993/2022, de 22 diciembre (LA LEY 318298/2022), no sustituyéndolo.

Lean como expresa este criterio con claridad meridiana el FJ 3º. 1º de la STS —2ª— 20/2023, de 19 enero (LA LEY 5877/2023) (Ferrer) que literalmente dice: «De otro lado, la comparación hemos de abordarla a partir de la penalidad impuesta, pues no nos corresponde ahora como Sala de casación efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad en atención a la gravedad de la culpabilidad y la ponderación de las circunstancias que permitan detectar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en relación a los factores expuestos y que éste no ha sido arbitrario»

Dicho lo anterior, veamos qué han dicho hasta ahora las sentencias dictadas en casación sobre sentencias no firmes.

A) Sentencias que rebajan la pena en contra del criterio de la Fiscalía (64)

STS —2ª— 930/2022, de 30 noviembre (LA LEY 293473/2022)(Magro) (65) . Caso Arandina. Desestima pretensión punitiva del MF y de las acusaciones particular y popular. Considera que debe aplicarse retroactivamente la L.O. 10/22 (LA LEY 19383/2022) al ser más favorable la pena de prisión, aunque la accesoria sea más grave (66) . Voto particular concurrente sobre la retroactividad de norma más favorable (Hurtado)

FJ 7º (…)

«Ello llevaría a que se suprimiría la atenuante muy cualificada aplicada en la sentencia del TSJ y la imposición de la pena sería la correspondiente al delito objeto de condena, que lo es del art. 183.1.3 (LA LEY 3996/1995) y 4 b) CP, que si bien es cierto que antes de la reforma reciente del CP fijaba la pena en el arco entre los 10 y 12 años de prisión es preciso, en beneficio del reo, aplicar la ley penal más favorable, a raíz de la LO 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) que ahora sitúa el arco de base entre los 6 y los 12 años de prisión en estos casos ( art. 181.3 CP (LA LEY 3996/1995)) en relación con el art. 181.4 a) CP (LA LEY 3996/1995) en su mitad superior, lo que lleva a la pena de entre 9 años y un día y 12 años de prisión frente a los 10 años y un día a 12 años de la regulación anterior.
Explicando este extremo con detalle hay que señalar que en este caso es preciso acudir a una imposición menor de la pena que hubiera correspondido con el texto legal anterior al de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) de reforma del código penal, habida cuenta que la pena a imponer antes de esta reforma en los casos de acceso carnal con una agravante específica llevaba pena en el arco de 8 a 12 de prisión en mitad superior y ahora esta pena se ha rebajado al arco de entre 6 y 12 años de prisión en mitad superior. Ello lleva que la mitad superior fuera antes de esta ley con una pena de entre 10 años y 1 día a 12 años y ahora lo es entre 9 años y 1 día a 12 años, en virtud de lo cual se impone la pena de 9 años y un día de prisión a cada uno de los dos condenados al desaparecer cualquier circunstancia atenuatoria por razón de la edad y ser la pena que ahora corresponde tras la LO 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), es decir un año inferior de prisión a la que le hubiera correspondido con el texto de la norma anterior a esta ley que lo hubiera sido de 10 años y un día de prisión.
Hay que recordar que el Fiscal de Sala en su recurso cuando plantea el motivo ahora estimado ya pidió instar la pena mínima en su momento aplicable, que antes de la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) era de 10 años, aunque luego en su escrito de alegaciones instara 10 años, pero esa pena mínima ahora es la de 9 años y 1 día de prisión, que es lo que motiva ahora esta imposición, por ser esta ahora la mínima imponible y más beneficiosa al reo, señalando el Fiscal que en ese arco no concurrían atenuantes ni agravantes, de ahí que ahora la pena a imponer sea la mínima, pero que con el nuevo marco penal es de 9 años y 1 día de prisión aunque ahora se insten diez años, pero la mínima aplicable en este margen es la ahora impuesta y sin existir datos que permitan pena superior y ser los mismos que cuando se recurrió.
La acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa (aplicando el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995)) como en este caso ha ocurrido, lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa.
La pena ahora impuesta es el resultado de ajustar la proporcionalidad de la culpabilidad a la penalidad imponible.
Con ello, suprimiendo la atenuante muy cualificada aplicada por el TSJ la pena a imponer sería la de 9 años y un día de prisión para cada uno de los condenados ahora recurrentes con sus accesorias ya impuestas, es decir, la mínima a imponer, dado que con ello existe ya el proporcionado reproche penal a las conductas desplegadas, teniendo en cuenta que no es aplicable el art. 183 bis CP actual de exención, y que ha existido acceso carnal con menor de 16 años, siendo el consentimiento irrelevante.
Por último, en cuanto a la absolución de Gerardo ya hemos hecho referencia a este extremo en cuanto que, desapareciendo la concurrencia de la intimidación ambiental y en base a la cercanía en los elementos que fija el artículo 183 cuatro del Código Penal (LA LEY 3996/1995), el TSJ de forma acertada le ha absuelto al apreciar la concurrencia de la cláusula del citado precepto, y por esa cercanía en edad y grado de madurez física y psicológico de Gerardo con la menor Hortensia, por lo que la absolución es correcta y acertada en este extremo, como ya se ha expuesto, además de tratarse de sentencia absolutoria con las connotaciones que ello lleva consigo.
El motivo se estima»

Voto particular (Hurtado)

TERCERO.- Mi último punto de discrepancia con el voto mayoritario es en cuanto a la pena a imponer, que, necesariamente, ha de ser menor que la que fijan mis compañeros, desde el momento que, como he expuesto en los fundamentos anteriores, ni debería ser de aplicación el subtipo agravado del art. 183.4 b), tras la reforma art. 181.4 a), ni suprimirse la atenuante muy cualificada, análoga al art. 184 quáter, actual 183 bis.

1. Comparto con la mayoría que, por imperativo de lo dispuesto en el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995), deberá ser aplicada la ley penal más favorable al reo, lo que no es sino consecuencia de la coherencia que guarda con el art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978), que garantiza, entre otros principios, «la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables», de manera que, en la medida que solo se prohíbe la irretroactividad de lo desfavorable, cabe mantener que está autorizada la retroactividad de lo que sea favorable, con lo que no estoy diciendo nada que no haya dicho el TC, como hizo en Sentencia 8/1981, de 30 de marzo, en que se puede leer que este problema «viene regulado por nuestra Constitución en su art. 9.3 (LA LEY 2500/1978), donde se garantiza la irretroactividad de las «disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales». Interpretando a contrario sensu este precepto puede entenderse que la Constitución garantiza también la retroactividad de la Ley penal favorable».

A partir de aquí, si el legislador ha decidido minusvalorar el reproche penal de una conducta, no parece coherente con ello que se busquen fórmulas para soslayar su voluntad, de manera que el reo siga padeciendo unas consecuencias que no son acordes con esa nueva norma, sino que, por puro mandato legal, lo procedente habrá de ser su adaptación a ella, y por razones de proporcionalidad individualizar la pena a la que corresponda conforme al nuevo marco penológico, si éste es más favorable.

Quiero significar, también, que, el caso, no se trata de uno de revisión de sentencia firme, porque no lo es la recurrida, sino que estamos en trámite de un recurso de casación, donde se plantea un problema de individualización de la pena, como se puede plantear en cualquier recurso de casación, en cuyo proceso ha de comenzarse por la determinación del marco penal abstracto, esto es, por la legislación aplicable, para que, desde ahí, descienda el juez al concreto de su individualización, lo cual, insisto, supone la necesidad de observar la legalidad aplicable.

Dicho de otro modo, si el legislador ha entendido que una conducta ha de ser considerada delito, para el que ha establecido un arco penológico determinado, es porque ha decidido intervenir en esos términos, el que luego el juez, dentro de ese marco legal abstracto, concrete la pena, es una cuestión de individualización judicial, sujeta al arbitrio del juez que ha de imponerla en función de los criterios que también el legislador ha puesto en sus manos.

Como digo, en el caso no estamos ante un caso de revisión de sentencia firme, sino que, entre que se dictó la sentencia recurrida y su revisión en casación, ha habido una reforma legislativa que resulta más favorable al reo, con lo que en este trámite, vistos los términos en que vienen regulados los hechos delictivos por los que se condena, esa individualización habrá de hacerse, al tener que pasar por la determinación de la ley aplicable, adaptándonos a la nueva legalidad, por ser, precisamente, más favorable al reo.

2. En la sentencia recurrida, se codena por un delito de abuso sexual a menor de 16 años, comprendido en el art. 183.1.3. CP (LA LEY 3996/1995), vigente en la fecha de los hechos, que contemplaba una pena de prisión de 8 a 12 años, y que al concurrir el subtipo agravado del apdo. 4 b), la pena sería de 10 años y 1 día a 12 años; ahora bien, como consecuencia de la apreciación de la atenuante analógica cualificada a la cláusula del art. 183 quáter, cabe reducir la pena en dos grados, en uno, de 5 a 10 menos 1 día de prisión, y en dos de 2 años y 6 meses a 5 años menos 1 día de prisión.

Conforme a la nueva legislación, los hechos por los que vienen condenados los acusados, serían constitutivos de un delito, de lo que la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) llama realización de actos de carácter sexual con menor de 16 años, con acceso carnal, del art. 181. 1 y 3, que, descartada la aplicación del subtipo agravado del apdo. 4 a), lleva aparejada una pena de prisión de 6 a 12 años; ahora bien, como consecuencia de la apreciación de dicha atenuante cualificada, que sigo considerando que debió ser mantenida, cabe reducir la pena en dos grados; uno, de 3 años a 6 años menos 1 de prisión, y dos, de 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día de prisión.

Al margen la reducción penológica, sucede que en la sentencia recurrida ha habido un proceso de individualización judicial, en tanto en cuanto el tribunal ha dado unas explicaciones, que considero suficientes y razonables a los efectos de esa individualización que al mismo correspondía, de manera que, habiendo cumplido con su deber de motivación y debiendo ser respetado su arbitrio en la concreción de las penas, ningún reproche merece su decisión, y ese criterio se mantendrá, con la adaptación que, por razones de proporcionalidad, ha de hacerse al nuevo marco penológico.

Hubiera procedido, en mi opinión, una reducción de la pena impuesta en la sentencia recurrida, que, siguiendo el criterio de individualización del tribunal a quo, y en atención a razones de proporcionalidad con dicha rebaja, entiendo que la de cuatro años de prisión que fue impuesta a Severiano, debería haber quedado en dos años y seis meses de prisión, y la de tres años impuesta a José Manuel en dos años de prisión»

STS —2ª— 967/2022, de 15 diciembre (LA LEY 304152/2022)(Colmenero) (67) . Abuso sexual de menor de 16 años. Estimatoria parcial. Aplica el subtipo atenuado nuevo del art. 181.2 CP (LA LEY 3996/1995) y rebaja la pena (68) . FJ 2º

«SEGUNDO.- Como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) se dio traslado a las partes recurrente y recurrida a los efectos de su posible aplicación como ley posterior más favorable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). El recurrente, ampliando su escrito de recurso, solicitó la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 178.3 respecto al delito de abuso sexual sobre persona mayor de edad, interesando la imposición de una pena de 6 meses de prisión o multa de 18 meses; así como de lo previsto en el artículo 181.2, segundo párrafo, según la nueva redacción tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022), respecto de los cuatro delitos de abuso sexual sobre persona menor de 16 años, interesando la imposición de una pena de 1 año de prisión por cada uno de ellos.
El Ministerio Fiscal entiende aplicables las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y sostiene que a diferencia de lo que sucede en los supuestos de revisión de sentencias firmes, en los casos de juicios posteriores a la entrada en vigor de la ley nueva y en los de sentencias en fase de recurso en el momento de la entrada en vigor, «operará plenamente la discrecionalidad que permite una y otra legislación, así como todas las circunstancias que puedan influir en la ejecución y determinar una mayor o menor gravosidad». Argumenta finalmente, que los hechos por los que el recurrente ha sido condenado son constitutivos de cuatro delitos de abuso sexual sobre menor de 16 años, entonces y ahora castigados con una pena que ha sido impuesta en el mínimo legal de 2 años de prisión, coincidente con el previsto tras la reforma a que se ha hecho referencia. De forma similar ocurre en relación al delito de abuso sexual sobre persona mayor de edad, sin que nada de ello altere el límite máximo de cumplimiento, cifrado en el triple de la pena más grave.
1. El artículo 2.2 del CP (LA LEY 3996/1995) recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo. Las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 (LA LEY 3996/1995) introducen algunas limitaciones en la determinación de la pena más favorable en los casos en que se trate de revisión de sentencias firmes, que no afectan, como destaca el Ministerio Fiscal a aquellos casos en los que se trate de sentencias en fase de recurso.
Para estos últimos casos, sin perjuicio de las particularidades relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS n.^o 930/2022, de 30 de noviembre (LA LEY 293473/2022). Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad.
2. Pretende el recurrente, en primer lugar, la modificación de la pena impuesta por el delito de abuso sexual sobre persona mayor de edad. Se trata de una cuestión que no fue planteada con anterioridad en el recurso de apelación, a pesar de que el artículo 181.1, en su redacción anterior, ya preveía la posibilidad de imponer pena de prisión o, alternativamente, pena de multa. El Tribunal había descartado expresamente esta última opción, imponiendo pena de prisión en su mínimo legal, lo cual, como se ha dicho, no fue recurrido por la defensa.
En la actualidad, el artículo 178.3 no altera sustancialmente este aspecto, pues dispone que el órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de 18 a 24 meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Habiéndose impuesto la pena de prisión en el mínimo legal y, habiéndose descartado expresamente la posibilidad de optar por la pena de multa, no se trata, por lo tanto, de una previsión de la nueva regulación que pudiera considerarse más favorable, por lo que esta pretensión debe ser desestimada.
3. La modificación de las penas, por lo tanto, solo podría afectar a los delitos de abusos sobre menores de 16 años, dejando sin alterar la condena por abuso sobre persona mayor de edad.
En estos casos, la nueva regulación contenida en el Código Penal tras la reforma operada por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), contiene una previsión específica para los casos de agresiones sexuales sobre personas menores de 16 años, que permite imponer la pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias previstas en el artículo 181.4.
Esta previsión legal no existía con anterioridad a la reforma que se menciona, de manera que la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años estaba castigado como abuso sexual con la pena de 2 a 6 años ( artículo 183.1 del CP (LA LEY 3996/1995)).
Por lo tanto, en principio, la nueva regulación debe considerarse más favorable, ya que introduce un distinto marco penológico de menor gravedad al permitir la reducción en un grado y por ello la imposición de una pena inferior a 2 años, mínimo legal previsto anteriormente. Conclusión que se alcanza tanto si se entiende que la nueva regulación incorpora una nueva posibilidad de individualización de la pena, como si se sostiene que introduce un subtipo atenuado, caracterizado por un elemento normativo consistente en la menor entidad del hecho, tal como esta Sala sostuvo generalmente en relación a las previsiones similares contenidas en el artículo 368.2 del CP (LA LEY 3996/1995) ( STS n.^o 260/2022, de 17 de marzo (LA LEY 32074/2022) y STS n.^o 664/2022, de 30 de junio (LA LEY 137588/2022), entre otras muchas).
En el caso, no media violencia o intimidación, ni se aprecia ninguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 181.4, no concurriendo por ello las causas de exclusión de la aplicación del nuevo subtipo atenuado.
A pesar de la reiteración de los hechos, cada uno de ellos ya sancionado con una pena independiente, han de tenerse en cuenta las características de los tocamientos, integrados por actos fugaces; que todos ellos se ejecutaron en un mismo, y escaso, lapso de tiempo; que se llevaron a cabo en un mismo lugar; que ese lugar estaba a la vista de otras personas que allí se encontraban; que esas circunstancias permitieron, no solo la interrupción inmediata de la conducta del recurrente, sino también su detención y la prestación de ayuda eficaz a las víctimas; y la escasa edad del recurrente (19 años) en el momento de los hechos, sin que se detecte ninguna circunstancia, objetiva o personal, que desaconseje la atenuación ( STS n.^o 784/2022, de 22 de setiembre (LA LEY 223687/2022)).
Por todo ello, es razonable concluir que los hechos presentan menor entidad, lo que justifica la aplicación de la nueva previsión legal, que, en este caso, permite ajustar la pena a las exigencias de proporcionalidad en relación con la gravedad de los hechos.
En consecuencia, el motivo se estima, y se impondrá al recurrente la pena de un año de prisión por cada uno de los delitos de abuso sexual cometidos sobre persona menor de 16 años»

STS —2ª— 985/2022, de 21 diciembre (LA LEY 324417/2022) (Berdugo) (69) Rebaja pena. FFJJ 4º al 9º.

CUARTO.- Resta pronunciarse sobre la posible aplicación de la LO 10/2022, de 6-9 (LA LEY 19383/2022), para lo que se dio traslado a las partes por diligencia de ordenación de 22-11-2022 a la representación del recurrente y por diligencia de ordenación de 25-11-2022 al Ministerio Fiscal.

Considera el recurrente que dado el marco punitivo que contemplaba el art. 183.1, 2 y 3 CP vigente al momento de los hechos, 12 a 15 años de prisión, se ha visto modificado por la nueva Ley en el actual art. 181.1, 2 y 3 que lo ha fijado en 10 a 15 años de prisión, y como al tratarse de un delito continuado fue condenado a la pena de 13 años y 6 meses, pena mínima dentro de la mitad superior, por aplicación del art. 74 CP (LA LEY 3996/1995), la misma pena mínima en la actual regulación sería 12 años y 6 meses, por lo que la pena debería ser rebajada en dicha franja, por aplicación del art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) que dispone la retroactividad de las leyes penales favorables al reo, conforme lo expresado en el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), en el art. 15.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966), y en las SSTEDH Scoppola c. Italia y Gouarré Patte contra Andorra.

El Ministerio Fiscal, por su parte, tras considerar que en principio, las disposiciones de la LO 10/2022, de 6-9 (LA LEY 19383/2022), pueden resultar más beneficiosas para la condena, entiende que:

«atendiendo a estas disposiciones y tratándose de un recurso de casación en el que no es posible recabar el criterio del tribunal sentenciador a los efectos de la concreción de la pena aplicable al presente supuesto con sus circunstancias, ha de realizar esa ponderación la Sala de casación que mantiene intactas esas funciones específicas habida cuenta la reforma operada en las disposiciones del Código Penal.
En tal sentido, siendo así que la pena impuesta al condenado, de 13 años y 6 meses de prisión es una pena que se sitúa en la mitad inferior de la pena correspondiente al delito conforme a las disposiciones de la L.O. 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), que fija un arco que oscila entre los 12 años 6 meses y 1 día y los 13 años y 9 meses, ha de valorarse si, atendiendo a las circunstancias concretas del caso expresadas en la sentencia, dicha pena es proporcionada a la gravedad de los hechos y circunstancias concurrentes que se concretan en el hecho probado: se trata de una niña de solo 8 años de edad; el condenado era su tío materno, los hechos ocurrían precisamente cuando la recogía del colegio por encargo de su madre y que se prolongaron durante 1 año aproximadamente; se ejercía sobre la niña la intimidación necesaria y suficiente para doblegar su voluntad bajo la amenaza de males que le ocurrirían a su madre y otras cosas malas, así como las consecuencias negativas de los hechos que afectan al desarrollo de la niña, todo lo cual pone de relieve que tal concreción de la pena privativa de libertad —13 años y 6 meses—, es procedente, por ser proporcionada a la gravedad y entidad de los hechos declarados probados, de forma que el Fiscal interesa que se mantenga la misma por aplicación de las disposiciones de los preceptos reformados tal como se ha indicado.»

QUINTO.- El principio de legalidad contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal que es completado en el ordenamiento español por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable. El Código Penal vigente reconoce el efecto retroactivo de las normas penales en el art. 2.2 ( STS 296/2015 (LA LEY 56238/2015), de 6-10).

La justificación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra en razones de justicia, ya que es contrario a elementales criterios de justicia que se siga aplicando una ley reconocida como demasiado severa.

Es cierto que cuando la pena impuesta para el caso de que la pena en concreto que se puso en la sentencia fuera imponible también en el nuevo texto, en este supuesto la pena no se modificaría, pero siempre que no se vea afectada por el juego de la pena mínima, tanto en la mitad inferior del arco de la pena como en la mitad superior, ya que en estos casos la revisión de la pena a la baja será necesaria cuando en el mínimo de la mitad inferior o superior de la pena con arreglo a la antigua ley y la actual, el de la nueva ley sea menor, en cuyo caso habría que rebajar la pena a imponer.

SEXTO.- La acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), hemos dicho en reciente STS 930/2022, de 30-11 (LA LEY 293473/2022): «es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa (aplicando el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995)) como en este caso ha ocurrido, lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa.»

SÉPTIMO.- Situación que sería la presente: antes de la reforma la pena se situaba en el marco de 12 a 15 años, que ahora se ha rebajado al arco de entre 10 a 15 años. Ello lleva que al ser delito continuado, la mitad superior antes de esta Ley fuera con una pena de 13 años y 6 meses a 15 años y ahora lo es entre 12 años y 6 meses y 15 años, es decir, un año inferior de prisión a la que le hubiera correspondido con el texto de la norma anterior.

OCTAVO.- Hay que recordar que en el caso concreto que nos ocupa, la sentencia de instancia impuso la pena de 13 años y 6 meses al considerar procedente la pena interesada por el Ministerio Fiscal, vinculado por el principio acusatorio al ser la mínima imponible, sin adicionar por ello, criterio alguno de individualización penológica, pero dado que el Tribunal de apelación admitió que «sí debieron existir conversaciones previas entre el Ministerio Fiscal y la defensa orientadas a que se produjera una rebaja de petición de la pena para el caso de que el acusado admitiera los hechos».

Como así acaeció, dado que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación había solicitado la pena de 15 años, se puede concluir que la petición del Ministerio Fiscal, con la actual ley, hubiese sido también en su mínimo imponible, 12 años y 6 meses.

NOVENO.- En base a lo alegado, procede estimar las alegaciones de la representación del penado y aplicar el nuevo artículo 181.1, 2 y 3, e imponer la pena de 12 años y 6 meses de prisión. Si bien, al aplicarse la nueva regulación deberá imponerse además de las accesorias impuestas en la sentencia anterior, conforme el art. 57 en relación con el art. 48 CP (LA LEY 3996/1995), la prevista en el art. 192.3 in fine, introducida por LO 8/2021, de 4-6 (LA LEY 12702/2021), de Protección Integral de la Infancia y Adolescencia frente a la violencia, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta, esto es, 17 años y 6 meses»

Ante las injustas críticas recibidas de ciertos sectores del gobierno (ministra de Igualdad y acólitas) (70) a las rebajas judiciales de las penas con motivo de esta reforma, en el FJ 10º se dice:

«Finalmente no resulta ocioso señalar que al razonar así —como dijimos en STS 564/2012, de 5-7 (LA LEY 95858/2012)— «no se está postulando una sustitución del gobierno de las normas por el gobierno de los Jueces, fruto de un indeseado activismo judicial sino reconocer que desde el principio constitucional que constituye el eje de la legitimación del poder judicial: el sometimiento a la Ley que preceptúa el art. 117 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), tal sometimiento lo es desde el respeto y valores de los principios constitucionales que deben inspirar y orientar la aplicación de la legislación penal ordinaria, máxime cuando lo que está en juego es un valor tan relevante como es la libertad individual, y en relación con ello el principio de retroactividad de las leyes favorables.»

STS—2ª—987/2022 (LA LEY 304150/2022), de 20 diciembre (Ferrer) (71) Estima parcialmente y aplica retroactivamente la L.O. 10/22 (LA LEY 19383/2022) imponiendo pena mínima (FJ 3º)

TERCERO.- La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertada sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, pues de ser así, por aplicación del artículo 2 (LA LEY 3996/1995),2 CP (LA LEY 3996/1995) habrá de serle retroactivamente aplicable.

1. Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo (LA LEY 10251/2018) «No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad». O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio (LA LEY 110041/2010) «En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal» Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación.

De otro lado, la comparación hemos de abordarla a partir de la penalidad impuesta, pues no nos corresponde ahora como Sala de casación efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad en atención a la gravedad de la culpabilidad y la ponderación de las circunstancias que permitan detectar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en relación a los factores expuestos y que éste no ha sido arbitrario.

2. En este caso el Tribunal de instancia determinó la pena privativa de libertad que impuso en el mínimo legal. Y lo hizo sin mayor argumentación que su vinculación con la petición Fiscal.

En general la opción por el umbral de la pena desvanece cualquier efecto que pudiera entenderse anudado a un supuesto déficit motivador sobre la materia, pues si bien hemos señalado que es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, ese esfuerzo argumentativo es proporcional al grado de discrecionalidad, y más exigente a medida que la opción del Tribunal se aleje del mínimo legal.

Buena muestra de que la defensa del acusado no vio cercenada la garantía de tutela judicial efectiva en este aspecto, la encontramos en el contenido del recurso planteado. Aunque el mismo denunció déficit de motivación tanto en la apelación como en el segundo de los motivos del de casación que ahora resolvemos, en ningún caso proyectó el mismo sobre la cantidad de pena, simplemente porque a partir de la tipicidad aplicada, aquella no podía modularse a la baja.

De otro lado, tampoco era imprescindible un especial esfuerzo argumentativo, toda vez que el Tribunal sentenciador se encontraba con el techo que impone el principio acusatorio, y el Fiscal, única acusación interviniente en el proceso, se decantó en sus conclusiones por solicitar la pena mínima.

Partiendo de tales premisas, queda claro que una vez sentada la tipicidad aplicable, todos los intervinientes en el proceso, desde sus respectivas ópticas, descartaron razones que justificaran una penalidad que rebasara el mínimo legal. Y esa conclusión nos obliga ahora a efectuar esa comparación normativa, precisamente a partir de ese límite mínimo de la pena privativa de libertad.

3. Los hechos declarados probados encajan ahora sin margen de discusión en el nuevo artículo 181. 1 (LA LEY 3996/1995), 2 y 3 segundo inciso CP, con una penalidad que oscila entre los 10 y los 15 años de prisión. Tal y como ha argumentado el Fiscal en el traslado que se le ha conferido al efecto, la pena de 12 años es también ahora imponible, lo que abocaría a su inmodificabilidad en el caso de que el Tribunal de instancia hubiera ejercido su arbitrio elevando la pena por encima de su umbral. Pero no fue así, por lo que la disminución en el límite mínimo por el que en su momento se decantaron, no solo la acusación, sino también el Tribunal sin objetar razones que según su criterio justificaran un mayor reproche traducido en cantidad de pena, determinan, como ha solicitado la parte recurrente, la aplicación retroactiva de la nueva norma fijando ahora la pena en 10 años de prisión. El resultado de la confrontación normativa se perfila con nitidez, toda vez que el relato de hechos probados no describe lesiones que pudieran determinar su punición independiente ex actual artículo 194 bis, por más que esta sea una cuestión no exenta de matices que no es el momento de abordar.

No procede variar la pena de inhabilitación impuesta, pues en los términos en que aparece fijada se corresponde con el mínimo imponible con la actual redacción del artículo 192.3 CP. (LA LEY 3996/1995) Ni tampoco la libertad vigilada impuesta en aplicación del artículo 192.1 CP (LA LEY 3996/1995) cuya redacción no ha variado»

STS —2ª— 995/2022 (LA LEY 321720/2022), de 22 noviembre (Colmenero) (72) Estima parcialmente y rebaja las penas (FJ 4º)

«CUARTO.- Habiéndose dado traslado al recurrente y al Ministerio Fiscal en relación con la posible aplicación de la nueva redacción de algunos artículos del Código Penal tras la entrada en vigor de las LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), el recurrente argumenta que si bien hasta ese momento la pena prevista en el Código Penal para el delito de abuso sexual sobre menor de 16 años estaba comprendida entre 8 y 12 años, en la actualidad lo es entre 6 y 12 años. Siendo el mínimo legal para el delito continuado de 9 años, y habiendo señalado la Audiencia Provincial que se imponía la pena mínima, procede sustituir la pena de 10 años de prisión por otra de 9 años.
El Ministerio Fiscal se opone, entendiendo que la pena impuesta es igualmente imponible con arreglo a la nueva ley.
1. En el caso no nos encontramos ante un supuesto de revisión de sentencias firmes, sino ante la resolución de un recurso que, al ser estimado en parte, residencia en esta Sala la responsabilidad de la individualización de la pena, la cual habrá de hacerse acudiendo al marco penológico previsto en el momento de los hechos, o bien en la ley posterior si es más favorable.
2. En el caso, se trata de un delito continuado de abuso sexual en concurso ideal con un delito de corrupción de menores del artículo 188.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). En la redacción vigente al tiempo de los hechos correspondería al primero una pena comprendida entre 8 y 12 años de prisión, mientras que en la actualidad se concreta entre 6 y 12 años de prisión. Tratándose de un delito continuado y siendo aplicable la mitad superior, la pena se encontraría entre 10 y 12 años en el primer caso, y entre 9 y 12 años en el segundo. Es claro que al ser menor la cifra del límite inferior, la nueva previsión legal ha de considerarse más favorable.
Aplicándose las reglas del concurso ideal, correspondería imponer la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior, esto es, la pena del delito de abuso sexual, que quedaría comprendida entre 10 años y 6 meses de prisión y 12 años, debiendo imponerse en la mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante.
La extensión de la pena así determinada, no supera el límite impuesto en el artículo 77.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), ni impide que la nueva regulación se considere más favorable»

STS —2ª— 10/2023, de 19 enero (LA LEY 5876/2023) (Magro) (73) Estima parcialmente y aplica retroactivamente la L.O. 10/22 (LA LEY 19383/2022) imponiendo pena mínima (FJ 11º)

«(…) El tribunal de instancia fija en su fundamento jurídico 19º la argumentación respecto de la pena imponer. Y en este caso, recuerda que el delito por el que fueron condenados del artículo 179 CP (LA LEY 3996/1995) estaba castigado con pena de prisión de seis a doce años y recuerda la aplicación del artículo 66.1. Regla sexta CP con relación a la no concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes y a la extensión de la pena en atención a circunstancias personales en mayor o menor gravedad del hecho.
Es decir, no se trata de imposición de la pena que se ha aplicado en estos casos de 9 y 8 años de prisión por la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal que determinen acudir a la mitad superior o inferior en cada caso, sino en el recorrido más amplio de la penalidad que fija el artículo 179 CP antes indicado. Para ello, el tribunal recuerda la existencia de una patente y clara gravedad de los hechos con participación de los responsables en ataque sucesivo, estimando procedente la aplicación de la pena de 9 años de prisión a los autores directos de la agresión sexual y de 8 años en la cooperación necesaria.
Las partes no han estimado, en concreto, una modificación concreta de la pena, sino que las defensas alegan cuestiones ajenas al marco de la revisión de penas y mantienen la absolución, con lo que se aleja del objeto del nuevo marco penológico de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), y el Ministerio Fiscal recuerda que la pena impuesta de nueve años en los casos de los autores directos de agresión sexual respeta en la actualidad el principio de proporcionalidad por extensión o tramos, ya que la pena antes solapaba ambas mitades y forma parte de ambas.
En este caso hay que recordar que la pena por el delito de agresión sexual del artículo 179, tras la Ley citada, es ahora de 4 a 12 años de prisión y la anterior de 6 a 12 años, pero la pena impuesta de 9 años por la agresión sexual sigue siendo imponible en la actualidad en atención al marco que ha utilizado el tribunal del artículo 66.1.6 CP (LA LEY 3996/1995) cuando no concurren circunstancias atenuantes o agravantes.
Recuerda, así, el Ministerio Fiscal que la pena de 9 años de prisión es imponible también en el marco de la nueva regulación y permite su ubicación y mantenimiento en la misma penalidad indicada con respecto a la reglas de individualización de la pena cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes. De esta manera, debe entenderse que en modo alguno existe la posibilidad de revisión de las penas impuestas a los autores de la agresión sexual directa de 9 años de prisión, dado que es pena imponible bajo la actual regulación, y, en consecuencia, no existe el derecho de revisión de pena por tratarse de penas imponibles también en la actualidad.
Ahora bien, distinto tratamiento deben tener las penas impuestas por la cooperación en las agresiones sexuales, dado que hemos reflejado en el FD n.^o 2 que nos encontramos ante una intimidación ambiental no estrictamente presencial, aunque colaboradora de cada actuación ilícita, pero en una gradación distinta a otros casos antes citados anteriormente de cooperación más participativa y presencial activa. Y ello, porque atendiendo al caso concreto hubo escasa, aunque suficiente, entidad intimidatoria empleada en clara diferencia casuística con otras intimidaciones ambientales antes expuestas.
Resulta importante que en la aplicación de la cooperación en los delitos de agresión sexual por concurrir intimidación ambiental puedan aceptarse grados de intervención
Con ello, resulta importante que en la aplicación de la cooperación en los delitos de agresión sexual por concurrir intimidación ambiental puedan aceptarse grados de intervención que, a su vez, conllevarán su efecto en la determinación de la pena, por cuanto una cuestión será la pena a imponer por la agresión sexual propia y otra evaluar el grado de intervención y forma de la presencia del resto en los hechos a la hora de configurar la intimidación ambiental sancionada por la cooperación en el delito de agresión sexual. Y para ello hay que atender al caso concreto, por lo que en el presente se evalúa que no se trató de una intimidación por concurrencia presencial física, sino menos activa y extra lugar de los hechos, aunque la conducta fuera intimidatoria, ya que así lo percibió la víctima (aspecto subjetivo), pero así consta también que se ejerció por los responsables (aspecto objetivo que es el relevante para apreciarla), aunque en un menor grado de relevancia participativa que en otros supuestos analizados por esta Sala.
De esta manera, es perfectamente graduable el ámbito penológico en la cooperación en los delitos de agresión sexual a la hora de analizar el grado participativo de la intimidación ambiental en sus distintas formas de manifestarse, ya que no es lo mismo la presencia física inmediata en la ejecución de la violación, que en actitud y conducta separada, aunque intimidatoria, que es lo que ocurrió en este caso. Y ello debe conllevar un ámbito de repercusión penológica de rebaja penal en casos como el que ahora nos ocupa, por la vía de la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), que amplía el arco de la pena nada menos que de 4 a 12 años frente al antes existente de 6 a 12 años de prisión, pudiendo acudir a la mitad inferior de la pena, incluso en el mínimo, como ahora aplicamos, atendiendo al caso concreto.
Ello determina que en beneficio del reo la pena a imponer en este caso tenga que fijarse en los cuatro años de prisión a Damaso por cada uno de sus dos actos de cooperación necesaria y a Constantino y a Baltasar por cada uno de sus actos respectivos de cooperación necesaria, es decir, uno a cada uno más sus respectivas penas ya fijadas por el Tribunal y validadas por el TSJ de 9 años de prisión a cada uno por sus agresiones sexuales cometidas que se mantienen.
Ello determina que las penas quedarían de la siguiente manera:
Que debemos condenar a Baltasar como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 (LA LEY 3996/1995) y 179 CP (LA LEY 3996/1995) a la pena de 9 años de prisión y como cooperador necesario de otro delito de los artículos 178 (LA LEY 3996/1995) y 179 CP (LA LEY 3996/1995) a la pena de cuatro años de prisión.
Que debemos condenar a Constantino como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 (LA LEY 3996/1995) y 179 CP (LA LEY 3996/1995) a la pena de 9 años de prisión y como cooperador necesario de otro delito de los artículos 178 (LA LEY 3996/1995) y 179 CP (LA LEY 3996/1995) a la pena de cuatro años de prisión.
Que debemos condenar a Damaso, como cooperador necesario de dos delitos de los artículos 178 (LA LEY 3996/1995) y 179 CP (LA LEY 3996/1995) a las penas de 4 años de prisión por cada uno de ellos.
Todo ello, con el manteniendo las penas accesorias impuestas y la declaración de la responsabilidad civil y demás pronunciamientos allí contenidos, que no resultan afectados por esta resolución.
La pena de cuatro años de prisión por la cooperación en los tres casos es debidamente proporcional y adecuada atendiendo al caso concreto con una intimidación ambiental eficaz pero degradada frente a otros supuestos de mayor presencialidad y actitud física y cercanía, que es lo que conlleva en este caso la rebaja de la pena de cuatro años de prisión en cada uno de los tres casos, y que lo permite ahora la nueva LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) al poner el mínimo en cuatro años de prisión frente a los seis años de prisión del código anterior.
Respecto a las penas accesorias y la indemnización se mantienen.
El motivo se estima parcialmente»

STS —2ª— 45/2023, de 1 febrero (LA LEY 7019/2023) (Palomo) (74) Estima parcialmente. Abuso sexual a menor de 16 años. Aplica retroactivamente la L.O. 10/22 (LA LEY 19383/2022) e impone nueva pena mínima. FJ 4º

«CUARTO.- El primer motivo, lo formula por aplicación indebida del delito de abuso sexual del art 183 del CP (LA LEY 3996/1995)
1. Interesa que como consecuencia de la aplicación retroactiva favorable de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), al estar ahora sancionado el hecho enjuiciado en el art. 183. 1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP, castigado con la pena de prisión de seis a doce años, debería reducirse le pena impuesta de ocho años de prisión a seis años, pues el juzgador le impuso la mínima legal de ocho años dada la atenuante de reparación del daño que realizó el recurrente, teniendo en cuenta su situación personal de persona joven integrada socialmente que cuidaba a su madre discapacitada y que el menor tiene una madurez superior, actuó de forma activa, proponiendo el encuentro y queriendo ser su novio.
8 El Ministerio Fiscal, en relación con este primer motivo sobrevenido por la reforma de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), indica que es cierto que el actual artículo 181.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP que sustituye al art. 183.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP, en cuanto a la pena privativa de libertad la fija en 6 a 12 años en lugar de 8 a 12 años y que el Tribunal de instancia, no el de apelación que no entra en este tema, en su FJ 3º considera en virtud del art. 66.1.1 CP (LA LEY 3996/1995) (concurrencia de una atenuante simple) aplicable la pena mínima de 8 años dentro de la mitad inferior de la pena en una horquilla entre y 10 años de prisión, siendo ahora la horquilla de ese tramo inferior entre 6 y años. Por lo que la solicitud del recurrente de que se le rebaje la pena a 6 años de prisión no es disparatada. Sobre todo, conforme a la última STS —2ª— 987/2022, de 21 diciembre (LA LEY 304150/2022). Pero que también es cierto que la pena impuesta en su día de 8 años se encuentra en la mitad inferior de la nueva pena, cuya horquilla abarca de 6 a 9 años de prisión.
Y dicho lo anterior, aunque el art. 66.1.1 CP (LA LEY 3996/1995) obliga al Tribunal a imponer la pena en su mitad inferior sin especificar su extensión, siendo esta la ya señalada actualmente entre 6 y 9 años de prisión, no puede desconocerse que a su vez el tramo inferior de esa pena que abarca de 6 a 7 años y 6 meses es inferior a la pena impuesta de 8 años de prisión, lo que aconsejaría según este razonamiento a rebajar la pena entre esa horquilla de 6 a 7 años y 6 meses de prisión.
Pero no obstante, a falta de un criterio más consolidado en la jurisprudencia, habiéndose impuesto la pena de 8 años de prisión, que se encuentra en la mitad inferior de la actual penalidad, impugna el motivo, sin perjuicio de que esa Excma. Sala confirme la tesis expuesta en la STS —2ª— 987/2022, de 21 diciembre (LA LEY 304150/2022), rebajando la pena a 6 años de prisión o tenga a bien la rebaja entre 6 a 7 años y 6 meses de prisión.
2. Efectivamente, la sentencia a quo, al individualizar la pena, en la horquilla resultante con la legislación anterior, de ocho a diez años de prisión, estimó que, a la vista de los hechos declarados probados, aun cuando la reparación del daño era meramente parcial, teniendo en cuenta la madurez relativa del menor y su consentimiento para realizar los actos de naturaleza sexual, que la pena de ocho años sanciona suficiente y adecuadamente los hechos enjuiciados.
3. No cabe duda que una pena de seis a doce años de prisión, es menos grave que una pena de ocho a doce; o más concretamente por la operatividad de la concurrencia de una atenuante, sin concurrir agravante alguna, que una pena de seis a nueve años de prisión, es más favorable que una pena de ocho a diez; y que nos encontramos ante un recurso durante cuya tramitación ha operado el cambio legal y no ante revisión de sentencia firme, supuesto de transitoriedad por pendencia de enjuiciamiento (y no de revisión de sentencias firmes) donde la comparación entre legislaciones se efectúa teniendo en cuenta las penas concretas que se imponen o impondrían, ponderando las potencialidades del arbitrio judicial.
Como informa el Ministerio Fiscal, la pena impuesta resulta también aplicable con la nueva norma; en cuya consecuencia la cuestión a determinar es si a partir de los criterios de individualización de la pena exteriorizados en la instancia, que avocaron a la imposición del umbral mínimo de la pena, siguen persistiendo con ese aminorado umbral mínimo, en este caso desde los ocho a los seis años.
Cuestión a la que hemos de responder afirmativamente, pues sin obviar esa nueva cifra del umbral mínimo, tanto la afirmada madurez relativa del menor, como su activo consentimiento en la relación sexual objeto de condena, abogan por esa imposición mínima.
El motivo se estima»

STS —2ª— 61/2023, de 7 febrero (LA LEY 11437/2023) (Del Moral) (75) Aplica retroactivamente la L.O. 10/22 (LA LEY 19383/2022) e impone nueva pena mínima. FJ 5º (76)

QUINTO.- Con ocasión de la entrada en vigor de la reforma de los delitos sexuales ( Ley orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022)) se abrió en esta sede un incidente de audiencia de las partes para posicionamiento ante la aparición de una legislación que pudiera ser favorable al reo. Las partes han informado en el sentido que quedó reflejado en los antecedentes.

La pena fijada en la legislación previgente para el delito objeto de condena oscilaba entre doce y quince años de prisión. La Audiencia optó por el mínimo: doce años.

La legislación reformada ( arts. 178 (LA LEY 3996/1995), 179 (LA LEY 3996/1995) y 180 CP (LA LEY 3996/1995)) establece un arco que oscila entre siete y quince años. Se trata del mismo máximo. El suelo, en cambio, es sensiblemente inferior. Ello es, en parte, lógica secuela de la unificación de los anteriores abusos con las agresiones sexuales.

Esa equiparación no explica totalmente el nuevo mínimo. En este supuesto no es simple efecto de que la misma tipicidad abrace ahora también hechos menos graves. Es elemento del subtipo agravado el uso de un arma. El empleo de violencia o intimidación, es, por tanto, inescindible del subtipo. Así pues son los mismos hechos pero ahora el legislador los sanciona de forma menos severa.

El art. 194 bis es de imposible aplicación por ser inherente al delito objeto de condena la intimidación.

No es acogible el argumento defensivo a tenor del cual la agravación por el uso del arma decaería por ser inherente a la tipicidad —uso de intimidación—. Es obvio que ni el tipo básico exige intimidación (solo ausencia de consentimiento), ni toda intimidación requiere el empleo de armas. No hay duda de la aplicabilidad del nuevo art. 178.1.6º CP. (LA LEY 3996/1995)

Doce años es pena imponible con arreglo a la nueva legislación como advierte el Fiscal. Pero la Ley de septiembre de 2022 carece de disposiciones transitorias que modulen o limiten el principio general del art. 2 CP. (LA LEY 3996/1995) Hay que estar a la legislación más favorable. Lo es in casu, sin duda posible, la ahora vigente. Con arreglo a ella hay que reindividualizar, casando la sentencia de instancia»

STS —2ª— 127/2023 (LA LEY 24715/2023), de 23 febrero (Colmenero) (77) Estima parcialmente y rebaja la pena (78) FJ 4ª. Voto particular parcial discrepante (Ferrer)

CUARTO.- Como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022) se dio traslado a las defensas y al Ministerio Fiscal. Las tres defensas sostuvieron que la nueva regulación es más favorable e interesaron la aplicación de la nueva Ley Orgánica. La correspondiente a Carlos Miguel interesó que se impusiera una pena de 7 años de prisión; la de Luis Francisco y la de Luis Andrés, que les fuera impuesta a cada uno la pena de 4 años de prisión.

El Ministerio Fiscal señala que los hechos atribuidos al recurrente Carlos Miguel tenían prevista en el momento de los hechos una pena comprendida entre 12 y 15 años de prisión, mientras que, en la actualidad, tras la entrada en vigor de la reforma, la pena se encuentra comprendida entre 7 y 15 años. Concurriendo una circunstancia atenuante analógica, la pena quedaría comprendida entre 7 y 11 años, por lo que ha de entenderse que la nueva regulación resulta más favorable. Entiende el Ministerio Fiscal que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el hecho concreto enjuiciado, la pena debería ser la de 10 años de prisión.

Respecto de los recurrentes Luis Francisco y Luis Andrés, argumenta que, en la actualidad, la pena correspondiente al delito se encuentra entre 4 y 12 años de prisión, y concurriendo una circunstancia atenuante, quedaría situada entre 4 y 8 años de prisión. Considera que la nueva ley no implica que la pena debe imponerse en el mínimo y que la pena impuesta entonces es imponible en la actualidad, por lo que entiende que no debe ser modificada.

1. El artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) dispone el efecto retroactivo de las disposiciones más favorables para el reo. La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995), que aprobó la redacción original del Código Penal vigente, contenía unas disposiciones transitorias que hacían referencia a la revisión de sentencias firmes y a la aplicación de la nueva regulación a hechos ya enjuiciados, aunque en sentencias que todavía no habían alcanzado firmeza. Dejando a un lado la polémica doctrinal acerca de la posibilidad de aplicación directa de estas normas, orientadas específicamente a la aplicación de la Ley Orgánica 10/1995 (LA LEY 3996/1995), a la aplicación de otras normas posteriores, es posible atender al criterio contenido en las mismas, reiterado en modificaciones posteriores del mismo Código Penal. De dicho criterio, que resulta del examen de aquellas, se desprende, en primer lugar, que, para establecer cuál es la disposición más favorable, habrá de tenerse en cuenta la pena que corresponde al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código (o de una u otra ley, si se entiende con carácter más general). Además, que cuando se trata de la revisión de sentencias firmes, se aplicará la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, y que, en esos mismos casos, en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable la nueva ley cuando la duración de la pena impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a la nueva regulación.

Por el contrario, cuando se trate de sentencias no firmes, el recurrente en casación que aún no lo haya formalizado, podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos del nuevo código, y, en los casos en los que ya se haya interpuesto recurso de casación que se encuentre sustanciándose, se pasará de oficio o a instancia de parte al recurrente para que, si lo estima procedente adapte los motivos de casación alegados a los preceptos del nuevo Código. No operan, por lo tanto, las limitaciones que se establecieron para los casos de revisiones de sentencias firmes.

Cuando la nueva ley, manteniendo los límites máximos de las penas, reduzca los límites mínimos, vendrá a establecer un nuevo marco punitivo menos gravoso, por lo que la nueva regulación, generalmente, deberá considerarse más favorable.

2. Al momento de proceder a la individualización de la pena, es necesario tener en cuenta el principio de proporcionalidad. En general, es un principio dirigido al legislador, que ha de fijar las penas correspondientes a cada delito manteniendo la armonía y el equilibrio de todo el conjunto.

Pero también ha de respetarse en el momento de la individualización de la pena, dirigiéndose entonces al juez o tribunal enjuiciador. A dicho principio se refiere especialmente el artículo 66 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (también el 62, el 65 o el 68), cuando establece los límites de cada pena en función de la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes. Para cuando no concurran unas ni otras, aquel precepto dispone que han de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias del culpable. Previsión que es igualmente de obligada atención dentro de los límites superior e inferior de la pena que en cada caso resulte según las demás reglas dosimétricas.

En definitiva, la pena ha de individualizarse con respeto al principio de proporcionalidad, dentro del marco penológico aplicable, teniendo en cuenta en todo caso la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable.

Por lo tanto, cuando se resuelve sobre esta cuestión en vía de recurso, en relación, por ello, a sentencias no firmes, siendo de obligada aplicación la norma posterior más favorable, la pena habrá de individualizarse dentro del nuevo marco penológico, teniendo en cuenta los aspectos relativos a la gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable que resulten de la sentencia condenatoria que se recurre, sin que ello suponga que necesariamente haya de procederse a una adecuación mecánica.

3. La nueva regulación contenida en la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) contiene marcos penológicos más favorables para algunos casos, en la medida en que establece, para las penas privativas de libertad, límites mínimos de inferior extensión temporal para algunos delitos. Con carácter general, la ley, modificando los conceptos antes vigentes, equipara en gravedad los supuestos en que no concurra violencia o intimidación con aquellos otros en los que sí lo hace, por lo que, con ese mismo carácter general, y sin perjuicio de la valoración de las circunstancias de cada caso concreto, no puede establecerse la necesidad de imponer siempre mayor pena para unos casos que para otros. Con mayor razón cuando la ley no contempla una agravación específica para los supuestos en que se aprecie violencia o intimidación, tal como se hacía con anterioridad al distinguir los abusos de las agresiones sexuales. Dicho de otra forma, en atención a las particulares circunstancias de cada caso, con la nueva regulación es posible imponer la pena en el mínimo legal aun cuando concurra violencia o intimidación. Naturalmente, siempre que, por las características de los hechos concretos, no se justifique la imposición de una pena superior, lo cual habrá de ser motivado en la sentencia.

En el caso, en lo que se refiere al recurrente Carlos Miguel, los hechos que se le imputan, constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.1.2ª, estaban castigados con una pena comprendida entre 12 y 15 años de prisión, y, concurriendo una atenuante, entre 12 y 13 años y 6 meses. Además, la redacción actualmente vigente, tras la reforma operada por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), dispone en el artículo 192.3, párrafo segundo, que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.

Tras la entrada en vigor de la reforma, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 179 y 180.1.1ª, la pena quedaría comprendida entre 7 y 15 años, y concurriendo una circunstancia atenuante, entre 7 y 11 años de prisión. Es claro, pues, que, aun teniendo en cuenta la nueva pena de inhabilitación, ya vigente desde la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), tal como alega el Ministerio Fiscal, la nueva regulación es más favorable, pues, tanto el límite máximo como el mínimo de la pena imponible, son inferiores con arreglo a la nueva regulación.

El Tribunal de instancia le impuso la pena de 13 años de prisión, es decir, individualizándola en extensión muy cercana a la mitad, aunque ya en el tramo superior, teniendo en cuenta «el tiempo que dura el episodio que Virginia permanece en la vivienda sin poder abandonarla y la violencia ambiental a que fue sometida por los tres acusados», a lo que cabe añadir como hace el Ministerio Fiscal, las circunstancias en que se produjo la agresión, inmovilizándola, tapándole la boca con cinta aislante y profiriendo a la misma expresiones vejatorias del tipo vas hacer tu trabajo puta».

Teniendo en cuenta esos aspectos, es decir, el nuevo marco penológico, la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable a las que se ha hecho referencia más arriba, se considera que la pena procedente es de 10 años de prisión, tal como interesa el Ministerio Fiscal, junto con la pena de inhabilitación en el mínimo legal, es decir, en cinco años superior a la duración de la pena de prisión.

En cuanto a los recurrentes Luis Francisco y Luis Andrés, el Tribunal tuvo en cuenta, además de los anteriores aspectos, que Luis Andrés participó sujetando físicamente a la víctima. Igualmente valoró, y debemos hacerlo también ahora, que «la violencia empleada por los acusados no fue de una particular intensidad pues no llega a dejar rastro físico, así como que Luis Francisco y Luis Andrés, estando en condiciones de hacerlo, desisten de continuar con su acción, por más que los hechos ya se hubieran consumado».

Y, dentro de un marco penológico comprendido entre 6 y 9 años, dada la concurrencia de una atenuante, con los mencionados parámetros o elementos valorativos, les impuso la pena de 7 años a Luis Andrés y de 6 años y 6 meses a Luis Francisco.

El nuevo marco penológico queda comprendido entre 4 y 12 años de prisión, y se reduce, dada la concurrencia de la atenuante, a una extensión temporal entre 4 y 8 años de prisión. La nueva regulación, pues, es igualmente más favorable, aun teniendo en cuenta la pena de inhabilitación.

Las circunstancias concurrentes determinan una pena proporcionada a la gravedad del hecho y a las circunstancias de cada uno de los acusados, muy cercana a la mitad de la horquilla aplicable (6 años) si se tienen en cuenta los mismos parámetros o elementos utilizados para la individualización en la instancia ( STS n.^o 45/2023, de 1 de febrero (LA LEY 7019/2023)). Otros diferentes no han sido específicamente planteados por las partes, ni, por lo tanto, pudieron ser debatidos. En esas circunstancias, la pena entonces impuesta resultaría comparativamente más grave que la que habría correspondido, con los mismos elementos de valoración, al individualizarla en un marco penológico de inferior gravedad, como resulta el actualmente aplicable al tratarse de ley más favorable, que se aplica precisamente por esa razón.

Por ello, teniendo también en cuenta que la pena impuesta al autor principal se reduce sensiblemente conforme a la nueva regulación, se considera procedente imponer la pena de 6 años de prisión a Luis Andrés y de 5 años y 6 meses de prisión a Luis Francisco, junto con la imposición, a ambos recurrentes, de la pena de inhabilitación antes mencionada, en el mínimo legal, es decir, en cinco años superior a la duración de la pena de prisión.

En este sentido, los motivos se estiman parcialmente, lo que determina la declaración de oficio de las costas del recurso«

Voto particular discrepante (Ferrer)

«1. La discrepancia que motiva este voto se centra exclusivamente en el pronunciamiento que acuerda la aplicación retroactiva de la versión actual del Código Penal, según redacción dada al mismo por la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de protección integral de la libertad sexual, a los condenados Luis Andrés y Luis Francisco.
Comparto en lo esencial el desarrollo argumental de la sentencia mayoritaria en relación a las líneas maestras que delimitan exartículo 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) la comparativa en el caso de sucesión normativa, y también las conclusiones adoptadas en lo que al recurrente Carlos Miguel se refiere. Discrepo, sin embargo, de las que afectan a los otros condenados, Luis Andrés y Luis Francisco, porque entiendo que no concurren razones que justifiquen la aplicación retroactiva del Código Penal en su actual redacción.
Cierto es que, como señala la sentencia mayoritaria, la comparativa en el trámite en el que nos encontramos goza de perfiles distintos a la que ha de efectuarse sobre sentencias firmes. El pronunciamiento en fase de recurso propicia una posición menos encorsetada, que no puede prescindir de la ponderación orientada desde el principio de proporcionalidad, tomando en consideración las circunstancias del hecho y del culpable.
Como expresamente señala la sentencia de la que discrepo "...la pena habrá de individualizarse dentro del nuevo marco penológico, teniendo en cuenta los aspectos relativos a la gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable que resulten de la sentencia condenatoria que se recurre, sin que ello suponga que necesariamente haya de procederse a una adecuación mecánica".
2. A Luis Andrés y Luis Francisco, condenados como cooperadores necesarios de un delito de violación de los artículos 178 y 179 del CP vigente a la fecha de los hechos, se les impuso una pena de 7 años y 6 años y 6 meses de prisión, respectivamente. Esa fue la opción dentro de una horquilla penológica de entre 6 y 9 años de prisión, condicionada por la apreciación de una atenuante que condujo imperativamente a la mitad inferior de la pena prevista al delito (de 6 a 12 años de prisión). Tras la reforma operada por la LO10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, tal comportamiento aparece tipificado en los artículos 178.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 y 179 del CP (LA LEY 3996/1995), con una pena que abarca de 4 a 12 años de prisión, que por efecto de la atenuante que les fue apreciada ( artículo 66. 1 (LA LEY 3996/1995), 1ª CP) queda acotada en su mitad inferior, en la horquilla que oscila entre los 4 y los 8 años de prisión.
No podemos mantener en términos abstractos que la nueva legislación, en lo que a estos dos condenados se refiere, sea más favorable. La pena que se les impuso es también imponible con el nuevo texto, sin olvidar que, por aplicación del artículo 192.3 del CP (LA LEY 3996/1995) en su redacción actual, la pena de prisión irá necesariamente acompañada ahora de una inhabilitación que, en el mejor de los casos para ellos, rebasa en 5 años la privativa de libertad impuesta. Aun siendo cierto que en la comparativa entre una pena de prisión y otra privativa de derechos aquella debe considerarse más aflictiva, es un factor a valorar, pues la inhabilitación en si misma considerada agrava los efectos de la condena ya que lastra al penado, cuanto menos en el ámbito laboral, en sus posibilidades de acceso a determinadas esferas de actuación por encima del período de prisión.
3. La pena en su día impuesta a Luis Andrés y Luis Francisco no solo sigue siendo imponible, sino que, en mi opinión, resulta proporcional a las circunstancias del hecho y de los autores.
Salvo en los casos en que la pena viene fijada en su límite máximo o mínimo, la comparativa orientada hacia el juicio de proporcionalidad entre la que se impuso y la que podría ahora imponerse no está sujeta a patrones fijos. No pasa por establecer una tabla de equivalencia matemática. Así lo explica la sentencia mayoritaria, "...sin que ello suponga que necesariamente haya de procederse a una adecuación mecánica". Requiere un ejercicio de ponderación, que será coincidente con el realizado en la instancia, siempre que no se aprecien razones que permitan cuestionar su lógica.
4. En este caso el Tribunal de instancia, a quien incumbe de manera prioritaria el juicio de proporcionalidad de la pena, plasmó como motivos justificativos de su opción "la violencia empleada por los acusados no fue de una particular intensidad pues no llega a dejar rastro físico, así como que Luis Francisco y Luis Andrés, estando en condiciones de hacerlo, desisten de continuar con su acción, por más que los hechos ya se hubieran consumado". Ello además de considerar tributario de mayor reproche al segundo por haber ejercido violencia sobre a la víctima frente a Luis Francisco que, según se explica en otros apartados, contribuyó con su presencia a conformar el clima de intimidación ambiental grave en el que se desarrollaron los hechos.
Emerge de esta manera un factor que no se puede obviar en la evaluación que ahora se nos pide. Hubo violencia e intimidación, elementos de la tipicidad en su día aplicada que el Código en su actual redacción no requiere. Sin embargo, esto no excluye que el empleo de tales medios ejecutivos para perpetrar el ataque sexual inconsentido, sea tomado en consideración como factor de gravedad en la individualización acomodada a la nueva penalidad.
El empleo de la violencia, aun leve, y la grave intimidación ambiental que la Sala de instancia apreció en este caso asentados en las circunstancias que conformaron los hechos, necesariamente deben modular el juicio de proporcionalidad en la comparativa con el actual esquema de punición. Solo eso es bastante para entender proporcionada ahora también la pena en su día impuesta.
5. El desistimiento que la Sala de instancia invocó también como factor modulante en la individualización penológica, goza de un valor relativo. El desistimiento tiene una proyección de futuro, pero no afecta al camino ya recorrido ( artículo 16.2 CP (LA LEY 3996/1995)). Si bien los hechos en una posible progresión delictiva podrían haber llevado a tipicidades agravadas o incluso a una pluralidad de delitos y no lo hicieron, lo ejecutado hasta ese momento no pierde valor.
Todo ello sin olvidar que cada uno de los cooperadores cuya penalidad nos incumbe ahora comparar, lo fue en relación a un hecho en el que estaban involucrados otros dos actores. Es decir, actuaron conjuntamente tres personas.
No entraremos ahora en la posible concurrencia o no de una modalidad agravada ex artículo 180.1, 2ª (180.1 1ª actual), que fue despreciada en la instancia, en un pronunciamiento que la acusación no ha rebatido, lo que coloca el debate extramuros de las posibilidades de revisión que acotan el recurso nos ocupa.
Ahora bien, ello no impide que esa superioridad numérica, reflejada en los hechos y eje sobre el que se ha articulado el reparto de responsabilidades, opere como elemento contribuyente a conformar la gravedad del hecho, factor de ponderación a la hora de emitir un juicio de proporcionalidad de la pena en la comparación que se nos requiere.
6. Por último, que el nuevo esquema normativo haya provocado una disminución de la penalidad que corresponde imponer a quien ha sido condenado como autor en sentido estricto, no puede considerarse agravante para los cooperadores necesarios. Aun a partir de la rebaja de la pena que la acomodación a la nueva legalidad supone para Carlos Miguel, sigue existiendo una importante diferencia con la que sostengo debe mantenerse para quienes han sido considerados partícipes, como proporcional y adecuada a la gravedad de los hechos y a la intervención que cada uno de ellos tuvieron en los mismos»

STS —2ª— 208/2023, de 22 marzo (LA LEY 50249/2023) (Del Moral) (79) Estima y rebaja la pena en contra del criterio del MF. No tiene en cuenta las accesorias más graves como criterio determinante para excluir la norma más favorable en punto a la pena de prisión.

«OCTAVO.- Con ocasión de la entrada en vigor de la reforma de los delitos sexuales ( Ley orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022)) se abrió en esta sede un incidente de audiencia de las partes para posicionamiento ante la aparición de una legislación que podría ser favorable al reo. Las partes han informado en el sentido que ha quedado reflejado en los antecedentes.

La pena fijada en la legislación previgente para los delitos objeto de condena oscilaba entre prisión de dos a seis años (sin penetración).

La legislación reformada ( arts. 181 CP (LA LEY 3996/1995)) establece un arco que oscila entre dos y seis años (reducibles facultativamente un grado en ciertas condiciones aunque la ubicación sistemática de la cláusula reductora induce a confusión) si no hay penetración, y entre seis y doce años si hay penetración. Se trata del mismo máximo. El suelo, en cambio, es —o puede ser— sensiblemente inferior. Es más beneficiosa la legislación vigente.

Reza así el vigente art. 181.1 y 3 inciso penúltimo :

«1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.
A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.
2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.
En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.
3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.
La agravación del apartado dos nos llevaría a una penalidad comprendida entre cinco y diez años (sin penetración) o diez y quince años (si hay acceso). Pero no es proyectable a este supuesto.
Entre las modalidades de ausencia de consentimiento ejemplificadas en el art. 178 hay que excluir a estos efectos (art. 181.2) el prevalimiento en cuanto es inherente a este tipo penal que toma como presupuesto una diferencia de edad a la que el legislador anuda como presunción un prevalimiento. Otra exégesis supondría un bis in ídem y, además, vaciaría de contenido el tipo básico del art. 181 ( STS 58/2023, de 6 de febrero (LA LEY 25841/2023)). No sería concebible un hecho encajable en el art. 181 que, a la vez, no supusiese prevalimiento. Nótese que cuando hay diferencia de edad pero ésta no implica asimetría o desequilibrio, los hechos dejan de ser típicos: art. 183 bis.
El argumento se robustece con la constatación de que una superioridad superpuesta a la diferencia de edad atrae un subtipo agravado (art. 181.4).
Hay que estimar el motivo de casación sobrevenido tendente a reclamar la aplicación de la legislación posterior.
Fundamentos de la segunda sentencia
SEGUNDO.- Las leyes penales han de aplicarse retroactivamente en cuanto favorezcan al reo de un delito ( art. 2 CP (LA LEY 3996/1995)). La legislación que ha entrado en vigor después de los hechos, e incluso después de su enjuiciamiento en la instancia, resulta más favorable. Hemos de sancionar los hechos con arreglo a la misma. Es esa la legislación a aplicar con independencia de que el resultado penológico in casu pueda ser el mismo.
La legislación sobrevenida, en efecto, señala unos mínimos penológicos inferiores, aunque comporte la aplicación de una nueva accesoria que, a la vista de las condiciones personales del acusado y de la reglamentación del preexistente registro de delincuentes sexuales, materialmente no representa obstáculo para considerar más gravosa una norma que no impone esa accesoria, pero establece una privación de libertad superior.
Apreciando esa accesoria concretaremos las penas.
Por el delito de abuso sexual cometido sobre el menor Romeo la pena impuesta fue de cuatro años. Suprimida la agravación específica podríamos movernos entre dos y seis años de prisión. La misma pena que con la legislación vigente, aunque ahora sería factible en abstracto (según una no excluible exégesis del art. 181 que parece venir a confirmar el proyecto de reforma en trámite parlamentario) una reducción en un grado. En todo caso, no se estima procedente.
Entendemos que la violación de la confianza y el parentesco existente suponen datos ( art. 66 CP (LA LEY 3996/1995)) que invitan a elevar el mínimo posible que fijamos en tres años.
En cuanto a los hechos cometidos sobre Rodrigo la pena, al tratarse de un delito continuado, ha de oscilar entre nueve y doce años (diez y doce en la legislación anterior). Por las circunstancias ya expuestas estimamos adecuado el mínimo: nueve años de prisión.
Fallo
1.- Condenar a Maximiliano como autor de un delito del vigente art. 181.1.3 (LA LEY 3996/1995) y 74 CP a la pena de NUEVE AÑOS de PRISIÓN y como autor de un delito del vigente art. 181 CP (LA LEY 3996/1995) a la pena de TRES AÑOS de prisión; en ambos casos con las accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de CUATRO y SEIS años respectivamente, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contrato regular y directo con personas menores de edad por el plazo de dos y cinco años, una vez cumplidas las respectivas penas de libertad.
2.- Se mantienen las dos penas de prohibición de acercamiento y comunicación en los términos establecidos en la sentencia de instancia y por tiempo de cinco y catorce años respectivamente»

STS —2ª— 204/2023, de 22 marzo (LA LEY 50248/2023) (Magro) (80)

QUINTO.- 4.- Revisión de la condena por el delito intentado de agresión sexual con penetración y uso de medio peligroso de seis años de prisión: artículos 2.2 código penal (LA LEY 3996/1995) y 9.3 Constitución Española).

Avelino fue condenado como autor de un delito intentado de agresión sexual con penetración, cualificado por el uso de un medio peligroso de los art 178, 179 (LA LEY 3996/1995), 180 (LA LEY 3996/1995). 1. 5º CP y art 16 y 62 CP (LA LEY 3996/1995), y un delito de lesiones con deformidad del art 150 CP (LA LEY 3996/1995), concurriendo la atenuante de embriaguez.

Señala la sentencia, en su FDº 5º que procede imponer por el delito de agresión sexual, ya calificado, la pena de 6 años de prisión. Y concreta «Se ha optado por imponer la pena prevista para el delito disminuida en un solo grado... La pena además no puede ser inferior a la prevista para la agresión sexual sin penetración que sí llegó a consumarse. Se impone la sanción en su mitad inferior, apreciando el concurso de una circunstancia atenuante ( art 66. 1 CP (LA LEY 3996/1995)) y en la extensión referida». Las penas accesorias «se imponen de acuerdo con lo establecido en el art 57. 1 CP (LA LEY 3996/1995)».

Conforme a la redacción dada por LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), el art 178 lleva señalada una pena de prisión de 1 a 4 años. El art 179 pena de prisión de 4 a 12 años. El empleo de armas aparece recogido en el art 180. 1 6ª y dicho precepto, en relación con el art 180. 1, una pena de prisión de 7 a 15 años.

Además, se añade en el FDº 5º de la sentencia que procede «imponer la pena prevista para el delito disminuida en un solo grado... Se impone la sanción en su mitad inferior, apreciando el concurso de una circunstancia atenuante».

El delito intentado de agresión sexual con penetración, cualificado por el uso de un medio peligroso de los art 178, 179 (LA LEY 3996/1995), 180 (LA LEY 3996/1995). 1. 6º CP y art 16 y 62 CP (LA LEY 3996/1995) (LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022)), la pena a imponer sería la de prisión de 3 años y 6 meses a 7 años, por lo que procede imponer la pena de 5 años de prisión en cuanto dicha regulación resulta más beneficiosa para el recurrente.

El recurrente postula la pena de tres años y seis meses de prisión por la tentativa de agresión sexual.

La gravedad del hecho que lleva a cabo el recurrente determina que la individualización judicial de la pena en este caso determine una rebaja de un año de la pena a imponer respecto a la condena por la tentativa de agresión sexual por serle más beneficiosa la nueva regulación en la pena a imponer por los delitos contra la libertad sexual en la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), estimándose proporcional esta rebaja en razón a la gravedad del hecho en torno al relato descrito en los hechos probados y la probanza concurrente. La rebaja de la pena a la pena de 5 años de prisión, como también propone el Fiscal de Sala se estima proporcional y adecuada manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Los hechos ya fueron sumamente graves y solo la irrupción de la presencia de los agentes policiales evitó que los hechos fueran a un grado mayor en la ejecución delictiva.

En cualquier caso, tal y como se admitió en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 930/2022 de 30 Nov. 2022 (LA LEY 293473/2022), Rec. 2811/2020 se le debe aplicar también en estos casos de revisión a la baja de la pena por aplicación de la ley más favorable por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) la pena de 10 años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, que es preceptivo imponer a tenor del art. 192.3, 2º párrafo CP. Con ello, hay que tener en cuenta que la aplicación de la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022) debe serlo en su conjunto, y si se rebaja la pena de prisión debe aplicarse esta pena del art. 192.3 CP. (LA LEY 3996/1995) En la antes citada STS 930/2022 (LA LEY 293473/2022) se recordó que «ante la exigencia de aplicar la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) en su conjunto, y no por partes. en el plano de la comparación normativa en su conjunto entendemos más gravoso para el penado un año de privación de libertad, que la mencionada privación de derechos.» Por ello, es más beneficioso reducir la pena privativa de libertad, pero aplicando el conjunto de la reforma penal. Esta Sala expuso también en la sentencia del Tribunal Supremo 88/2023 de 9 Feb. 2023, Rec. 10272/2022 (LA LEY 21120/2023) que: « Esta Sala, lo dijimos ya en la STS 987/2022, de 21 de diciembre (LA LEY 304150/2022), ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo (LA LEY 10251/2018) «No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad». O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio (LA LEY 110041/2010) «En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal».

Se trata la del art. 192.3 CP de una pena que es preceptiva en su imposición y en el conjunto de las penas impuestas es más gravoso la privación de libertad, por lo que le beneficia la bajada de un año de la pena privativa de libertad, aunque en el conjunto deba aplicarse la pena de inhabilitación del art. 192.3 CP. (LA LEY 3996/1995)

Se mantiene inalterable la pena de 4 años de prisión y accesorias impuestas que no conlleva alteración alguna por no afectación de la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022).

El motivo se estima parcialmente.

Segunda sentencia

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos fijar la condena a Avelino por delito intentado de agresión sexual con penetración, cualificado por el uso de un medio peligroso de los art 178, 179 (LA LEY 3996/1995), 180 (LA LEY 3996/1995). 1. 5º CP y art 16 y 62 CP (LA LEY 3996/1995), a la pena de 5 años de prisión y, además, se le debe aplicar también en estos casos de revisión a la baja de la pena por aplicación de la ley más favorable por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) la pena de 10 años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, que es preceptivo imponer a tenor del art. 192.3, 2º párrafo CP y manteniendo el resto de accesorias ya impuestas en sentencia, y manteniendo la condena ya impuesta a la pena de 4 años de prisión por un delito de lesiones con deformidad del art 150 CP (LA LEY 3996/1995), y accesorias manteniendo el pronunciamiento de la responsabilidad civil ya acordado y sin imposición de costas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos fijar la condena a Avelino por delito intentado de agresión sexual con penetración, cualificado por el uso de un medio peligroso de los art 178, 179 (LA LEY 3996/1995), 180 (LA LEY 3996/1995). 1. 5º CP y art 16 y 62 CP (LA LEY 3996/1995), a la pena de 5 años de prisión y se le debe aplicar también la pena de 10 años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad que es preceptivo imponer a tenor del art. 192.3, 2º párrafo CP y manteniendo el resto de accesorias ya impuestas en sentencia, y manteniendo la condena ya impuesta a la pena de 4 años de prisión por un delito de lesiones con deformidad del art 150 CP (LA LEY 3996/1995), y accesorias manteniendo el pronunciamiento de la responsabilidad civil ya acordado, con imposición de costas de la instancia.

STS —2ª— 262/2023, de 19 abril (LA LEY 64074/2023) (Lamela) (81)

QUINTO.- El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995), conforme al cual «tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo».

En idéntico sentido, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que «Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta».

Y, como tradicionalmente ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio se halla también comprendido a sensu contrario en el art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978), en el que se declara que «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos».

Nada ha sido alegado por las partes, pese a haber presentado sus escritos de recurso e impugnación después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022).

Los preceptos aplicables al tiempo de la comisión de los hechos fueron los contenidos en los arts. 178 (LA LEY 3996/1995) y 179 CP (LA LEY 3996/1995) que preveían la aplicación de la pena de prisión en extensión de 6 a 12 años.

Por ello, el marco penológico aplicable con la nueva ley es inferior, por tener un mínimo más bajo al de la legislación anterior, lo que hace procedente la aplicación de la nueva norma con la repercusión punitiva que plasmaremos en la segunda sentencia.

En cualquier caso, se le debe aplicar también la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, que es preceptivo imponer a tenor del art. 192.3 (LA LEY 3996/1995), 2º párrafo CP.

Segunda sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia de instancia en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se da por reproducido el fundamento de derecho quinto de la sentencia antecedente.

Según ha quedado reflejado en el mismo, los hechos por los que D. Ángel Daniel ha resultado condenado constituyen un delito de agresión sexual con violencia y acceso carnal de los arts. 178 (LA LEY 3996/1995) y 179 CP (LA LEY 3996/1995), debiendo ser impuesta la pena de prisión entre 4 y 12 años.

Para proceder a la individualización de la pena, por una parte, ha de valorarse el contexto en el que se desarrollaron los hechos descrito por la Audiencia, que ha valorado el perdón solicitado por el acusado. No consta tampoco que la fuerza o violencia ejercida por el acusado fuera especialmente grave. Por otra parte, junto a ello también debe ser valorada la afectación emocional y psicológica de la víctima.

Valorando todas estas circunstancias se estima adecuado imponer la pena de prisión en extensión de 6 años.

Si bien, al aplicarse la nueva regulación deberá imponerse además de las accesorias impuestas en la sentencia de instancia, conforme el art. 56 y 57.2 en relación con el art. 48 CP (LA LEY 3996/1995), la prevista en el art. 192.3 (LA LEY 3996/1995) 2º párrafo CP, esto es, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta, esto es, 11 años y 6 meses.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) La pena de prisión que corresponde a D. Ángel Daniel por el delito de agresión sexual con violencia y acceso carnal por el que ha resultado condenado se impone en extensión de 6 años. Igualmente se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 11 años y 6 meses.

2) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

STS —2ª— 314/2023, de 27 abril (LA LEY 92093/2023) (Polo) (82) FJ 2º

SEGUNDO.- La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, tal y como interesa la parte recurrente, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) habrá de serle retroactivamente aplicable.

Dado el traslado a las partes para alegaciones con respecto a la aplicación de la citada ley, ambos acusado entienden que debe ser aplicada por ser más beneficiosa imponiendo a los mismos la pena de 9 años de prisión, interesando el Ministerio Fiscal que se mantenga la condena impuesta ya que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los nuevos artículos 181.1, 2, 3 y 4 a), siendo la pena a imponer de 12 años y 6 meses a 15 años, por lo que entiende que conforme a los criterios de individualización impuestos en la sentencia recurrida, procede confirmar la pena impuesta.

De otro lado, la comparación hemos de abordarla a partir de la penalidad impuesta, pues no nos corresponde ahora como Sala de casación efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad en atención a la gravedad de la culpabilidad y la ponderación de las circunstancias que permitan detectar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en relación con los factores expuestos y que éste no ha sido arbitrario.

2. En este caso, el Tribunal de instancia condena al acusado a la pena de 13 años y 6 meses de prisión, impuesta en el mínimo de su mitad superior (13 años y seis meses a 15 años) de los art.183.1, 2 y 3 inciso segundo y 4 a) CP vigente en el año de comisión de los hechos; conforme a la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), Ley de Garantía Integral la pena a imponer es de 10 a 15 años de prisión, que debe ser impuesta en su mitad superior —181.1, 2, 3, y 4 a) y d)—, por lo que la mitad superior es de 12 años y 6 meses a 15 años, por tanto, conforme a los criterios de la sentencia de instancia, procede imponer la pena mínima en su mitad superior que actualmente es de 12 años y 6 meses de prisión.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 901 LECrim. (LA LEY 1/1882))

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales de Avelino y Belarmino, contra la sentencia n.^o 21/2021, de 16 de marzo de 2021, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, en el Rollo de Apelación n.^o 3/2021, dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario n.^o 7/2019, de la Sección n.^o 1 de la Audiencia Provincial de Zamora.

Segunda sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO : Se aceptan y se reproducen los Antecedentes de Hecho de la Sentencia dictada por Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección de Apelaciones, en lo que contradigan a los de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el Cuarto de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede estimar parcialmente los recursos interpuestos por Avelino y Belarmino, por lo que, a lo que en el mismo hemos dicho, nos remitimos, en orden a tal estimación y nueva determinación de la pena de prisión se refiere, en concreto que resulta procedente la imposición de la pena de DOCE AÑOS y SEIS MESES de prisión, reiterando la penas accesorias que le fueron impuestas en la sentencia de instancia por este delito.

Asimismo, además de las penas accesorias impuestas en la instancia, en aplicación del nuevo art. 192.3 CP (LA LEY 3996/1995), se impone la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior a cinco años, al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

CONDENAR a Avelino y Belarmino, como autores responsables en concepto de autores de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años de los nuevos artículos 181.1 (LA LEY 3996/1995), 3 y 4 e), y 74 del Código Penal redactado según LO 6/2022 (LA LEY 15916/2022), de 6 de septiembre, a la pena de DOCE AÑOS y SEIS MESES de prisión; inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior a cinco años, al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta; reiterando la penas accesorias fijadas en la sentencia de instancia por este delito y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

STS —2ª— 324/2023, de 10 mayo (LA LEY 83414/2023) (Puente) (83) FJ 4º

CUARTO.- Incidencia de la sobrevenida entrada en vigor de la Ley.- 1.- Con posterioridad, evidentemente, a la producción de los hechos, al dictado de la sentencia impugnada y aun a la interposición del recurso de casación, se produjo la entrada en vigor de la citada norma. Por eso, este Tribunal acordó dar traslado a las partes al efecto de que pudieran pronunciarse sobre su eventual incidencia en las concretas penas que resultaron impuestas.

Solicitó el recurrente, de modo en particular lacónico, que le fuese aplicada la nueva ley «en todo lo que le resultara favorable». El Ministerio Fiscal, por su parte, estimó que la pena impuesta también podría haberlo sido con la nueva regulación, por lo que consideraba que aquélla debía ser mantenida.

2.- La sentencia impugnada considera los hechos constitutivos de un delito de los previstos en los artículos 183. 1 (LA LEY 3996/1995), 2 y 3 (y 74) del Código Penal, naturalmente conforme a la legislación vigente a la fecha de los hechos y al dictado de la resolución recurrida. Ello determinaba la imposición de una pena abstracta de entre trece años, seis meses y un día de prisión y quince años.

La regulación legal sobrevenida asocia a estas mismas conductas en los actuales artículos 181. 1 (LA LEY 3996/1995), 2 y 3 (y 74) del Código Penal, una pena abstracta que discurre entre los doce años, seis meses y un día y los quince años de prisión.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ratificada en este punto por el Tribunal Superior, resuelve imponer al acusado, sin necesidad de mayores razonamientos, la pena de prisión en la mínima extensión legal entonces posible: trece años, seis meses y un día de prisión, añadiendo que «se estima acorde a la gravedad de los hechos e intensidad del ataque al bien jurídico». No advierte, en consecuencia, motivo atendible alguno para sobrepasar dicho límite mínimo, sin necesidad, por lo mismo, de profundizar en las razones justificadoras de su decisión.

Dicho límite mínimo ha sido modificado por el legislador, considerando, tras la debida reflexión, la procedencia de reducir, de forma no extraordinariamente significativa en este caso, el reproche penal que conductas como la aquí enjuiciada merecen. Y es el reproche que el legislador actual ha considerado asociable a dichos comportamientos, —la respuesta penal que en la actualidad se entiende ajustada a los mismos—, el que, en tanto más favorable al acusado, debe ser aplicado aquí (doce años, seis meses y un día de prisión). Cierto que, como señala el Ministerio Público, sin atender a las concretas circunstancias del caso, la magnitud de pena efectivamente impuesta en la sentencia recurrida podría también haberse establecido en la actualidad. Pero no es esa magnitud, aisladamente considerada y al margen de las concretas circunstancias del caso (en abstracto), la que debe ser considerada como término de comparación, sino el reproche concreto que en el caso concreto los hechos enjuiciados merecen hoy al legislador cuando, como el Tribunal acordó aquí, no se advierten razones para sobrepasar el límite mínimo de la pena abstractamente prevista. Procede, en consecuencia, reducir la pena de prisión impuesta, acompasándola a la nueva valoración legislativa. En este mismo sentido, por todas, nuestra sentencia número 967/2022, de 15 de diciembre, observaba: «[S]in perjuicio de las particularidades relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior».

Junto a la pena de prisión se imponen otras al acusado, a saber: inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a la víctima o a los lugares frecuentados por él (por tiempo de catorce años, seis meses y un día); inhabilitación especial para el ejercicio de determinadas profesiones, oficios o actividades (por un tiempo superior en tres años al de la privación de libertad, esto es, por dieciséis años, seis meses y un día); junto a la medida de libertad vigilada, a cumplir una vez extinguida la pena de prisión, impuesta por tiempo de cinco años.

Manteniéndose aquí la inhabilitación absoluta y la medida de libertad vigilada, en tanto la nueva regulación legal no incide sobre ellas, procede reducir también en un año la duración de la pena de prohibición de aproximarse a la víctima (que se impuso por duración superior a un año de la pena privativa de libertad). Sin embargo, con respecto a la pena de inhabilitación especial, ésta debe ser incrementada, hasta los diecisiete años, seis meses y un día de prisión, en la medida en que la nueva norma (el actual artículo 192.3) determina que, en el caso de los delitos graves, ésta habrá de ser entre cinco, —no tres, como en la regulación anterior—, y veinte años superior a la duración de la pena privativa de libertad impuesta. Aunque en este aspecto la duración de dicha pena se incrementa, reducida la, más grave, privativa de libertad, la comparación entre ambas normas penales, la anterior y la actual, habrá de realizarse con la aplicación completa de la que, en su totalidad, se considere más favorable, sin que sea dable la artificial construcción de una norma distinta (tanto a la anterior como a la actual) resultado de la mistura de ambas a partir de los parciales aspectos que, en cada una, se contemplen como más beneficiosos. Por la misma razón, deberá condenarse también al acusado a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años (artículo 192.3, primer párrafo).

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), procede declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Gerardo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, número 286/2022 (LA LEY 277024/2022), de 5 de julio, por la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por aquél contra la pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, número 745/2021 (sic), de 25 de noviembre; que se casa y anula parcialmente.

Segunda sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la resolución de instancia rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de casación, procede condenar al acusado, con aplicación de la regulación más favorable contenida en la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), como autor de un delito continuado de agresión sexual sobre menor de dieciséis años, a las penas de doce años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por él, a distancia inferior a mil metros, durante trece años, seis meses y un día, cuyo cumplimiento tendrá lugar simultáneamente al de la pena de prisión. Se impone igualmente al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sea o no retribuido, que comporte contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena privativa de libertad, es decir, diecisiete años, seis meses y un día de duración; y la de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Condenar al acusado Gerardo como autor de un delito continuado de agresión sexual sobre menor de dieciséis años, sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 181.1, 2 y 3, en relación con el artículo 74 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), redacción resultante de la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), a las penas de doce años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por él, a distancia inferior a mil metros, durante trece años, seis meses y un día, cuyo cumplimiento tendrá lugar simultáneamente al de la pena de prisión. Se impone igualmente al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sea o no retribuido, que comporte contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena privativa de libertad, es decir, diecisiete años, seis meses y un día de duración; y la de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años.

2.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los anteriores, en particular por lo que respecta a la medida de libertad vigilada, responsabilidad civil y costas de la primera y segunda instancia.

STS —2ª— 326/2023, de 10 mayo (LA LEY 84483/2023) (Lamela) (84) FJ 5º

La defensa del condenado ha interesado la imposición de la pena de prisión en extensión de cuatro años por ser éste el mínimo legal previsto en la nueva norma, al haber sido la voluntad del órgano de enjuiciamiento imponer la pena señalada al tipo penal en su mínima extensión.

El Ministerio Fiscal consideró que procede aplicar la regulación dada por la Ley 10/2022 de 6 de septiembre, por considerar que es la ley más favorable, estimando que procede adaptar la sentencia a la nueva regulación y fijar una pena próxima a los cuatro años, por entenderla proporcionada.

Por su parte, la Acusación Particular alegó que los hechos debían ser incardinados en los arts. 179 y 180 de la nueva LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), por lo que la pena a aplicar al delito enjuiciado sería de 8 a 12 años, siendo el mínimo a imponer de 8 años y 1 día, entendiendo por ello que la pena no era revisable.

Los preceptos aplicables al tiempo de la comisión de los hechos fueron los contenidos en los arts. 178 y 179 CP (LA LEY 3996/1995) que preveían la aplicación de la pena de prisión en extensión de 6 a 12 años.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), los hechos se consideran constitutivos de un delito de agresión sexual sancionado en los arts. 178 y 179 CP (LA LEY 3996/1995), por lo que el arco penológico de la pena de prisión aplicable sería el de 4 a 12 años. No concurre ninguna de las circunstancias comprendidas en el art. 180 CP (LA LEY 3996/1995)que la Acusación Particular tampoco concreta.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso formulado por D. Samuel conlleva la declaración de oficio de las costas, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim. (LA LEY 1/1882)

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Samuel, contra la sentencia núm. 277/2021 de 14 de octubre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, en el Rollo de Apelación núm. 292/2021 en la causa seguida por delito de agresión sexual y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

Segunda sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia de instancia en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se da por reproducido el fundamento de derecho quinto de la sentencia antecedente.

Según ha quedado reflejado en el mismo, los hechos por los que D. Samuel ha resultado condenado constituyen un delito de agresión sexual con violencia y acceso carnal de los arts. 178 y 179 CP (LA LEY 3996/1995), debiendo ser impuesta la pena de prisión entre 4 y 12 años.

Para proceder a la individualización de la pena, por una parte, ha de valorarse el contexto en el que se desarrollaron los hechos descritos por la Audiencia, que ha valorado la carencia de antecedentes penales del acusado y la ausencia de lesiones en la víctima. No consta tampoco que la fuerza o violencia ejercida por el acusado fuera especialmente grave. Por otra parte, junto a ello también debe ser valorada la afectación emocional y psicológica de la víctima. El hecho probado no describe secuelas psíquicas ni físicas padecidas por la Sra. Marí Luz a consecuencia de los hechos, limitándose, al razonar la cuantía indemnizatoria que le corresponde por los perjuicios sufridos, a valorar el sentimiento de angustia que lógicamente le ocasionó la agresión sufrida.

Valorando todas estas circunstancias se estima adecuado imponer la pena de prisión en extensión de 4 años y 1 mes.

Si bien, al aplicarse la nueva regulación deberá imponerse además de la prohibición impuesta en la sentencia de instancia, conforme al art. 57 CP (LA LEY 3996/1995), y la medida de libertad vigilada prevista en el art. 192.1 CP (LA LEY 3996/1995), la prevista en el art. 192.3 2º párrafo CP, esto es, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta, esto es, 9 años ó 9 años y 6 meses.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) La pena de prisión que corresponde a D. Samuel por el delito de agresión sexual por el que ha resultado condenado se impone en extensión de 4 años y 1 mes.

2) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente. Igualmente se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 9 años ó 9 años y 6 meses.

STS —2ª— 356/2023, de 11 mayo (LA LEY 99289/2023) (Sánchez Melgar) (85) FJ 4º

CUARTO.- Desde el plano de la posible aplicación más favorable de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), y teniendo en cuenta que en la fecha que es dictada la sentencia recurrida no había entrado aún en vigor tal ley, los hechos serían constitutivos, conforme a dicha ley más favorable, de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 181.1 (LA LEY 3996/1995), 2, 3 y 4 e) del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño (pena básica de 10 a 15 años de prisión), siendo la pena imponible (art. 181,4 e), convivencia y prevalimiento por superioridad), la comprendida (mitad superior) entre los 12 años, 6 meses y un día a los 15 años de prisión, y debiéndose aplicar la continuidad delictiva, otra mitad superior, la pena formaría parte de una horquilla situada entre los 13 años, 9 meses y un día hasta los 15 años, pero al haber sido impuesta una pena de catorce años, tres meses y un día de prisión en la sentencia recurrida, pero al concurrir una atenuante, no parece aconsejable exasperar más la penalidad imponible, y es por lo que procedente situarla, en favor de reo, en la pena mínima, y en consecuencia, el motivo ha de ser estimado en este aspecto.

QUINTO.- Procediendo la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º.- ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de DON CARLOS ALBERTO PLAZA BERRÚ, frente a la Sentencia 334/2022, de 28 de septiembre de 2022 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

2º.- DECLARAR de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por el recurso.

3º.- CASAR y ANULAR en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Segunda sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-. ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de rebajar la condena de Carlos Alberto Plaza Berru, por aplicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), a la pena de trece años, nueve meses y un día de prisión, con las demás accesorias, y añadiendo la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo superior a los cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Alberto Plaza Berru como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal a persona menor de dieciséis años, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, a la pena de trece años, nueve meses y un día de prisión, con las demás accesorias ya reseñadas en la sentencia recurrida, y añadiendo la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo superior a los cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta, y la propia pena impuesta por el delito de exhibicionismo, indemnización civil y costas, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial»

STS —2ª— 418/2023, de 31 mayo (LA LEY 103702/2023) (Puente) (86) Rebaja la pena en contra del MF. FJ 2º «No nos corresponde introducir por la ventana lo que el legislador ha despedido por la puerta»

Voto particular discrepante de Polo.

SEGUNDO.- 1.- Como último motivo de su impugnación y al amparo de lo prevenido en el artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), solicita quien aquí recurre que se proceda, en aplicación de las prevenciones contenidas conforme a la redacción resultante de la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) de los artículo 179 (LA LEY 3996/1995) y 180 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), a reducir la pena impuesta al acusado, con aplicación de la normativa posterior, más favorable. Interesa le sea impuesta la pena de siete años de prisión.

2.- Los hechos enjuiciados en este procedimiento resultarían encuadrables, efectivamente, en lo establecido, tras la reforma citada, en los artículos 178 (LA LEY 3996/1995), 179 (LA LEY 3996/1995) y 180.1.3ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Guarda silencio al respecto la acusación particular, pero así viene a considerarlo también el Ministerio Fiscal, que, en consecuencia, apoya, aunque solo parcialmente, este último motivo de queja. Apoyo que, sin embargo, presenta dos salvedades: por un lado, solicita que, prescindiendo de la individualización de la pena que se efectuó en las resoluciones recurridas y en atención a la gravedad de los hechos enjuiciados (se invoca el principio de proporcionalidad en este sentido), la nueva pena no sea impuesta (como sí lo fue motivadamente en la resolución que se impugna) en su mínima extensión legalmente posible, sino en la máxima (once años de prisión, teniendo en cuenta el concurso de una circunstancia atenuante). Y, en segundo término, se solicita procedamos a hacer aplicación también de las penas accesorias previstas en el artículo 192.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), redacción resultante también de la ley orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022), que resultaría aplicable en la medida en que la comparación entre las normas que se sucedieron temporalmente debe hacerse no de forma parcial sino a partir de su completo contenido.

2.- La legislación vigente al tiempo de cometerse los hechos, aplicada en la resolución que aquí se impugna, determinaba en abstracto la procedencia de aplicar una pena privativa de libertad que se extendería entre los doce y los quince años de prisión. No se precisa así una especial perspicacia para comprender que la regulación resultante de la ley orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022), comportó una reducción, muy significativa, de las penas asociadas a estas conductas, desde entonces sancionables con pena de entre siete a quince años de prisión.

La Audiencia Provincial, en razonamiento que, por no impugnado, ha ganado firmeza, resolvió, dentro del marco punitivo establecido por el legislador (a quien corresponde constitucionalmente hacerlo a partir de meditados criterios de proporcionalidad), imponer la pena en su mínima extensión legalmente posible: entonces doce años de prisión. Y no lo hizo solo porque aplicando, ya en la determinación de la pena en concreto, criterios, también vinculados con la la necesaria proporcionalidad de las penas, siempre dentro del marco legislativamente previsto, no advirtiese razones para superar ese mínimo (que es ya una buena razón, como alguna vez hemos dicho, para no sobrepasarlo), sino teniendo también en cuenta que el concurso de una circunstancia atenuante, sin agravantes, en la conducta del acusado, obliga preceptivamente a imponer la pena en su mitad inferior (artículo 66.1.1ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), así como considerando, además, que dicha sanción mínima, en el marco legislativamente determinado, «cumple suficientemente los fines de prevención especial y el objetivo de inocuización y de reeducación y reinserción social», tomando en cuenta, por otro lado, que el acusado carece de antecedentes penales.

Estos razonamientos, verdaderamente sustanciales en materia de imposición de la pena concreta, no resultaron impugnados por las acusaciones. Por eso, no podemos participar del punto de vista del Ministerio Público en el sentido de que, tal vez, el nuevo marco punitivo establecido en la ley, sensiblemente inferior, hubiera determinado al Tribunal de instancia a imponer una pena mayor (distinta de la mínima legalmente posible). No advertimos ninguna razón que pudiera justificarlo. El legislador consideró en la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), desde el plano de valoración general que constitucionalmente le corresponde, que una agresión sexual con penetración, independientemente de que hubiera existido violencia o intimidación, merece ser sancionada con una pena de entre siete y quince años de prisión. No es ahora el momento de profundizar en si un marco punitivo tan holgado se ajusta del mejor modo al principio de legalidad de las penas. Dicho de otra manera: mal puede negarse que el legislador determinó en los referidos preceptos que la presencia de violencia o intimidación, por sí misma, no determinaría la imposición de una pena superior a la establecida como límite mínimo en dicho marco. Basta para comprenderlo, si es que hubiera alguna dificultad para hacerlo con la sola lectura del precepto, reparar en que si preceptivamente la pena hubiera de ser reducida en un grado (por ejemplo, tentativa, complicidad o concurrencia de varias atenuantes o de una muy cualificada), la pena abstracta resultante, hubiera habido o no violencia o intimidación, se situaría entre los tres años y seis meses de prisión y los siete años menos un día.

No se trata de determinar, en sede de recurso, cuál resulta la legislación más favorable entre las que en el tiempo se han sucedido, comparando la pena abstractamente prevista en una de las normas (la favorable) con la impuesta en concreto (en aplicación de la norma desfavorable), lo que tanto significaría como concluir que la pena (concreta) efectivamente impuesta, en aplicación de una legislación claramente desfavorable para el reo, podría haberlo sido también (en abstracto) de optarse por la más favorable. Ello comportaría prescindir del hecho concretamente enjuiciado y sus circunstancias, de la mayor o menor gravedad del hecho cometido y de las circunstancias del culpable, ignorando los criterios de valoración legislativamente establecidos, como también eludir la exigencia de motivación de las penas y, en fin, de las derivadas del derecho fundamental del acusado a la tutela judicial efectiva.

Fijado, pues, el marco penal abstracto, la valoración en términos de concreta proporcionalidad que a los Tribunales nos corresponde, no puede y no debe ignorar esos límites que, a partir de criterios de racionalidad (que podrán, como siempre, ser o no compartidos) el legislador ha establecido. Dicho de otra manera: si legislativamente se considera que la agresión sexual no necesariamente será más grave, merecedora de mayor pena, por la sola circunstancia de que concurra violencia o intimidación, siendo posible, también cuando ello suceda, imponer la pena mínima que el tipo penal establece (siete años de prisión), no es dable que los órganos jurisdiccionales, a partir de un entendimiento distinto, —legítimo, pero que no nos corresponde realizar a nosotros—, introduzcamos por la ventana lo que el legislador ha despedido por la puerta. De hecho, nuevamente, el legislador ha reconsiderado su posición a este respecto para señalar ahora, volviendo en este aspecto al punto de partida, que la presencia de violencia o intimidación en la conducta del sujeto activo necesariamente determinará la imposición de una pena superior (actuales artículos 179.2 y 180.1 de la ley orgánica 4/2023, de 27 de abril (LA LEY 5387/2023)

Reconsideración ésta que, evidentemente, por perjudicial para el acusado, no puede resultar ahora aplicable.

Así las cosas, manteniendo los criterios de individualización judicial de la pena tomados en cuenta por el Tribunal provincial y no impugnados por las acusaciones, a los que todavía podría añadirse la marcadamente escasa entidad de la violencia empleada por el acusado, conforme resulta del propio relato de hechos probados, y la edad de éste al tiempo de cometer los aquí enjuiciados (24 años), procede rectificar la pena que le resultó impuesta, a la vista de la posterior regulación legal más favorable, manteniéndola, como se acordó, en su mínima extensión legalmente posible: ahora, siete años de prisión. Igualmente, se reducirá, en aplicación de las previsiones establecidas en los artículos 48 (LA LEY 3996/1995) y 57 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) la duración de las penas accesorias de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicar con ella por cualquier medio, prohibiciones que, tal y como se estableció en la resolución recurrida, tendrán una duración superior en tres años a la pena privativa de libertad establecida.

No obstante, habiendo de ser comparadas las normas sucesivamente concurrentes de forma íntegra, —único modo de captar el reproche penal de la conducta establecido en la ley posterior—, sí hemos de estimar las pretensiones del Ministerio Público, respecto a la procedencia de aplicar las penas accesorias contenidas en el artículo 192.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), conforme a la redacción resultante de la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022).

3.- No procede hacer aplicación en este punto de las previsiones contenidas en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), con relación a los demás condenados en esta causa, en la medida en que sus respectivas situaciones presentan particularidades, no hallándose, en consecuencia, en la misma que quien aquí recurrió, ni siéndoles aplicables, por eso, las mismas consideraciones; naturalmente, sin perjuicio, de la eventual revisión respecto a ellos de la sentencia firme a la que, en su caso, pudiera haber lugar.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Hamza Zefzaf contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, número 366/2022, de 11 de octubre; por la que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por aquél (y otro) contra la pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, número 137/2022 (LA LEY 66389/2022), de 23 de febrero; que se casa y anula parcialmente.

2.- Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Segunda Sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la resolución de instancia rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de casación, y en aplicación de lo previsto en la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), en tanto más favorable para el acusado, procede condenar a Hamza Zefzaf como autor del delito de agresión sexual, con penetración (artículos 178 (LA LEY 3996/1995), 179 (LA LEY 3996/1995) y 180.1.3ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995)) a las penas de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente se le impone la prohibición de aproximarse a menos de mil metros de la víctima, de su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro que frecuente y la de comunicar con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de diez años, que deberán cumplirse simultáneamente con la pena privativa de libertad; y la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, a cumplir con posterioridad a la pena de privación de libertad impuesta, determinándose en fase de ejecución su concreto contenido. Finalmente, se impone al condenado la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años; y la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de doce años.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- Condenar al acusado Hamza Zefzaf como autor de un delito de agresión sexual, con penetración (artículos 178 (LA LEY 3996/1995), 179 (LA LEY 3996/1995) y 180.1.3ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.7, en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del mismo texto legal, a las penas de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente se le impone la prohibición de aproximarse a menos de mil metros de la víctima, de su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro que frecuente y la de comunicar con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de diez años, que deberán cumplirse simultáneamente con la pena privativa de libertad; y la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, a cumplir con posterioridad a la pena de privación de libertad impuesta, determinándose en fase de ejecución su concreto contenido. Finalmente, se impone al condenado la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años; y la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de doce años.

2.- Se mantienen los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, en particular por lo que respecta a los referidos a la responsabilidad civil y costas devengadas en la primera instancia, así como los relativos a los demás acusados en este procedimiento.1. La discrepancia que motiva este voto se centra exclusivamente en el pronunciamiento sobre la individualización de la pena a imponer al acusado por la aplicación retroactiva de la versión actual del Código Penal, según redacción dada al mismo por la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de protección integral de la libertad sexual.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA EXCMA SRA. DOÑA SUSANA POLO GARCÍA, a la sentencia n.^o 418/2.023, de 31 de mayo, en el recurso de casación n.^o 10.763/2022 (LA LEY 103702/2023) P.-

Comparto en lo esencial el desarrollo argumental de la sentencia mayoritaria en relación a las líneas maestras que delimitan exartículo 2.2 CP (LA LEY 3996/1995), el cual dispone el efecto retroactivo de las disposiciones más favorables para el reo. La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995), que aprobó la redacción original del Código Penal vigente, contenía unas disposiciones transitorias que hacían referencia a la revisión de sentencias firmes y a la aplicación de la nueva regulación a hechos ya enjuiciados, aunque en sentencias que todavía no habían alcanzado firmeza. Dejando a un lado la polémica doctrinal acerca de la posibilidad de aplicación directa de estas normas, orientadas específicamente a la aplicación de la Ley Orgánica 10/1995 (LA LEY 3996/1995), a la aplicación de otras normas posteriores, es posible atender al criterio contenido en las mismas, reiterado en modificaciones posteriores del mismo Código Penal. De dicho criterio, que resulta del examen de aquellas, se desprende, en primer lugar, que, para establecer cuál es la disposición más favorable, habrá de tenerse en cuenta la pena que corresponde al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código o de una u otra ley. Además, que cuando se trata de la revisión de sentencias firmes, se aplicará la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, y que, en esos mismos casos, en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable la nueva ley cuando la duración de la pena impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a la nueva regulación.

La comparativa en el trámite en el que nos encontramos goza de perfiles distintos a la que ha de efectuarse sobre sentencias firmes. El pronunciamiento en fase de recurso propicia una posición menos encorsetada, que no puede prescindir de la ponderación orientada desde el principio de proporcionalidad, tomando en consideración las circunstancias del hecho y del culpable. La retroactividad favorable prevista en el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995), se puede concretar con el contenido de las DDTT del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), reiteradas en sucesivas reformas. No se trata de una aplicación analógica; sino concreción de la interpretación, ámbito y alcance del principio de retroactividad favorable, en el modo pacífico y constante que en todo el decurso de vigencia del Código de 1995 (LA LEY 3996/1995), viene entendiéndose.

La pena habrá de individualizarse dentro del nuevo marco penológico, teniendo en cuenta todos los aspectos relativos a la gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable que resulten de la sentencia condenatoria que se recurre.

2. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de violación de los artículos 178 y 180.1.3 del CP vigente a la fecha de los hechos, y se le impuso una pena de doce años prisión. Esa fue la opción dentro de una horquilla penológica de entre 12 a 15 años de prisión, condicionada por la apreciación de una atenuante que condujo imperativamente a la mitad inferior de la pena prevista al del delito. Tras la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), tal comportamiento aparece tipificado en los artículos 178, 179 y 180.1.3ª del, con una pena que abarca de 7 a 15 años de prisión, que por efecto de la atenuante que les fue apreciada (artículo 66. 1 (LA LEY 3996/1995), 1ª CP) queda acotada en su mitad inferior, en la horquilla que oscila entre los 7 y los 11 años de prisión.

La pena que se le impuso, por tanto, no resulta imponible con el nuevo texto, pero entiendo que la impuesta en la sentencia mayoritaria no resulta proporcional a las circunstancias del hecho y del autor. Según mi criterio, la pena a imponer se fija con olvido manifiesto de la gravedad de los hechos y de que el principio de proporcionalidad, en que se basa la reprochabilidad por haber cometido el hecho antijurídico, debe colocarnos en presencia de penas impuestas ajustadas al mismo, esto es, a la proporcionalidad que merece la gravedad de los hechos.

A salvo de las reglas de aplicación de las penas, y de los límites mínimos y máximos de cada pena, la comparativa orientada hacia el juicio de proporcionalidad entre la que se impuso y la que podría ahora imponerse no está sujeta a patrones fijos. No pasa por establecer una tabla de equivalencia matemática o mecánica como hace la sentencia mayoritaria -imposición de la pena mínima, aunque esta sea inferior en 5 años de prisión a la señalada por el tribunal de instancia.

Debe tenerse en cuenta un factor que no se puede obviar en la evaluación que ahora hacemos. Hubo violencia e intimidación, elementos de la tipicidad en su día aplicada que el Código en su actual redacción no requiere, ya que el art. 178.1 CP (LA LEY 3996/1995) dispone que «Será castigado con la pena de prisión (…), como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.». Sin embargo, esto no excluye que el empleo de tales medios ejecutivos para perpetrar el ataque sexual inconsentido, sea tomado en consideración como factor de gravedad en la individualización acomodada a la nueva penalidad.

El empleo de la violencia, aun leve, y la intimidación ambiental que se desprende del relato fáctico, necesariamente deben modular el juicio de proporcionalidad en la comparativa con el actual esquema de punición. Solo eso es bastante para entender proporcionada ahora la pena que interesa el Ministerio Fiscal de 11 años de prisión.

Todo ello, sin olvidar que actuaron sexualmente con la víctima tres personas, que, si bien la sentencia recurrida deja sin efecto la condena impuesta a los mismos por la sentencia de la Audiencia Provincial, como colaboradores de los actos individuales de los demás, lo que excluye en este momento el análisis de la concurrencia de la modalidad agravada ex artículo 180.1, 2ª (180.1 1ª actual), pues se trata de un pronunciamiento que la acusación no ha rebatido.

Ahora bien, aunque no sea dable aplicar ahora, ello no impide que esa superioridad numérica, reflejada en los hechos y eje sobre el que se ha articulado el reparto de responsabilidades de cada uno de los acusados, opere como elemento contribuyente para ponderar y conformar en su justa medida la gravedad del hecho y la pena que los mismos merecen, factor de ponderación a la hora de emitir un juicio de proporcionalidad de la pena en la comparación que se nos requiere. Aunque no existiera acuerdo previo, concurre sin duda un incremento del desvalor de la acción y del resultado, pues de un lado la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación.

En consecuencia, estimo que la pena a imponer al recurrente, teniendo en cuenta criterios de proporcionalidad indicados, debería ser la de once años de prisión, con las accesorias del art. 192.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que recoge la sentencia mayoritaria»

STS —2ª— 425/2023, de 1 junio (LA LEY 121983/2023) (Llarena) FJ 4º rebaja la pena por ser más favorable.

«CUARTO.- 4.1. La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), dotó de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal. Esta nueva redacción se ha visto posterior y recientemente modificada por la LO 4/2023, de 27 de abril (LA LEY 5387/2023).

Con ello, procede efectuar una comparación entre la regulación normativa aplicada en la sentencia de instancia (que recoge las circunstancias comisivas validadas por esta Sala) y las previsiones punitivas recogidas en los textos legales posteriores, a efectos de determinar si alguna de estas resulta más beneficiosa para el condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicable por indicación del artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

4.2. Para supuestos de sucesión normativa esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque todos los esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo (LA LEY 10251/2018) «No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad». O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio (LA LEY 110041/2010) «los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal».

Ahora bien, esta Sala de casación no puede efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad que resulte ajeno a las circunstancias recogidas por el Tribunal de instancia que reflejan la mayor o menor reprochabilidad de los hechos y la gravedad de la culpabilidad del sujeto, debiendo ajustarnos a la constatación que se obtuvo sobre estos aspectos mediante un enjuiciamiento en inmediación.

4.3. La sentencia de instancia proclama que para la comisión de los hechos el acusado se aprovechó conscientemente de la facilidad que le proporcionaba el ejercicio de la función de cuidador, derivada de su posición de padre. Por ello, proclama al acusado autor de un delito de agresión sexual con penetración del artículo 179, concurriendo la agravante específica del artículo 180.1.4.º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en su redacción dada por la LO 15/2003 (LA LEY 1767/2003), imponiéndole por ello la pena de 12 años de prisión, esto es, sin apreciar que concurrieran circunstancias que justificaran exacerbar la pena más allá del mínimo legal, en un marco punitivo que el legislador fijaba entre los 12 y los 15 años de prisión.

Desde los mismos hechos únicamente podría considerarse más favorable para el acusado la pena prevista por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), que en su artículo 180.1 estableció una pena privativa de libertad de 7 a 15 años para aquellos supuestos de agresión sexual con introducción vaginal de miembros corporales (art. 179), cuando concurre además una prevalencia de la situación de convivencia o una relación de superioridad respecto a la víctima. Y puesto que el enjuiciamiento en la instancia no plasmó la concurrencia de circunstancias que justificaran la exacerbación de la pena dentro del marco de punición que el legislador considera apropiado para hechos de esta naturaleza, considerando para ello el contenido específico de la agresión que se enjuicia y la forma limitadamente violenta en que se llevó a término, la pena procedente conforme a las previsiones de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) sería de 7 años de prisión; sin duda más favorable para el penado que la que se le impuso en la instancia, por más que este texto punitivo (art. 192.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)) exija también la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad.

QUINTO.- Conforme al artículo 901 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), procede la condena en costas al recurrente Selvin Omar Hurtarte Noriega, cuyo recurso ha sido desestimado.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de S. O. H. N. contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2022 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el Rollo de Apelación 3/2022 (LA LEY 38682/2022), que estimó parcialmente el recurso de apelación formulado por el Sr. H. N. contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2021 por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el Procedimiento Ordinario 439/2021 (LA LEY 260823/2021), con imposición al recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Estimar el recurso de casación que interpuso el Ministerio Fiscal contra la misma sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, casando y anulando el pronunciamiento que consideró al acusado autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 (LA LEY 3996/1995) y 180.1.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en su redacción dada por la LO 15/2003 (LA LEY 1767/2003), declarándole responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.1.4 del mismo texto punitivo y, por ser más beneficioso para el condenado, de un delito de agresión sexual de los artículos 179 (LA LEY 3996/1995) y 180.5.ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en su redacción dada por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022).

Segunda Sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El fundamento tercero de la sentencia rescindente estimó el motivo de casación que por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva formuló el Ministerio Fiscal, en el sentido de declarar al acusado S. O. H. N. responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual de los artículos 179 (LA LEY 3996/1995) y 180.1.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en su redacción dada por la LO 15/2003 (LA LEY 1767/2003) y vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, sin perjuicio de ser condenado, por ser más beneficioso para el condenado, como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 179 (LA LEY 3996/1995) y 180.5.ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en su redacción dada por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022).

En su consecuencia, procede imponer al acusado, en los términos también expuestos en la sentencia rescindente, las penas de prisión por tiempo de 7 años; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de acercarse a menos de 500 metros de M. N. M. A., de su domicilio o de cualquier lugar en el que se encuentre o frecuente, o de comunicar con ella por cualquier medio, durante 7 años más de la pena privativa de libertad impuesta; así como inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en 7 años al de la duración de la pena de privación de libertad. Se establece además la medida de libertad vigilada durante un tiempo de 7 años tras cumplir el tiempo de prisión.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos a S. O. H. N. como autor responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 179 (LA LEY 3996/1995) y 180.5.ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en su redacción dada por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión por tiempo de 7 años; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de acercarse a menos de 500 metros de M. N. M. A., de su domicilio o de cualquier lugar en el que se encuentre o frecuente, o de comunicar con ella por cualquier medio, durante 7 años más de la pena privativa de libertad impuesta; así como inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en 7 años al de la duración de la pena de privación de libertad. Se le impone además la medida de libertad vigilada durante un tiempo de 7 años tras cumplir el tiempo de prisión.

Todo ello manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a la presente»

STS —2ª— 428/2023, de 1 junio (LA LEY 116608/2023) (Hurtado) FJ 5º Aplica subtipo atenuado art. 181.2 (LA LEY 3996/1995) segundo párrafo CP reforma LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022).

QUINTO.- 1. La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022 (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual, dio lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, «delitos contra la libertad sexual», lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995), nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y esta regulación, a fin de determinar si es más beneficiosa para el condenado, no obstante la entrada en vigor de la LO 4/2023, de 27 de abril (LA LEY 5387/2023), cuya disposición transitoria primera establece que «los delitos cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley orgánica se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión», porque, de estarse a lo dispuesto en ella, y siendo que, en el caso, los hechos se cometieron cuando estaba vigente la normativa anterior a la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), se estaría eludiendo los efectos favorables de aplicar esta ley intermedia, que no debería perder su vigencia en lo que fuera favorable al reo, pues, como decíamos en STS 583/2013, de 10 de junio de 2013 (LA LEY 107461/2013) «la ley intermedia más favorable desplaza tanto a la anterior como a la posterior perjudiciales», o con mayor detalle en la STS 320/2018, de 29 de junio (LA LEY 85061/2018), con cita de la 953/2013 del 16 diciembre, y transcribiendo un pasaje de la 692/2008, de 4 de noviembre, se puede leer: «la mayoría de la doctrina científica considera que la ley penal intermedia más beneficiosa debe ser aplicada porque el espíritu humanitario y el texto del artículo 2.2 del C.Penal (LA LEY 3996/1995) no lo impiden. Además, se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, pues sería por la tardanza de la Administración de Justicia la que empeoraría su situación», que añade, además, que «el artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) permite la retroactividad de la ley penal más favorable, con tal amplitud y generosidad que, aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme, sería factible la retroacción favorable a la aplicación de la Ley penal intermedia cuando sea más beneficiosa para el reo al no registrarse jurisprudencia reciente de signo contrario».

En cualquier caso, ésta parece ser la voluntad del legislador, porque, no obstante la literalidad de la referida disposición transitoria, en el Preámbulo de la propia Ley Orgánica 4/2003 (LA LEY 896/2003) se dice lo siguiente:

«Es importante advertir que esta reforma solo puede ser de futuro, al haber quedado consolidada la nueva realidad normativa, de manera irreversible, por efecto de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), tanto para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de esa Ley Orgánica como para los que se hayan perpetrado bajo la vigencia de la misma. Esto es una consecuencia del artículo 25 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y del principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable contenido en el artículo 9.3 de dicha Ley Fundamental».

De conformidad con la jurisprudencia citada, haremos la comparación con esa ley intermedia, que es la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022).

2. A tal efecto, se ha dado traslado a las partes, y mientras que el M.F. ha considerado que la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) no es más favorable, la defensa alega que sí lo es, y argumenta que los hechos que han sido subsumidos en el art. 183-1, con arreglo a dicha ley lo serían en el art. 181, que remite su contenido al art. 178, que en estos supuestos correspondería, en todo caso, una rebaja a UN año de prisión.

Frente a tal alegación, responde el M.F. considerando que no procedería la reducción, porque, en su opinión, no sería de aplicación el pf II del apdo. 2 del art. 181, ya que el mismo se refiere a la conducta al párrafo anterior, esto es del pf. I del propio apdo. 2, y éste se remite a las modalidades de agresión sexual del art. 178, por lo que se trata de una modulación de la pena para los actos más graves de agresión sexual cometidos sobre menores de 16 años, para los que la pena es de cinco a diez años.

Discrepemos con el M.F. cuando dice que el privilegio punitivo del pf II del apdo. 2 del art. 181, solo puede ir referido a las conductas del pf I del propio apdo. 2, que son las más graves, por remisión al art. 178, porque, si leemos ese pf I, parte de referirse a las del apartado anterior, que es relativo a todo acto de carácter sexual básico, esto es, sin concurrencia de circunstancias específicas de agravación, con lo cual no hay razón para excluir del privilegio punitivo a cualquiera de los actos sexuales del art. 181, por cuanto que el apdo. 2 no deja de ser un subtipo agravado que se apoya en el apdo. 1, que abarca la realización de cualquier acto de carácter sexual con menor de 16 años, de manera si es «en estos casos», como comienza diciendo el pf: II, por más que se haya colocado en ese apdo. 2, éstos serán cualesquiera de carácter sexual, «excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4», que son los únicos que exceptúa el propio apdo. 2, lo que, dicho de manera más resumida, implica que, salvo estas excepciones expresas, cabrá la posibilidad de aplicar indistintamente la modalidad privilegiada a los demás actos de carácter sexual, sean del apdo. 1 o del apdo. 2 del art. 181.

Esta fue la posición adoptada por la Sala en STS 967/2022, de 15 de diciembre de 2022 (LA LEY 304152/2022), en que, tras los razonamientos en favor de la misma, concluíamos diciendo que «en el caso, no media violencia o intimidación, ni se aprecia ninguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 181.4, no concurriendo por ello las causas de exclusión de la aplicación del nuevo subtipo atenuado», que aplicó, teniendo en cuenta las características de los tocamientos, que consistieron en actos fugaces.

Y es criterio que encontramos en la Circular 1/2023, de 29 de marzo, «sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022)», que pone como algunos ejemplos en que sería susceptible seguirse «un beso en la boca o el cuello o unos tocamientos de escasa entidad. Conductas, en definitiva, para las que la pena de dos a seis años de prisión puede llegar a considerarse desproporcionada, atendidas las circunstancias del caso».

3. En el caso, el condenado lo viene por el tipo básico del anterior art. 183.1, esto es, antiguo delito de abuso sexual; por lo tanto, no se apreció la concurrencia de violencia o intimidación que hubiera llevado el hecho a la anterior agresión sexual del art. 183.2, con lo que su parangón con la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) no puede ser otro que con su tipo básico del art. 181.1, de manera que, si como hemos dicho, no vemos razones para que al mismo no le pueda alcanzar el privilegio del apdo. 2, el paso siguiente es plantearse si, en el concreto caso que nos ocupa, cabe que así sea.

Y entendemos que así ha de ser, partiendo de las consideraciones que la sentencia de instancia realiza en su fundamento quinto que, a la hora de individualizar la pena, considera que la que «procede imponer al acusado es la mínima establecida en la ley por cuanto el hecho reviste menor trascendencia dentro de los abusos sexuales a menores» (lo que, por otra parte, también refleja con esa exigua indemnización que concede), y teniendo en cuenta la propia dicción del tipo atenuado, que será de aplicación «en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable».

Esta mención en la sentencia a la menor trascendencia del hecho y en el texto legal a la menor entidad son frases que, si entendemos el término entidad en la tercera de las acepciones del diccionario de la RAE, como «valor o importancia de una cosa», expresan ideas, si no iguales, tan próximas que pueden dar a entender lo mismo; mientras que, por otra parte, si ponderamos esas circunstancias de discapacidad del condenado, que, aunque no hayan sido relevantes a los efectos absolutorios ni atenuatorios que se pretendía con ellas, sin embargo no deben ser obviadas, nos hacen que nos decantemos por apreciar el subtipo atenuado, con la consiguiente reducción de la pena de prisión a la de UN año.

La adaptación de la condena a la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) lleva aparejado, además de las penas de inhabilitación que se impusieron en la sentencia de instancia, por aplicación del art. 192.3 CP (LA LEY 3996/1995), la de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso, se declaran las costas de oficio (art. 901 LECrim (LA LEY 1/1882)).

FALLO

HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de J. Á. M. S. contra la sentencia 30/21, dictada con fecha 2 de julio de 2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en Rollo RPL 22/2021, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2020 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo en Rollo 2/20 (LA LEY 77596/2022), que casamos y anulamos, dictándose a continuación otra de acuerdo con lo acabado de razonar, con declaración de las costas de oficio.

Segunda Sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la Sentencia de recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Tal como se ha razonado en el fundamento quinto de la sentencia rescindente, procede aplicar la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022 (LA LEY 19383/2022), y reducir la condena por el delito de abuso sexual por el que venía condenado el recurrente desde la sentencia de instancia a la pena de UN año de prisión.

Asimismo, se impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

MANTENER la condena que desde la sentencia de instancia había recaído sobre J. Á. M. S., como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, si bien reduciendo la pena de prisión a la de UN año, y añadiendo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años.

En lo demás, se mantiene la sentencia de primera instancia»

STS —2ª— 444/2023, de 14 junio (LA LEY 121986/2023) (Lamela) FJ 7º Estimatoria parcial. Rebaja pena en contra del criterio del MF. No aprecia violencia extrema.

SÉPTIMO.- El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995), conforme al cual «tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo».

El Ministerio Fiscal, por medio de otro sí de su escrito impugnando el recurso indica que a los hechos comprendidos en los arts. 178 (LA LEY 3996/1995), 179 (LA LEY 3996/1995) y 180.1 (LA LEY 3996/1995). 5º CP en el momento de su comisión, les correspondía una pena de prisión de 12 a 15 años. Hoy estaría subsumidos en los artículos 178.1, 179 y 180. 1, 2ª (violencia de extrema gravedad) y 6ª y 2 CP que previene una pena de 11 años y 1 día a 15 años.

Estima por ello que la pena impuesta es ajustada a los hechos tal como han sido valorados por el Tribunal de instancia.

Nada ha sido alegado por el recurrente, pese a haber presentado su escrito de recurso después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) y el de alegaciones, por vía del art. 882 LECrim (LA LEY 1/1882), después de conocer la posición del Ministerio Fiscal.

Los preceptos aplicables al tiempo de la comisión de los hechos fueron los contenidos en los arts. 178 (LA LEY 3996/1995), 179 (LA LEY 3996/1995) y 180.1.5ª CP (LA LEY 3996/1995) que preveían la aplicación de la pena de prisión en extensión de 12 a 15 años.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), los hechos se consideran constitutivos de un delito de agresión sexual sancionado en los arts. 178 (LA LEY 3996/1995), 179 (LA LEY 3996/1995) y 180.1.6ª CP (LA LEY 3996/1995), por lo que el arco penológico de la pena de prisión aplicable sería el de 7 a 15 años.

El Ministerio Fiscal pretende también la aplicación de la agravación contenida en el art. 180. 1 (LA LEY 3996/1995), 2ª CP en atención a la extrema gravedad de la violencia empleada. Para ello atiende a las circunstancias expresadas por el Tribunal de instancia para graduar la pena conforme a lo ordenado por el art. 66.1.6ª CP. De esta forma, el Tribunal justificaba la imposición de la pena de prisión en extensión de 13 años atendiendo a que «el acusado carece de antecedentes penales, se encuentra en situación irregular en nuestro país, y teniendo en cuenta que los hechos se cometen por una persona joven, de 26 años, frente a una mujer de 67 años, que vive en una chabola habiendo tenido lugar a las 05:00 horas de la madrugada, facilitando así la comisión y la indemnidad del autor, demuestran un grado de crueldad que justifica la imposición de una pena superior a las mínimas previstas».

Los hechos son sin duda graves. Toda agresión sexual es grave, como lo es sin duda la agresión perpetrada contra la Sra. M., y por ello el legislador ha previsto para este hecho una pena grave. Pero ni el hecho probado ni las consideraciones efectuadas por la Audiencia para justificar la imposición de la pena de prisión en extensión de 13 años, reflejan la utilización de «una violencia de extrema gravedad», más allá de la necesaria para cometer el execrable hecho por el que es condenado. Lejos de ello, las circunstancias expresadas por el Tribunal se refieren a las condiciones personales del autor y de la víctima, y al contexto temporal y espacial en el que se desarrollaron los hechos, circunstancias todas ellas que, sin duda alguna, facilitaron la comisión del hecho pero no muestran el empleo previo o simultáneo de una violencia extremadamente grave.

Así pues, el marco penológico aplicable con la nueva ley es inferior, por tener un mínimo más bajo al de la legislación anterior, lo que hace procedente la aplicación de la nueva norma con la repercusión punitiva que plasmaremos en la segunda sentencia.

OCTAVO.- La estimación del recurso formulado por D. J. F. conlleva la declaración de oficio de las costas, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim. (LA LEY 1/1882)

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1) Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. J. F., contra la sentencia núm. 63/2022 de 3 de noviembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en el Rollo de Apelación núm. 51/2022 (LA LEY 272297/2022) en la causa seguida por los delitos de agresión sexual, robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso y delito leve de lesiones y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. 2) Declarar de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo»

Segunda Sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia de instancia en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se da por reproducido el fundamento de derecho séptimo de la sentencia antecedente.

Según ha quedado reflejado en el mismo, los hechos por los que D. Jerreh Fall ha resultado condenado constituyen un delito de agresión sexual con violencia y acceso carnal de los arts. 178 (LA LEY 3996/1995), 179 (LA LEY 3996/1995) y 180.1.6ª CP (LA LEY 3996/1995), debiendo ser impuesta la pena de prisión entre 7 y 15 años.

Para proceder a la individualización de la pena, valorando el contexto en el que se desarrollaron los hechos y las circunstancias personales del acusado y de la víctima descritos por la Audiencia, se estima adecuado imponer la pena de prisión en extensión de 10 años.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1) La pena de prisión que corresponde a D. J. F. por el delito de agresión sexual con violencia y acceso carnal por el que ha resultado condenado se impone en extensión de 10 años. Igualmente se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 15 años.

2) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente»

STS —2ª— 455/2023, de 14 junio (LA LEY 121988/2023) (Del Moral) Agresión sexual. FJ 4º Aplicación retroactiva de la LO 10/22 (LA LEY 19383/2022) por ser más favorable. Rebaja pena.

CUARTO.- Queda por examinar la incidencia de la Ley orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022).

El recurrente reclama su aplicación. Habría que rebajar la pena a una duración de trece años en tanto el mínimo de la penalidad asociada a la conducta castigada se ha rebajado en la nueva legislación, aunque el máximo es idéntico (quince años).

Fiscal y Acusación particular, aun admitiendo que en abstracto la Ley vigente podría ser más favorable por contener un mínimo penológico para los hechos más bajo, entienden que la pena impuesta —catorce años de prisión— es ajustada y proporcionada dada la gravedad de la conducta. Solicitan que sea mantenida por resultar posible también con la normativa vigente.

La regulación surgida de la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022) sin duda es más beneficiosa en abstracto en tanto permitiría reducir la pena privativa de libertad. A los argumentos de fuste expuestos en la sentencia de instancia para justificar esa elevada individualización penológica (edad de la menor, daños causados…), no puede oponerse objeción alguna. Y no podemos añadir otros, como el uso de violencia, en tanto es factor que también es inherente a la tipicidad vigente entre octubre de 2022 y abril de 2023 —ley intermedia más favorable— que contempla una agravación por virtud de esa circunstancia —violencia o intimidación—. Ese factor no podía ser tomado en consideración a la hora de individualizar la pena pues era inherente al tipo penal aplicado. Tampoco puede serlo con la legalidad posterior por igual razón (art. 181.2 CP (LA LEY 3996/1995)).

Por tanto, parece ajustado reducir algo la penalidad en tanto el legislador de 2022 consideró que la conducta merecía un marco penal más favorable globalmente contemplado. Un año de rebaja como propone el recurrente se antoja proporcionado.

Hay que estimar el motivo de casación sobrevenido tendente a reclamar la aplicación de la legislación más favorable, si bien será necesario añadir la pena accesoria que en 2021 y con carácter imperativo estableció el legislador en el art. 192.3 CP (LA LEY 3996/1995)

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por EMI PÉREZ NOVAS contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha 6 de julio de 2022 (LA LEY 167791/2022), resolviendo en grado de apelación la causa seguida contra el recurrente en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza; por estimación del motivo último adicional de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Segunda Sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Las leyes penales han de aplicarse retroactivamente en cuanto favorezcan al reo de un delito (art. 2 CP (LA LEY 3996/1995)). La legislación que entró en vigor después de los hechos —e incluso después de su enjuiciamiento en la instancia— resulta más favorable. Hemos de sancionar los hechos con arreglo a la misma, aunque haya sido luego objeto de una nueva modificación. La ley intermedia más favorable también goza de retroactividad.

Esa legalidad, en efecto, señalaba un mínimo penológico inferior. La previsión de una nueva accesoria, a la vista de las condiciones personales del acusado y de la reglamentación del preexistente registro de delincuentes sexuales, materialmente no supone un óbice para considerar más gravosa una norma que, no imponiendo esa penalidad conjunta, establece una privación de libertad superior.

Añadiendo esa novedosa penalidad concretaremos las penas.

La pena de prisión oscila entre diez y quince años. Pueden asumirse los argumentos ofrecidos por el Tribunal de instancia para imponerla en sus tramos más altos. Si antes la horquilla oscilaba entre doce y quince años, concretarla en trece años de prisión representa una traducción razonable al nuevo marco de la opción punitiva del Tribunal de instancia.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- Condenar a EMI PÉREZ NOVAS como autor de un delito del art. 181.1.3 CP (LA LEY 3996/1995) (según la redacción surgida de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022)) a las penas de TRECE AÑOS de PRISIÓN con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, imponiéndose además la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por el plazo de cinco años, una vez cumplida la pena privativa de libertad.

2.- Se ratifican las penas de prohibición de acercamiento y comunicación y la medida de libertad vigilada en los términos establecidos en la sentencia de instancia.

En todo lo demás y en especial en lo relativo a la indemnización y costas se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto sean compatibles con éste»

STS —2ª— 471/2023, de 15 junio (Polo) Agresión sexual. Rebaja pena FJ 6º

SEXTO.- 6.1. La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, tal y como interesa la parte recurrente, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) habrá de serle retroactivamente aplicable.

La parte recurrente alega que la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022), establece una penalidad más beneficiosa para el reo, dándose además la excepción que contempla el art. 180.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) vigente, la penalidad a imponer, de acuerdo con la calificación «ab initio» otorgada por la propia Sentencia combatida, con la excepción indicada, no podría ir más allá de la horquilla comprendida entre los 7 y los 15 años de prisión y por consiguiente al ser de aplicación la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas correspondería una penalidad de siete años de prisión.

El Ministerio Fiscal informa en el sentido de que la petición formulada por la defensa no se ajusta a derecho, ya que omite que en este caso concurre tipo hiperagravado del art. 180, apartado 2º en relación con los puntos 1º y 3º del apartado 1º del mismo precepto lo que obliga a moverse en la mitad superior de la pena de 7 a 15 años, es decir de 11 a 15 años de prisión.

6.2. Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo (LA LEY 10251/2018) «No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad». O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio (LA LEY 110041/2010) «En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal».

El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en relación con los factores expuestos y que éste no ha sido arbitrario (STS 20/2023, de 19 enero (LA LEY 5877/2023)).

6.3. En este caso, el Tribunal de instancia, determinó que el marco penológico a imponer al acusado, inicialmente aplicable, conforme a la calificación jurídica realizada era de 13 años 6 meses y 1 día a 15 años —mitad superior de la pena tipo de 12 a 15 años de prisión—.

Añadiendo, con respecto a la individualización de la pena, que «Dentro del mismo la concurrencia de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas el art 66 CP (LA LEY 3996/1995) nos indica que 1. en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito lo que nos sitúa en un marco penológico de trece años seis meses y un día (13-6-1) a catorce años, tres meses (14-3-0).

Careciendo de antecedentes penales la Sala no parecía otros elementos que no integren ya los propios de la calificación normativa de los hechos y su tipicidad que justifiquen la imposición de una pena superior al mínimo de la prevista en esa horquilla normativa y estima que correspondería la imposición de la pena de trece años seis meses y un día (13-6-1)».

Conforma a la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022) los hechos son encuadrables en el art. 180.1, 1ª y 3ª, con la agravación del art. 180.2, por lo que la pena a imponer es de 11 a 15 años de prisión. Al haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, la horquilla de la pena es de 11 a 13 años —mitad inferior—, por lo que la impuesta de 13 años 6 meses y 1 día en ningún caso podría mantenerse.

Conforme a los criterios de la sentencia de instancia, procede imponer al recurrente la pena en mínima legalmente prevista de once años de prisión de prisión, como indicaremos en nuestra segunda sentencia.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de FOUAD EL MESBAHI, contra la sentencia n.^o 259/2022, de 28 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Apelaciones de la Sala Civil y Penal, en el Rollo de Sala n.^o 396/2021; con declaración de oficio de las costas causadas.

Segunda Sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y se reproducen los Antecedentes de Hecho de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Apelaciones de la Sala Civil y Penal, en lo que no contradigan a los de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el Sexto de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por FOUAD EL MESBAHI, declarando que, al concurrir en el presente caso la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6ª, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 66.1.1ª, en el sentido de que debe ser impuesta la pena en la mitad inferior de la que fije la ley por el delito, por lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 180.1, 1ª y 3ª, con la agravación del art. 180.2 en redacción dada por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), de 10 de septiembre, la pena a imponer es de 11 a 15 años de prisión. Al haber sido apreciada por el tribunal la citada atenuante, la horquilla de la pena es de 11 a 13 años —mitad inferior—, por lo que, conforme a los criterios de individualización fijados en la sentencia de instancia, procede imponer al recurrente la pena en la mínima legalmente prevista, 11 años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

CONDENAR a FOUAD EL MESBAHI, como autor de un delito de agresión sexual en su modalidad de violación, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

B) Sentencias que rebajan la pena conforme al criterio de la Fiscalía

STS —2ª— 83/2023 (LA LEY 25842/2023), de 8 febrero (Sánchez Melgar) (87) Estima parcialmente. Delito continuado de agresión sexual menor 16 años. En FJ 8º rebaja la pena conforme al MF.

OCTAVO.- La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), habrá de serle retroactivamente aplicable.

Como dice la STS 987/2022, de 21 de diciembre (LA LEY 304150/2022), esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse qué régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo (LA LEY 10251/2018): «No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad». O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio (LA LEY 110041/2010): «En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal». Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquéllas el principal elemento comparación.

Tomamos en consideración también la doctrina resultante de la STS 58/2023, de 6 de febrero (LA LEY 25841/2023).

El Ministerio Fiscal ha solicitado la revisión de esta condena.

Descendiendo al caso sometido a nuestra consideración casacional, el acusado ha sido condenado a la pena de 14 años y 6 meses de prisión. Partiéndose de una pena básica de 12 a 15 años de prisión, pero que, habida cuenta de la relación de superioridad derivada del parentesco del artículo 183.4.d), concurrente en este caso, se ha de acudir a la mitad superior de estas anteriores penas, a saber, a la imposición de una penalidad de entre trece años, seis meses y un día a quince años de prisión. Dado que, a su vez, se aplica la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), este ámbito punitivo debe de apreciarse en su mitad superior, es decir, desde los catorce años, tres meses y un día a los quince años de prisión.

La Audiencia, ante la circunstancia de que no se habían esgrimido ni por acusación ni por defensa agravantes o atenuantes, tuvo en consideración que el enjuiciamiento de los hechos comenzó en el año 2017, a los efectos de tener en cuenta la pena a imponer, «pues la Sala va a calcular la pena a acordar como si existiera una atenuante, a saber, en la mitad inferior de este último rango punitivo de catorce años, tres meses y un día a quince años de prisión, es decir, una pena de entre catorce años, tres meses y un día a catorce años, siete meses y dieciséis días), imponiendo, por todo lo razonado (más teniendo en cuenta las ya esgrimidas dolorosas situaciones de máxima indefensión que se procuraron para la menor, especialmente en los actos cometidos en el viaje por el extranjero, por parte de su padre, para ni imponer dentro de esta mitad inferior la pena mínima posible)», una pena de catorce años y seis meses de prisión.

Con la modificación del Código Penal llevada a cabo por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) llevó la tipificación de este delito al artículo 181 CP (LA LEY 3996/1995), manteniendo la estructura existente en el anterior artículo 183, introduciendo pequeños cambios entre los que destaca, a los efectos que aquí interesan, la minoración de los límites mínimos de las penas de prisión. La aplicación de la actual penalidad con los mismos criterios resulta ser la siguiente: el artículo 181 números 1, 2 y 3 CP (LA LEY 3996/1995) establece para hechos de esta naturaleza la pena de prisión de 10 a 15 años.

Es decir, entre los 12 a 15 de la legislación derogada, la nueva establece una franja punitiva de 10 a 15 años de prisión.

Por ello, como consecuencia de ser el acusado el padre de la menor agredida ( art. 181.4.e) CP (LA LEY 3996/1995)), determina la imposición de la pena en su mitad superior (12 años y 6 meses y un día a 15 años); la continuidad delictiva del artículo 74 CP (LA LEY 3996/1995) obliga a imponer esta pena en la mitad superior (13 años y 9 meses y un día a 15 años); y finalmente la apreciación material de la atenuante de dilaciones indebidas restringe el margen de apreciación a la mitad inferior, de 13 años y 9 meses a los 14 años, 4 meses y 15 días. Atendiendo a estos límites, la pena impuesta de 14 años y 6 meses de prisión queda fuera de los márgenes a los que se han ceñido tanto la sentencia de instancia como la de apelación, por lo que procede su adecuación a la nueva legislación por ser más beneficiosa para el reo.

Al haber subido un poco más de la mínima el Tribunal sentenciador, es lo procedente hacerlo igualmente nosotros, y fijar una pena de 14 años de prisión.

No procede variar la pena de inhabilitación impuesta, pues en los términos en que aparece fijada se corresponde con la actual redacción del artículo 192.3 CP. (LA LEY 3996/1995) Ni tampoco la libertad vigilada impuesta en aplicación del artículo 192.1 CP (LA LEY 3996/1995) cuya redacción no ha variado»

STS —2ª— 204/2023, de 22 marzo (LA LEY 50248/2023) (88) (Magro) rebaja pena conforme criterio MF. Aplica accesoria prevista en L.O. 10/22 (LA LEY 19383/2022) más grave. FJ 5º

Antecedentes de hecho

SEXTO.- Por escrito de 17 de noviembre de 2022, la representación de Avelino solicita la revisión de la condena por el delito intentado de agresión sexual con penetración y uso de medio peligroso por la entrada en vigor de la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) de Garantía Integral de Libertad Sexual.

El Fiscal en escrito de 29 de noviembre de 2022, solicita la estimación del motivo del recurso del acusado pidiendo la revisión de la condena por el delito intentado de agresión sexual, solicitando la revocación de la misma en cuanto a la pena impuesta para el delito intentado de agresión sexual y en su lugar dictar otra por la que, conforme a la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), se proceda a imponer la pena de 5 años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Fundamentos jurídicos

Avelino fue condenado como autor de un delito intentado de agresión sexual con penetración, cualificado por el uso de un medio peligroso de los art 178 (LA LEY 3996/1995), 179 (LA LEY 3996/1995), 180 (LA LEY 3996/1995). 1. 5º CP y art 16 (LA LEY 3996/1995) y 62 CP (LA LEY 3996/1995), y un delito de lesiones con deformidad del art 150 CP (LA LEY 3996/1995), concurriendo la atenuante de embriaguez.

Señala la sentencia, en su FDº 5º que procede imponer por el delito de agresión sexual, ya calificado, la pena de 6 años de prisión. Y concreta

«Se ha optado por imponer la pena prevista para el delito disminuida en un solo grado... La pena además no puede ser inferior a la prevista para la agresión sexual sin penetración que sí llegó a consumarse. Se impone la sanción en su mitad inferior, apreciando el concurso de una circunstancia atenuante ( art 66. 1 CP (LA LEY 3996/1995)) y en la extensión referida». Las penas accesorias «se imponen de acuerdo con lo establecido en el art 57. 1 CP (LA LEY 3996/1995)».

El delito intentado de agresión sexual con penetración, cualificado por el uso de un medio peligroso de los art 178 (LA LEY 3996/1995), 179 (LA LEY 3996/1995), 180 (LA LEY 3996/1995). 1. 6º CP y art 16 (LA LEY 3996/1995) y 62 CP (LA LEY 3996/1995) (LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022)), la pena a imponer sería la de prisión de 3 años y 6 meses a 7 años, por lo que procede imponer la pena de 5 años de prisión en cuanto dicha regulación resulta más beneficiosa para el recurrente.

El recurrente postula la pena de tres años y seis meses de prisión por la tentativa de agresión sexual.

En cualquier caso, tal y como se admitió en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 930/2022 de 30 Nov. 2022 (LA LEY 293473/2022), Rec. 2811/2020 se le debe aplicar también en estos casos de revisión a la baja de la pena por aplicación de la ley más favorable por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) la pena de 10 años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, que es preceptivo imponer a tenor del art. 192.3 (LA LEY 3996/1995), 2º párrafo CP. Con ello, hay que tener en cuenta que la aplicación de la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022) debe serlo en su conjunto, y si se rebaja la pena de prisión debe aplicarse esta pena del art. 192.3 CP. (LA LEY 3996/1995) En la antes citada STS 930/2022 (LA LEY 293473/2022) se recordó que «ante la exigencia de aplicar la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) en su conjunto, y no por partes. en el plano de la comparación normativa en su conjunto entendemos más gravoso para el penado un año de privación de libertad, que la mencionada privación de derechos.» Por ello, es más beneficioso reducir la pena privativa de libertad, pero aplicando el conjunto de la reforma penal. Esta Sala expuso también en la sentencia del Tribunal Supremo 88/2023 de 9 Feb. 2023, Rec. 10272/2022 (LA LEY 21120/2023) que: « Esta Sala, lo dijimos ya en la STS 987/2022, de 21 de diciembre (LA LEY 304150/2022), ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo (LA LEY 10251/2018) «No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad». O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio (LA LEY 110041/2010) «En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal».

Se mantiene inalterable la pena de 4 años de prisión y accesorias impuestas que no conlleva alteración alguna por no afectación de la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022).

El motivo se estima parcialmente»

STS —2ª— 326/2023, de 10 mayo (LA LEY 84483/2023) (Lamela) (89) FJ 5º

QUINTO.- El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995), conforme al cual «tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo».

La defensa del condenado ha interesado la imposición de la pena de prisión en extensión de cuatro años por ser éste el mínimo legal previsto en la nueva norma, al haber sido la voluntad del órgano de enjuiciamiento imponer la pena señalada al tipo penal en su mínima extensión.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso formulado por D. Samuel conlleva la declaración de oficio de las costas, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim. (LA LEY 1/1882)

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Samuel, contra la sentencia núm. 277/2021 de 14 de octubre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, en el Rollo de Apelación núm. 292/2021 en la causa seguida por delito de agresión sexual y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

Segunda sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia de instancia en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se da por reproducido el fundamento de derecho quinto de la sentencia antecedente.

Valorando todas estas circunstancias se estima adecuado imponer la pena de prisión en extensión de 4 años y 1 mes.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) La pena de prisión que corresponde a D. Samuel por el delito de agresión sexual por el que ha resultado condenado se impone en extensión de 4 años y 1 mes.

STS —2ª— 345/2023, de 11 mayo (LA LEY 90228/2023) (Hurtado) (90) FJ 10ª

DÉCIMO.- 1. La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022 (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual, dio lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, «delitos contra la libertad sexual», lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995), nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y esta regulación, a fin de determinar si es más beneficiosa para el condenado, no obstante la entrada en vigor de la LO 4/2023, de 27 de abril (LA LEY 5387/2023), cuya disposición transitoria primera establece que «los delitos cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley orgánica se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión», porque, de estarse a lo dispuesto en ella, y siendo que, en el caso, los hechos se cometieron cuando estaba vigente la normativa anterior a la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), cabría entender que se estuviera eludiendo pasar los efectos favorables de aplicar esta ley intermedia, la cual, sin embargo, en ningún caso debería perder su vigencia en lo que fuera favorable al reo, pues, como decíamos en STS 583/2013, de 10 de junio de 2013 (LA LEY 107461/2013) «la ley intermedia más favorable desplaza tanto a la anterior como a la posterior perjudiciales», o con mayor detalle en la STS 320/2018, de 29 de junio (LA LEY 85061/2018), con cita de la 953/2013 del 16 diciembre, y transcribiendo un pasaje de la 692/2008, de 4 de noviembre, se puede leer: «la mayoría de la doctrina científica considera que la ley penal intermedia más beneficiosa debe ser aplicada porque el espíritu humanitario y el texto del artículo 2.2 del C.Penal (LA LEY 3996/1995) no lo impiden. Además, se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, pues sería por la tardanza de la Administración de Justicia la que empeoraría su situación», que añade, además, que «el artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) permite la retroactividad de la ley penal más favorable, con tal amplitud y generosidad que, aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme, sería factible la retroacción favorable a la aplicación de la Ley penal intermedia cuando sea más beneficiosa para el reo al no registrarse jurisprudencia reciente de signo contrario».

«Es importante advertir que esta reforma solo puede ser de futuro, al haber quedado consolidada la nueva realidad normativa, de manera irreversible, por efecto de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), tanto para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de esa Ley Orgánica como para los que se hayan perpetrado bajo la vigencia de la misma. Esto es una consecuencia del artículo 25 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y del principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable contenido en el artículo 9.3 de dicha Ley Fundamental».

De conformidad con la jurisprudencia citada, haremos la comparación con esa ley intermedia, que es la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022).

2. A tal efecto, se ha dado traslado a las partes, informando el M.F. en el sentido de que ha de adaptarse la condena a dicho texto por ser más favorable, y que la pena por el primer delito se estableciera en 5 años de prisión y por el segundo en 6 años y 3 meses, mínimas imponibles, en lo que coincide la defensa del condenado, que interesa iguales penas de prisión.

Y entre los argumentos que esgrime el M.F. dice que «es razonable esta postura, habida cuenta que, así se ajusta la pena a las exigencias de proporcionalidad en relación a la gravedad de los de los delitos y las circunstancias que concurren en los hechos y se respeta la voluntad del juzgador que ha expuesto los motivos por los cuales debe descartarse una penalidad que rebase el mínimo previsto legalmente (Cfr. en este sentido STS n.^o 987/2022, de 21 de diciembre (LA LEY 304150/2022) y 985/2022, de 21 de diciembre (LA LEY 324417/2022))».

También interesa el M.F. que se sigan manteniendo las penas de alejamiento y prohibición de comunicación por cualquier medio con las víctimas por el plazo de 8 años y 9 años respectivamente, así como la medida de libertad vigilada por ambos delitos durante un plazo de 5 años tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad, y que en aplicación del art. 192.3 CP (LA LEY 3996/1995), al ser las víctimas menores de edad, se imponga por cada delito la pena privación e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 5 años por cada delito.

Partiendo de que no estamos ante un supuesto de revisión de sentencia firme, sino en trámite de recurso de casación, coincidimos con lo alegado por el M.F., y llegamos a sus mismas conclusiones, para lo cual haremos la comparativa entre la normativa por la que fue condenado el recurrente y la referida LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022).

3. El recurrente ha sido condenado, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de alteración psíquica:

A) Como autor de un delito de agresión sexual con penetración, a menor de 16 años, del art. 183. 2 y 3 CP vigente en la época de los hechos, que contemplaba una pena de 12 a 15 años de prisión, que, al concurrir ambas atenuantes y acordar la reducción de la pena en un grado e imponerla en su mínima extensión, se fijó en 6 años de prisión.
B) Como autor de un delito continuado de agresión sexual, a menor de 16 años, con penetración ( art. 183.2 y 3 y art. 74 CP (LA LEY 3996/1995)), cuya pena abarcaría entre 13 años y 6 meses a 15 de prisión, y, al concurrir ambas atenuantes y acordar igual reducción que en el caso anterior, la pena fue de 6 años y 9 meses de prisión.

Esos mismos hechos, conforme a la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), serían subsumibles:

A) El primero, en un delito de agresión sexual a menor de 16 años con penetración, del art. 181.1, 2 y 3, que contempla la pena de 10 a 15 años, a reducir en un grado como consecuencia de la apreciación de las dos atenuantes, y que, guardando los criterios proporcionalidad antes mencionados, nos lleva al mínimo de 5 años de prisión.
B) El segundo, en un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, con penetración, del art. 181.1, 2 y 3, y art. 74 CP (LA LEY 3996/1995), cuya pena sería de 12 años 6 meses y 1 día a 15 años, a reducir en un grado como consecuencia de la apreciación de las dos atenuantes, que, guardando iguales criterios de proporcionalidad, nos lleva a un mínimo de 6 años y 3 meses de prisión.

A lo anterior hay que añadir, junto con las accesorias y medidas que ya vienen impuestas en la sentencia recurrida, por aplicación de lo dispuesto en al art. 192.3, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela o acogimiento por tiempo de 5 años por cada delito.

Procede, pues, la estimación del presente motivo.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ezequias contra la sentencia n.^o 135, de fecha 20 de septiembre de 2022, dictada por la Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Rollo 172/2022 (LA LEY 276993/2022), y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra de acuerdo con lo acabado de razonar, con declaración de las costas de oficio.

Segunda Sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la Sentencia de recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Tal como se ha razonado en el fundamento décimo de la sentencia rescindente, procede aplicar la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022 (LA LEY 19383/2022), y condenar al recurrente por los dos delitos de agresión sexual por los que venía condenado, conforme a la referida ley, en los términos que en dicho fundamento hemos razonado.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos condenar y condenamos a Ezequias.

A) Como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual a menor de 16 años con penetración, a la pena de CINCO años de prisión.
B) Como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con penetración, a la pena de SEIS años y TRES meses de prisión.

Asimismo, junto con las accesorias y medidas que ya vienen impuestas en la sentencia recurrida, se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela o acogimiento por tiempo de 5 años por cada delito»

C) Sentencias que no modifican la pena por no ser más favorable la nueva norma conforme al criterio de la Fiscalía (91)

STS —2ª— 1019/2022 (LA LEY 16706/2023), de 30 enero (Porres) FJ 10º

STS —2ª— 12/2023, de 19 enero (LA LEY 3360/2023) (Palomo) FJ 7º

STS —2ª— 20/2023, de 19 enero (LA LEY 5877/2023) (Ferrer) FJ 3º

STS —2ª— 35/2023, de 26 enero (LA LEY 5199/2023) (Hurtado) FJ 8º

STS —2ª— 50/2023, de 2 febrero (LA LEY 11429/2023) (Magro) FJ 8º

STS —2ª— 63/2023, de 8 febrero (LA LEY 16703/2023) (Lamela) FJ 5º

STS —2ª— 71/2023, de 8 febrero (LA LEY 11432/2023) (Martínez Arrieta) FJ 2º

STS —2ª— 88/2023, de 9 febrero (LA LEY 21120/2023) (Ferrer) FJ 4º

STS —2ª— 90/2023, de 13 febrero (LA LEY 20084/2023) (Marchena) FJ 5.2

STS —2ª— 101/2023, de 15 febrero (LA LEY 22623/2023) (Hernández)

STS —2ª— 122/2023, de 23 febrero (LA LEY 25836/2023) (Hurtado) FJ 11º

STS —2ª— 128/2023, de 27 febrero (LA LEY 25839/2023) (Palomo) FJ 5º

STS —2ª— 196/2023, de 21 marzo (LA LEY 56145/2023) (Sánchez Melgar)

STS —2ª— 285/2023, de 21 abril (LA LEY 68862/2023) (Llarena) FJ 2º

STS —2ª— 280/2023, de 20 abril (LA LEY 75664/2023) (Hurtado)

STS —2ª— 196/2023, de 21 marzo (LA LEY 56145/2023) (Sánchez Melgar)

STS —2ª— 260/2023, de 19 abril (LA LEY 64066/2023) (Lamela)

STS —2ª— 298/2023 (LA LEY 77110/2023), de 23 abril (Martínez Arrieta)

STS —2ª— 279/2023, de 20 abril (LA LEY 75660/2023) (Hurtado)

STS —2ª— 307/2023, de 26 abril (LA LEY 84482/2023) (Del Moral)

STS —2ª— 317/2023, de 8 mayo (LA LEY 83415/2023) (Sánchez Melgar)

STS —2ª— 258/2023, de 19 abril (LA LEY 81696/2023) (De Porres) FJ 3º

STS —2ª— 370/2023, de 18 mayo (LA LEY 99288/2023) (Hurtado)

STS —2ª— 358/2023, de 16 mayo (LA LEY 100779/2023) (Sánchez Melgar) FJ 6º

STS —2ª— 389/2023 (LA LEY 107917/2023), de 25 mayo (Puente) FJ 5º

STS —2ª— 419/2023, de 31 mayo (LA LEY 106488/2023) (Palomo) FJ 8º incluyo un cuadro comparativo de penas

STS —2ª— 423/2023, de 1 junio (LA LEY 109655/2023) (Lamela)

STS —2ª— 426/2023, de 1 junio (LA LEY 116610/2023) (Llarena) FJ 5º

STS —2ª— 456/2023, de 14 junio (LA LEY 121987/2023) (Puente) FJ 4º

STS —2ª— 458/2023, de 14 junio (LA LEY 121985/2023) (Puente) FJ 2º

STS —Pleno 2ª— 433/2023, de 7 junio (Magro)

STS —2ª— 468/2023, de 15 junio (Hurtado) FJ 5º

STS —Pleno 2ª— 460/2023, de 14 junio (Ferrer)

STS —Pleno 2ª— 437/2023. de 8 junio (Lamela)

STS —Pleno 2ª— 459/2023, de 14 junio (Ferrer)

STS —2ª— 467/2023, de 15 junio (Hurtado) No asume pena incorrecta en la instancia y partiendo de la correcta no procede revisión.

D) Sentencias que no modifican la pena por ser pena «proporcional, imponible o apropiada» con la nueva norma conforme al criterio de la Fiscalía

STS —2ª— 993/2022, de 22 diciembre (LA LEY 318298/2022) (Palomo) (92) FJ 5º

QUINTO.- En el preceptivo examen de la potencial retroactividad en favor del reo de la nueva norma, debemos advertir, que nos encontramos, no ante la revisión de una sentencia firme, que tradicionalmente con el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) conlleva peculiaridades en orden al alcance de esa retroactividad, sino ante un procedimiento, donde aún no obra sentencia firme, que se conoce en virtud de recurso, con la singularidad adicional derivada de que en el lapso de su tramitación ha entrado en vigor una modificación de las normas que han motivado la condena recurrida.

Como expresamos en la STS 967/2022, de 15 de diciembre (LA LEY 304152/2022), el artículo 2.2 del CP (LA LEY 3996/1995) recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo. Las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 (LA LEY 3996/1995) introducen algunas limitaciones en la determinación de la pena más favorable en los casos en que se trate de revisión de sentencias firmes, que no afectan a aquellos casos en los que se trate de sentencias en fase de recurso.

Para estos últimos casos, sin perjuicio de las particularidades relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría eventualmente más favorable, cuando no mediaran razones para superar el mínimo punitivo resultante.

1. En relación a Alberto, viene condenado por delito continuado del art. 183.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP, anterior a la reforma, sin circunstancias modificativas, lo que determina un marco punitivo de diez a doce años (de ocho a doce años por el 181.1. y 3; que pasan de diez a doce por la continuidad); y tras la reforma, sería un delito continuado del art. 181.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP, del que resultaría un marco normativo de nueve a doce años.

La sentencia recurrida, a pesar de que considera que el marco punitivo es de ochos a doce años, al olvidar la consecuencia punitiva derivada de la continuidad, impone «la pena interesada por el Ministerio Fiscal de 10 años de prisión (que lo es en la extensión media de la legalmente prevista)».

Ciertamente, con la nueva norma cabría rebajarla a nueve años, pero dada la motivada individualización de su concreción punitiva, nada lo justificaría, pues resulta proporcionada en relación a su conducta: Su delictivo proceder, reiterado en el tiempo, siendo las relaciones por vía vaginal, por vía anal y por vía bucal, permitiendo incluso su grabación, de carácter pornográfico con imagen de la menor, siendo además sabedor de las actuaciones de Arcadio para con la referida menor, aprovechándose de ello, procurando las ocasiones propicias para su satisfacción sexual, lejos de su no realización y lejos de procurar el cese de la situación padecida por la menor, la acentuó, es por ello que se considera procedente —no obstante la no acreditación de mediación de dinero— la imposición de la pena interesada por el Ministerio Fiscal de 10 años de prisión.

2. En relación con Arcadio, viene condenado por un primer delito continuado del art. 183.1 (LA LEY 3996/1995), 3 y 4.b) CP, concurriendo las agravantes de género y parentesco, lo que determina un marco punitivo de once años y seis meses a doce años de prisión [de ocho a doce años por el 183.1. y 3; de diez a doce por el 183.4.b); de once a doce por la continuidad; y de once años y seis meses a doce por concurrir dos agravantes y ninguna atenuante]; y tras la reforma, sería un delito del art. 181.1, 3 y 4.a), con las mismas agravantes, que determina un marco punitivo de 11 años y 3 meses a 12 años [de seis a doce años por el 181.1. y 3; de nueve a doce por el 181.4.1); de diez años y seis meses a doce años por la continuidad; y de once años y tres meses a doce por concurrir dos agravantes y ninguna atenuante] Impuesta la pena debidamente motivada en el umbral superior del marco punitivo, doce años de prisión, que efectivamente resulta proporcionada a la conducta sancionada, ninguna modificación procede a tenor de la nueva norma.

Y también viene condenado por un segundo delito continuado de corrupción de menores de los artículos 189.1.a) y b) en relación con el 189.2.a), b) y g), concurriendo las agravantes de género y parentesco, lo que determina un marco punitivo de ocho a nueve años de prisión, habiendo sido concretado en su umbral máximo; marco normativo que no ha sufrido alteración con la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022).

En consecuencia, las nuevas disposiciones no resultan más favorables para el reo»

STS —2ª— 7/2023, de 19 enero (LA LEY 5879/2023) (Lamela) (93) . FJ 8º

OCTAVO.- El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995), conforme al cual «tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo».

Por ello, con motivo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), se procedió a dar traslado a la parte recurrente, a fin de que procediera a alegar lo que pudiera resultar procedente acerca de la eventual incidencia de la mencionada nueva regulación respecto a la condena impuesta en la sentencia ahora recurrida, sin que por ésta se realizara alegación alguna al respecto.

En nuestro caso, los delitos contemplados en los arts. 183 ter (LA LEY 3996/1995) 2, 185 (LA LEY 3996/1995), 186 (LA LEY 3996/1995) y 189.1.a) (LA LEY 3996/1995) y 2 a) CP no han sido modificados pasando ahora el art. 183 ter 2 a integrar el art. 183.2 CP (LA LEY 3996/1995) vigente.

La condena impuesta por delito de abuso sexual de menor de dieciséis años, con acceso carnal por vía vaginal y con prevalimiento ha sido de 11 años de prisión.

El precepto aplicable al tiempo de la comisión de los hechos fue el contenido en el art. 183.3 (LA LEY 3996/1995) y 4 d) del CP que preveía la aplicación de la pena de prisión en extensión de 10 a 12 años.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), los hechos se consideran constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años sancionado en el art. 181. 3 (LA LEY 3996/1995) y 4 e) CP, por lo que el arco penológico de la pena de prisión aplicable sería el de 9 a 12 años. En ambos casos, no concurriendo agravantes ni atenuantes, conforme a la regla contenida en el art. 66.1.6ª CP (LA LEY 3996/1995), la pena puede ser impuesta en toda su extensión.

Por ello la legislación más beneficiosa para el recurrente es la actualmente en vigor.

Ahora bien, la Audiencia Provincial, razonándolo debidamente, decidió imponer la pena de prisión en extensión de 11 años.

En el fundamento cuarto de la sentencia dictada por la Audiencia y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia se hace un análisis pormenorizado de la proporcionalidad de la pena impuesta que es trasladable a este momento. La pena impuesta puede serlo hoy tras la reforma y cumple las exigencias de proporcionalidad.

Se trata, sin duda, de una conducta muy grave, que fue precedida por un acto de masturbación por parte del acusado, y acompañada de tocamientos en el pecho de la menor, a la que acabó dándole un beso en la boca. Todo ello a presencia del hijo del acusado —un niño de seis años— que preguntaba qué pasaba. Ello determinó razonablemente la decisión del órgano jurisdiccional de la primera instancia, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, de imponer la pena en extensión de 11 años, que, conforme se ha expresado puede ser impuesta con la nueva regulación.

En consecuencia, procede mantener la pena impuesta por el Tribunal de instancia»

STS —2ª— 54/2023, de 2 febrero (LA LEY 16704/2023) (Polo) (94) FJ 5º

QUINTO.- La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) habrá de serle retroactivamente aplicable.

2. En este caso, el Tribunal de instancia determinó la pena privativa de libertad imponiendo al recurrente como autor penalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales a menores de 13 años (redacción CP por LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), uno del tipo básico ( art. 183.1 del CP (LA LEY 3996/1995)) respecto a la menor Eva María, y otro con acceso carnal ( art. 183. 1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP), respecto a la menor María Luisa, concurriendo en ambos el abuso de superioridad previsto en el apartado 4 d) del art. 183, las siguientes penas: cuatro años y un día de prisión por el primer delito, y a diez años y un día de prisión por el segundo.

Como establece la STS 354/2011 de 6 de mayo (LA LEY 44728/2011), la revisión no se ha de realizar en términos rigurosamente abstractos, sino que, partiendo de que la pena impuesta en sentencia sea pena legalmente imponible es relevante determinar que sea además pena procedente, no solo conforme a las vigentes previsiones legales sino conforme a los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico. ( STS 1389/2011, de 22 de diciembre (LA LEY 288629/2011); STS 354/2011, de 6 de mayo (LA LEY 44728/2011); STS 987/22 de 21 de diciembre (LA LEY 304150/2022); STS 967/22 de 15 de diciembre (LA LEY 304152/2022)).

Conforme a ese juicio de proporcionalidad, en el presente supuesto, las penas de cuatro años y un día de prisión impuesta por el primer delito, y la de diez años y un día de prisión por el segundo, se trata de penas legalmente imponibles y apropiadas, atendidas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto y la gravedad que revelan los hechos probados.

En consecuencia, no procede variar las penas privativas de libertad impuestas al recurrente»

STS —2ª— 82/2023, de 9 febrero (LA LEY 16708/2023) (Polo) (95) FJ 5º

QUINTO.- La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la L.O. 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) habrá de serle retroactivamente aplicable.

2. En este caso, el Tribunal de instancia impuso al acusado la pena de 10 años de prisión, —pena tipo de 8 a 12 años de prisión— por un delito de abuso sexual del art. 183. 1 (LA LEY 3996/1995) y 3 del CP, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pena que estima proporcionada a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad del hecho, criterios a tener en cuenta conforme a lo establecido en el art. 66.1.6ª del CP. (LA LEY 3996/1995)

Afirma la sentencia que « la pena finalmente impuesta al procesado, de 10 años de prisión se considera adecuadamente ajustada al enérgico juicio de reproche que, a nuestro entender, merece la conducta del procesado atendida la especial gravedad de los hechos a la vista de las circunstancias del caso y su incidencia sobre el bien jurídico protegido, dado que además las relaciones sexuales se mantienen siendo el acusado portador del DIRECCION002 y no utilizar preservativo.

La literatura médica consultada destaca que el riesgo de contagio de DIRECCION002 y otras Infecciones de Transmisión Sexual (ITS) se incrementa si no se utiliza preservativo durante las relaciones sexuales y que el sexo anal tiene mayor riesgo de transmisión que el sexo oral o el vaginal ya que «el semen de los hombres es altamente contagioso», según los especialistas en la materia, «siendo el sexo anal el punto máximo de capacidad de transmisión de esta infección». (...).

En el caso de autos, el acusado penetra analmente al menor sin utilizar medida de protección alguna, lo que aumenta intensamente el desvalor y la antijuricidad de su conducta, pues no sólo tiene contacto sexual vía anal con otra persona siendo portador del DIRECCION002 sin comunicarle previamente dicha circunstancia y que la misma pueda decidir con libertad lo que crea conveniente sobre si proseguir o no la relación a la vista del riesgo inherente a ello, sino que además lo hace aumentando exponencialmente el peligro al no tomar cuidado alguno para impedir la transmisión de dicha enfermedad.».

3. Como establece la STS 354/2011 de 6 de mayo (LA LEY 44728/2011), la revisión no se ha de realizar en términos rigurosamente abstractos, sino que, partiendo de que la pena impuesta en sentencia sea pena legalmente imponible es relevante determinar que sea además pena procedente, no solo conforme a las vigentes previsiones legales sino conforme a los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico. ( STS 1389/2011, de 22 de diciembre (LA LEY 288629/2011); STS 354/2011, de 6 de mayo (LA LEY 44728/2011); STS 987/22 de 21 de diciembre (LA LEY 304150/2022); STS 967/22 de 15 de diciembre (LA LEY 304152/2022)).

Conforme a ese juicio de proporcionalidad, en el presente supuesto, la pena impuesta de diez años de prisión, se trata de pena legalmente imponible —pena tipo conforme a la regulación de la L.O. 10/22 (LA LEY 19383/2022) de 6 a 12 años de prisión— y también apropiada, atendidas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto y que son valoradas por el tribunal de instancia, así como a la gravedad que revelan los hechos probados.

En consecuencia, no procede variar la pena privativa de libertad impuesta al recurrente»

STS —2ª— 348/2023, de 11 mayo (LA LEY 90226/2023) (Palomo) (96) FJ 4º

CUARTO.- En relación a su posible incidencia derivada de la reforma del Código Penal operado por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), el término de comparación inicial resulta de la condena impuesta, tras calificarse su conducta como autor de un delito continuado de «abuso sexual» sobre menor de dieciséis años, con acceso carnal y prevalimiento de los arts. 183.1.3 (LA LEY 3996/1995) y 4.d) y 74 CP, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP (LA LEY 3996/1995), a diversas penas, siendo la de prisión, de 11 años y 1 día.

Tras la reforma, esa conducta se condena a través de los arts. 181.1.3 (LA LEY 3996/1995) y 4.e) y 74 CP. Donde el art. 181.3 CP (LA LEY 3996/1995) conmina con una pena de 6 a 12 años de prisión (acceso carnal para conductas del art. 181.1). La aplicación del tipo agravado del art. 181.4.e) obliga a su vez, a imponer la mitad superior surgiendo un marco penal de 9 a 12 años de prisión. La continuidad delictiva (art. 74) remite también a la mitad superior situándonos en una pena de 10 años y 6 meses a 12 años, horquilla cuya mitad inferior (por la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, arts. 21.5º (LA LEY 3996/1995) y 66.1.1º CP (LA LEY 3996/1995)) es de 10 años y 6 meses a 11 años y 3 meses.

Pero a ello debería añadirse las inhabilitaciones y prohibiciones establecidas en el art. 192.3: privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años; pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia. Pues si bien, las relacionados con la patria potestad se preveían como facultativas y la inhabilitación especial que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, era ya obligatoria al tiempo de autos, no fueron impuestas.

En el traslado al acusado, no pondera estas penas privativas de derechos, ni tampoco realiza petición concreta, sino que se limita a solicitar la rebaja de la pena privativa de libertad impuesta al condenado, en el caso de serle más beneficiosa la reforma. Tampoco formula motivo casacional al respecto.

En cuya consecuencia, al no resultar suficientemente clarificado que la nueva legislación le fuera favorable y no resultando la pena impuesta en instancia desproporcionada a la luz del nuevo texto, no procede su revisión.

STS —2ª— 376/2023, de 18 mayo (LA LEY 100777/2023) (Marchena) (97) FJ 4º

4.- A raíz de la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), en cumplimiento del traslado impuesto para alegaciones respecto de aquellos recursos de casación que hubieran sido ya formalizados y estuvieran pendientes de sentencia, la representación legal de Juan Pablo Arenas hizo valer un nuevo motivo, solicitando la rebaja de las penas impuestas al ser más favorables las previstas en el nuevo texto legal.

Una aproximación de contraste entre las penas asociadas a los preceptos por los que se ha formulado condena y las que incorpora el nuevo texto legal pone de manifiesto que no han sido objeto de modificación las respectivas sanciones asociada a los delitos de ciberacoso (art. 183 ter 1 y 2, ahora 183.1 y 2), exhibicionismo (art. 185) y elaboración o posesión de pornografía infantil (art. 189.1 y 5).

En consecuencia, no procede la rebaja de penas interesada en relación con esos delitos al no estar en juego el principio de retroactividad de la disposición penal más favorable (art. 2.2 del CP (LA LEY 3996/1995)).

Sí se han alterado, en cambio, las penas imponibles por el previgente delito de abuso sexual previsto en el art. 183.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 del CP. Conforme a la regulación ya derogada, tratándose de un delito de abuso sexual cometido contra un menor de edad y con introducción de objetos, la pena se movía entre 8 y 12 años de prisión. Al tratarse de un delito continuado a penar conforme al art. 74 del CP (LA LEY 3996/1995), la pena se situaba en la mitad superior, pudiendo llegar hasta el grado mínimo de la pena superior en grado. La Audiencia Provincial impuso de forma motivada la pena de 10 años y 6 meses que, como es notorio, no es la pena mínima imponible, pues ésta se movía entre los 10 y los 12 años de prisión.

Con la nueva regulación la pena imponible, en atención al juego combinado de los apartados 1 y 3 del art. 181 del CP (LA LEY 3996/1995), se situaría en un marco de 6 a 12 años que, al tratarse de un delito continuado, habría de moverse entre los 9 y 12 años de prisión. La Sala entiende que la pena inicialmente impuesta en la instancia —10 años y 6 meses de prisión— es una pena ajustadamente proporcional a las referencias punitivas que ahora ofrece el nuevo marco legal. La gravedad de los hechos y las secuelas que han tenido y seguirán teniendo en las víctimas convierte esa respuesta inicial en perfectamente congruente con el desvalor de las conductas que han sido declaradas probadas.

STS —2ª— 359/2023, de 16 mayo (LA LEY 99290/2023) (Sánchez Melgar) (98) FJ 6º no pone mínima por reiteración delictiva.

SEXTO.- Respecto a la penalidad imponible, esta Sala Casacional ha dado traslado a las partes a los efectos de la aplicabilidad de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022).

Veamos primero la pena impuesta por la Audiencia Provincial, razonada en el quinto de sus fundamentos jurídicos: señala tal órgano jurisdiccional que en orden a la determinación de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atendiendo a las circunstancias concurrentes y, en atención a la gravedad de los hechos, por la reiteración de los mismos, y tomando en consideración la aplicación de los apartados 2, 3 y 4 del artículo 183 CP (LA LEY 3996/1995), la pena que se considera ajusta es la de catorce años solicitada por las acusaciones.

Razona de la forma siguiente la Audiencia, cómo ha llegado a tal individualización penológica:

El apartado primero, para actos de carácter sexual con menor de 16 años, prevé una pena tipo de dos a seis años, penalidad que se agrava en el apartado 2 cuando los hechos cometan empleando violencia o intimidación, para lo que se prevé una penalidad de cinco a diez años de prisión.

Sin embargo, en este caso es aplicable el apartado tercero establece que cuando el acceso carnal tenga lugar por vía vaginal, anal o bucal, las penas serán las de 12 a 15 años en el caso del apartado segundo antes expuesto. El apartado cuarto obliga a imponer en la mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias que menciona, entre que este Tribunal ha tenido en cuenta la circunstancia d) referida al prevalimiento, por lo que la extensión entonces queda delimitada por una horquilla que va de 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años. Ahora bien, la continuidad delictiva, a tenor del artículo 74, obligaría a imponer la pena en la mitad superior, que iría desde 14 años, tres meses y un día a 15 años.

La Audiencia impone, a pesar de ello, 14 años de prisión, para no rebasar el principio acusatorio, situado por debajo de la mínima legal.

En consecuencia, no pudo llevar a efecto un ejercicio reglado de determinación de la pena, en función de dicha circunstancia, pero dejó consignado que los hechos eran muy graves por lo reiterado de la conducta.

Dado traslado al recurrente a los efectos de posible adaptación del recurso a la Ley 10/22 de 6 de septiembre, este responde: «Tras la reforma operada por la citada Ley orgánica, la pena imponible oscila entre los 10 y los 15 años, de los que su mitad superior oscila entre los 12 años, 6 meses y 1 día, y los quince, cuyo tercio inferior [sic] alcanza hasta los 13 años y 4 meses».

En nuestro caso, y conforme razona el Ministerio Fiscal, la mínima imponible sería la pena de 13 años, 9 meses y 1 día (por la continuidad delictiva). Se han impuesto en 14 años, no porque el Tribunal sentenciador haya valorado la determinación de la pena imponible en esa franja que llegaría hasta los 15 años de prisión, sino que, por el juego del principio acusatorio, hubo de imponer una pena inferior.

Dentro de este mínimo legal la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), en su mínimo es ligeramente más beneficiosa, ya que llega la penalidad en su mínimo es de 13 años, 9 meses y 1 día (continuidad delictiva), pero tomando en consideración que habría que aplicar la inhabilitación del art. 192.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) impuesta legalmente de forma obligatoria, y que el Tribunal sentenciador entendió los hechos como muy graves, no puede descenderse en esos tres meses (han sido impuestos 14 años de prisión), prácticamente la pena mínima, por la gravedad y reiteración de los hechos que se prolongan durante más de un año de duración. Los hechos suceden entre finales de 2016 y mediados de 2018, teniendo, por tanto, la menor entre 13 y 14 años de edad. No hay por qué imponer la pena mínima.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar»

2. Recursos de casación contra sentencias firmes (autos de ejecutorias)

A) Tribunal Supremo

La Sala 2ª TS fijó un Pleno para los días 6 y 7 junio con objeto de resolver los numerosos recursos de casación interpuestos por la Fiscalía del TS contra los autos de las AAPP y, en su caso, de los TSJ que no seguían sus tesis de pena imponible.

Según nota oficial del CGPJ del mismo día 7 junio (99) , en el que se anunció el fallo a la espera de conocerse las sentencias dictadas, se informó en los siguientes términos:

«El Tribunal Supremo confirma los criterios de las Audiencias Provinciales en las revisiones de penas efectuadas tras la reforma de la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022)
De los 29 recursos analizados, 27 han sido resueltos por unanimidad del Pleno
El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acuerda rechazar los recursos planteados por el Fiscal, que postulaban el incremento de las penas, con la excepción de las penas accesorias de los derechos a la patria potestad, tutela y curatela. No obstante, en uno de los recursos formulados por el fiscal, un error dosimétrico de la Audiencia ha dado lugar a la corrección de la pena, al alza, por unanimidad. Se desestiman también las peticiones de los condenados en los recursos que presentaron.
De los 29 recursos analizados, 27 han sido resueltos por unanimidad del Pleno. Uno lo ha sido por mayoría pero sin anuncio de voto particular, y el otro, del que era ponente el magistrado Andrés Palomo, ha provocado el cambio de ponencia, que será asumida por el magistrado Leopoldo Puente, y que es el único asunto que contará con votos particulares.
En esta sentencia, el criterio mayoritario de rechazo del recurso del fiscal ha sido asumido por el presidente de la Sala, Manuel Marchena, y por los magistrados Julián Sánchez Melgar, Juan Ramón Berdugo, Pablo Llarena, Vicente Magro, Carmen Lamela, Eduardo de Porres, Ángel Luis Hurtado, Leopoldo Puente y Javier Hernández. El voto particular lo suscribirán los magistrados Andrés Palomo, Ana Ferrer, Susana Polo, Andrés Martínez Arrieta y Antonio del Moral.
Por otro lado, la Sala ha rechazado la aplicación de la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995).
La Sala ha estudiado en este Pleno monográfico 29 recursos de casación (7 de la Fiscalía y 22 de condenados por delitos sexuales) presentados contra las revisiones que han realizado las Audiencias Provinciales de sentencias de delitos sexuales que ya eran firmes cuando entró en vigor la Ley Orgánica 10 / 2022.
Hasta ahora la Sala solo había resuelto recursos de casación presentados contra sentencias que no eran firmes cuando entró en vigor la ley. En concreto, había analizado 75 recursos que se habían resuelto con 28 rebajas de penas y con 47 sentencias que habían mantenido las penas que se fijaron antes de la reforma (100) .
Los recursos analizados corresponden a revisiones de sentencias efectuadas por las Audiencias Provinciales de Madrid (8), Barcelona (1), Palma de Mallorca (2), Bilbao (1), Soria (1), Toledo (1), Guadalajara (1), Las Palmas (3), Pontevedra (3) A Coruña (1), Valencia (3), Castellón (1), Almería (1), y Cádiz (2).
Las sentencias se conocerán en los próximos días, y por su interés se publicarán en una pestaña específica en la página web del Tribunal Supremo en poderjudicial.es para su consulta general»

A fecha 22 junio 2023, en la base de datos del Supremo comenzaron a publicarse las sentencias dictadas a consecuencia de ese Pleno. En ellas, queda claro que la tesis básica de la FGE, cual era que estaban vigentes la DT del CP 1995 (LA LEY 3996/1995), queda descartada. Que es norma más favorable cuando se rebaja por el legislador los mínimos y que atendiendo a ellos procede modificar las penas cuando nos encontramos en esos mínimos. Que si estamos en otro recorrido habrá que atender a los criterios de proporcionalidad expresados en la instancia y proceder en consecuencia bien rebajando la pena bien manteniéndola por resultar imponible en la extensión legal correspondiente según las circunstancias del caso (v.gr. no procede mantener una pena en su mitad superior si concurre una atenuante y ninguna agravante) y, por último, que los errores técnicos acreditados en la individualización de la pena obligan a la estimación del recurso del fiscal (v.gr. STS —Pleno 2º— 461/2023, de 14 mayo —Martínez Arrieta— FJ Único)

Veamos, como muestra de esta doctrina estas dos sentencias del Pleno que reproducimos, una en que se mantiene la rebaja de la pena acordada en la ejecutoria en contra del criterio básico del fiscal y otra en que también se mantiene desestimando el recurso del condenado conforme al criterio del fiscal.

STS —Pleno 2ª— 438/2023, de 8 junio (Lamela) Mantiene rebaja de pena acordada en la ejecutoria desestimando recurso del fiscal y añade penas accesorias estimando recurso del fiscal.

CUARTO.- Coincidiendo en esencia los motivos de los dos recursos, sobre los que las partes muestran criterios enfrentados, procederemos a ofrecer repuesta conjunta a las cuestiones que a través de ellos han sido planteadas.

La primera cuestión se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995 (LA LEY 3996/1995), en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003 (LA LEY 1767/2003), 5/2010 (LA LEY 13038/2010) y 1/2015 (LA LEY 4993/2015).

Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995), ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE. (LA LEY 2500/1978)

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995), es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003 (LA LEY 1767/2003), 5/2010 (LA LEY 13038/2010) y 1/2015 (LA LEY 4993/2015), redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual (LA LEY 19383/2022) no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre (LA LEY 157197/2016), señalando que «aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo (SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador (SSTC 36/1981, de 12 de noviembre (LA LEY 12917-JF/0000); y 222/2006, de 6 de julio (LA LEY 70007/2006)); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista (STC 83/2005, el 7 de abril (LA LEY 1247/2005); y 90/2009 de 20 de abril (LA LEY 34550/2009))».

Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995 (LA LEY 3996/1995), cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022). Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) y 2.2 CP.

QUINTO.- La segunda cuestión suscitada por las partes está relacionada con el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias (SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril (LA LEY 72765/2003)), que tal principio «supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal».

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión (STS núm. 634/2011, de 22 de junio (LA LEY 111651/2011)).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. C. F. R. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, «con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces «a quibus» por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal».

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que «aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones».

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: «Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas «sus circunstancias», que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable (STS 884/2011, de 22 de julio (LA LEY 120102/2011), entre otras)». En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, «el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (…)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (…)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada «la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación». El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)) y el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978)), además de los preceptos penales específicos que la regulan».

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995), se «elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul».

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a (LA LEY 3996/1995)180 CP (LA LEY 3996/1995), en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022).

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP (LA LEY 3996/1995) a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP (LA LEY 3996/1995), por implicar que el hecho es más grave.

SEXTO.- Procede por último referirnos a la aplicación de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) en su conjunto.

La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que «no es posible (…) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (…) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen».

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, «Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo (LA LEY 10251/2018) «No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad». O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio (LA LEY 110041/2010)«En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal» Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación».

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo.

SÉPTIMO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en los fundamentos anteriores procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

Conforme a la legislación anterior a la ley LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) los arts. 178 (LA LEY 3996/1995), 179 (LA LEY 3996/1995) y 180.1.5º CP (LA LEY 3996/1995), según redacción dada por la LO 11/1999, de 30 de abril (LA LEY 1861/1999), los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual con uso de arma estaban sancionados en el Código Penal con pena de prisión de 12 a 15 años.

Conforme a la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) los mismos hechos se integraban en los 178.1 y 2, 179 y 180.1.6° CP y eran sancionados con pena de prisión de 7 a 15 años.

Es evidente que la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) era más beneficiosa para el condenado, al ser el límite máximo de la pena igual al de la norma anterior, y ser el mínimo notablemente inferior al previsto por la LO 11/1999 (LA LEY 1861/1999).

Nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos con la misma conducta sancionada antes, aunque con una pena inferior (en este caso por rebajar el suelo). No existe circunstancia alguna nueva que valorar. El acceso carnal con violencia y uso de armas era castigado con pena de prisión de 12 a 15 años. Y ahora la extensión de la pena de prisión oscila entre los 7 a 15 años. De nada prescinde el legislador de 2022: todo lo que contemplaba el anterior 180.1.6º está en el 180.1.5º. Por ello procede bajar la pena reinidividualizando con racionalidad pero siguiendo la mens legis: esos mismos hechos ahora permiten un suelo mucho más bajo. Así pues, es correcto lo que ha hecho la Audiencia Provincial, aunque la argumentación ofrecida para ello, como ahora veremos, sea mínima.

Conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP (LA LEY 3996/1995), no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena puede ser recorrida en toda su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena de prisión impuesta a D. C. F. R. lo ha sido en extensión de 13 años, y por tanto en su mitad inferior.

La mitad inferior de la pena prevista en la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) está comprendida entre los 7 y los 11 años.

El órgano de revisión ha considerado adecuado revisar a la baja la pena impuesta por el delito de agresión sexual, limitándose a razonar que «debe procederse a la revisión de condena pues la extensión de la pena sería más beneficiosa en el código actual, en consonancia con los criterios adoptados en Acuerdo de Plenillo de las Secciones Penales de la Audiencia de fecha 25/1/23 y,en aplicación de proporcionalidad referida correspondería pena de 9 años y 8 meses de prisión, nos encontraríamos en una fracción de 2/3 de la pena actual a imponer».

El Tribunal de enjuiciamiento, en la determinación de la pena, valoró que «que el procesado no tiene antecedentes penales, y es mayor de edad, que el hecho cometido es gravísimo pues además de invadir la intimidad de una persona, penetrando contra su voluntad en su domicilio cuando aquella se encuentra sola, la obligan con un arma a entregarles lo que de valor tuvieran y tras atarla y hacerla caer al suelo, la agrede sexualmente hasta eyacular en el interior de su vagina».

No cabe duda de que el hecho es gravísimo, pero las circunstancias valoradas por el Tribunal se referían a la determinación, no solo de la pena impuesta por el delito de agresión sexual, sino también por los delitos de allanamiento de morada, robo y lesiones.

Algunas de tales circunstancias además han supuesto la condena del acusado por otros delitos. La invasión de la intimidad de la víctima, entrando en su domicilio sin su consentimiento, ha merecido su condena por delito de allanamiento de morada; la intimidación ejercida sobre ella obligándole a la entrega de lo que tuviera de valor ha determinado su condena por delito de robo con intimidación; y las lesiones ocasionadas la condena por delito de lesiones. No se puede corregir ahora para llevar como agravante (morada) lo que se calificó como delito autónomo (lo que beneficia) o para entender que es concurso medial o ideal las lesiones.

Las demás circunstancias valoradas se reducen a que el procesado no tenía antecedentes penales, era mayor de edad, y ató a su víctima, haciéndola caer al suelo para perpetrar la agresión sexual.

El tribunal del enjuiciamiento decidió imponer una pena dentro de la mitad inferior, en su tramo medio. Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados.

En consecuencia la nueva pena de prisión, en extensión de 9 años y 8 meses, fijada por el Tribunal de instancia, es adecuada a las circunstancias concurrentes, y conforme con el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador.

Ello no obstante, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP conforme a la redacción dada por la citada ley.

Procede por ello la desestimación del recurso formulado por D. Casto Fermín Rojas y la estimación parcial del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

OCTAVO.- La desestimación del recurso formulado por D. Casto Fermín Rojas, conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso. Igualmente procede declarar de oficio de las costas ocasionadas por el recurso formulado por el Ministerio Fiscal. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim. (LA LEY 1/1882)

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. C. F. R. contra el Auto de fecha 2 de febrero de 2023, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería.

2) Estimar en parte el recurso formulado por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 2 de febrero de 2023, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería.

3) Imponer al recurrente D. C. F. R. el pago de las costas de su recurso.

4) Declarar de oficio las costas ocasionadas por el recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

Segunda Sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia de instancia en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la sentencia antecedente.

Al aplicarse la nueva regulación deberá imponerse además a D. C. F. R. la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en diez años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Igualmente se le impone la medida de libertad vigilada durante ocho años para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1) Imponer a D. C. F. R. la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en diez años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Igualmente se le impone la medida de libertad vigilada durante ocho años para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad.

2) Se mantienen el resto de los pronunciamientos del auto recurrido en cuanto no se opongan a la presente»

STS —Pleno 2ª— 434/2023, de 7 junio (Magro) FJ 1º No rebaja pena.

Según resumen de la propia sentencia: No cabe la revisión. Es pena imponible la de nueve años de prisión, aunque la postulada por el recurrente de ocho años también lo sea.

Pena impuesta por el Tribunal que no es objeto de revisión por auto del mismo.

Señala el Tribunal que la sentencia cuya revisión se insta ahora por el condenado, aplicó el artículo 183.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP (con pena de 8 a 12 años de prisión y 4 d) del Código Penal (mitad superior de 10 a 12 años) que castiga los abusos sexuales a menores 16 años, con penetración y prevalimiento por relación de superioridad aplicándose en continuidad delictiva del artículo 74.1 CP (LA LEY 3996/1995), lo que conllevaba un horquilla legal de 10 a 12 años, pero porque concurría la continuidad delictiva llevaba la horquilla hasta los 11 años y un día mínimo de prisión, pudiendo alcanzar los 15 años en mitad inferior de la pena superior en grado, pero que al apreciarse la concurrencia de dos atenuantes conforme al artículo 66.1.2º CP (LA LEY 3996/1995) se rebajaba en un grado lo que nos lleva a una horquilla legal de cinco años, seis meses y un día a once años de prisión, imponiéndose la pena de nueve años, porque se consideró adecuado los hechos, tratándose de una pena consentida por las partes.

Reubicación de la conducta objeto de condena al amparo de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022).

Refiere el tribunal que con el nuevo régimen legal, la conducta probada y sancionada está incluida y tipificada en el artículo 181.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 del Código Penal con pena de 6 a 12 años de prisión y 4 e) CP que prevé (apartado 4º) para el subtipo agravado de prevalimiento la pena en su mitad superior, lo que nos lleva a una prisión mínima de 9 años y un día hasta los 12 años, pero que por la continuidad delictiva del artículo 74 CP (LA LEY 3996/1995) sube a 10 años, 6 meses y un día (mitad superior) pudiendo alcanzar los 15 años (mitad inferior de la pena superior en grado), pero que aplicándose acto seguido la pena inferior en grado por la concurrencia de dos atenuantes conlleva una horquilla de cinco años, tres meses y un día a diez años, seis meses y un día de prisión, por lo que imponiéndose en la presente causa nueve años que resulta imponible en ambas regulaciones, y no procede la revisión, siendo muy próximas la horquilla legal aplicable antes y después de la reforma.

B) Tribunales Superiores de Justicia (101)

En cuanto a los recursos de casación interpuestos por la Fiscalía o por los condenados contra los autos dictados por las Audiencias revisando las condenas a la baja en las ejecutorias o no revisándolas, respectivamente, casi todos los TSJ que se han pronunciado sobre esta cuestión han desestimado las tesis oficiales de la FGE. Dado que fueron recurridos en casación a la Sala 2ª TS habrá que estar a lo dicho por el Supremo, según hemos expresado anteriormente.

No obstante, veamos que dijeron los que no estimaron las tesis de la Fiscalía.

Aragón

La Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Aragón desestimó la tesis de la Fiscalía en el auto 3/2023, de 22 marzo, estimatorio del recurso del condenado contra el auto de fecha 28 diciembre 2022 que, a su vez, había denegado la revisión conforme a la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) de la sentencia firme dictada en el procedimiento abreviado n.^o 109/2020, en el que se había dictado fallo condenatorio por un delito de agresión sexual a la pena de cinco años de prisión.

En el referido auto, el TSJ aragonés dice:

SEGUNDO.- En el caso, es objeto de recurso el auto de 28 de diciembre de 2022 por el que la AP de Teruel deniega la revisión de la pena de cinco años de prisión impuesta al recurrente, Teodulfo, en la sentencia de fecha 22 de octubre de 2020, dictada en la causa n.^o 109/2020, seguida contra dicho acusado y dos más por un delito de agresión sexual del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) en la modalidad agravada del art. 181.1.2º CP (LA LEY 3996/1995), ambos en su redacción anterior a la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), sentencia que es firme al haber sido rechazada la apelación intentada contra ella por sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 2021, en recurso n.^o 12/2021 (LA LEY 44670/2021), e inadmitida la ulterior casación por ATS de 23 de diciembre de 2021, en recurso n.^o 10239/2021 (LA LEY 288055/2021), y que se encuentra en período de ejecución al no haber transcurrido en su totalidad en tiempo de condena.

El condenado solicita la reducción de su pena a la de 2 años de prisión. Arguye que la sentencia le impuso la pena de prisión de 5 a 10 años prevista para el delito por el que fue condenado en el momento en que fue dictada en su extensión mínima de 5 años; que la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) redujo la pena prevista para el delito cometido a la de 2 a 8 años que establecen los nuevos arts. 178 (LA LEY 3996/1995) y 180.1.1ª CP (LA LEY 3996/1995) (antiguo art. 180.1.2ª); y que, siguiendo el criterio de imponer la pena mínima acogido en la sentencia, la sanción que le corresponde con la nueva regulación es la de dos años de prisión que solicita.

La mayoría de la sala deniega la revisión de la sentencia por aplicación la doctrina que extrae de las SSTS n.^o 346/2016 (LA LEY 32927/2016) (que cita atribuyendo como número de la resolución el del identificador ROJ) y n.^o 266/213, que interpretan el derecho transitorio dispuesto en el CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) (DT 5ª) y en las LLOO 15/2003 (DT 2ª), 5/2010 (DT 2ª) o 1/2015 (DT 2ª) que lo reformaron, conforme a la que no cabe entender que la ley posterior sea más favorable cuando la pena impuesta sea también imponible con el nuevo marco penal, pues en el presente caso se da tal circunstancia.

Frente a este criterio se manifiesta el voto particular formulado por una de las magistradas que componen la sala, en el que se arguye que no es posible realizar una nueva labor de individualización judicial en este trámite, y que si la sala decidió en su día imponer la pena entonces establecida en su extensión mínima, la aplicación retroactiva de la nueva norma impuesta por el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) exige acomodar dicha pena a la mínima establecida en ella para el delito cometido.

Pues bien, avanzamos ya que nos parece más convincente el voto particular que la opinión mayoritaria expresada en el auto recurrido.

TERCERO.- Si de lo que se trata es de acomodar las sentencias firmes de condena impuestas bajo un marco punitivo a otro distinto establecido por una regulación posterior más benigna, no pueden perderse de vista los principios a que se ha de someter tal operación.

Principio de retroactividad de la ley penal favorable. Rango normativo y alcance.

Su enunciado en nuestro derecho positivo se halla contenido en el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) conforme al que:

«No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo».

Pero el legislador dispone una limitación de tal regla para los supuestos de la revisión de condenas firmes que se hallen en trance de ejecución mediante la interpretación auténtica de cuándo puede entenderse que un cambio normativo favorece al reo.

Se halla contenida en la DT 5ª CP5ª (de igual tenor que otras normas transitorias insertas en las leyes de reforma penal posteriores) en la que se establece la regla de la pena imponible para las que lo sean de prisión. Dicha transitoria dice:

«Dichos Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código. Se exceptúa el supuesto en que este Código contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso deberá revisarse la sentencia.»

El TC se ha negado a otorgar rango constitucional al principio de retroactividad de la ley penal más favorable al no entender que el mismo se halla integrado en el principio de legalidad penal que establece el art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978) en sentencias tales como la 99/2000 o 21/2008, en las que, con cita de otras anteriores, sostienen que:

«La jurisprudencia de este Tribunal viene negando la posible inclusión del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable en el art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)»

Y ha rechazado asimismo en estas resoluciones decidir sobre si este principio se halla ínsito en el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales que establece el art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978), porque la ha elaborado al decidir recursos de amparo, en los que no puede ser invocada esta norma constitucional.

De acuerdo con dicha jurisprudencia, el principio de retroactividad de la ley penal favorable podría ser regulado por el legislador, limitando el alcance retroactivo de la ley penal favorable que el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) establece con carácter general a los supuestos de revisión de las sentencias firmes en que no se diera el supuesto de que la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código, como ha hecho con las normas transitorias mencionadas.

Ocurre, sin embargo, que el TEDDH y el TJUE han proclamado que el principio de retroactividad de la norma penal favorable se halla incluido dentro del acervo de derechos fundamentales y principios constitucionales comunes cuya protección ha sido asumida por los Estados en virtud de sus compromisos internacionales.

El TEDH ha entendido que este principio se halla implícito en el art. 7.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) de 1950 desde su STEDH de 17 de septiembre de 2009 (LA LEY 212061/2009), dictada en el caso SCOPPOLA v. ITALY, en la que, apartándose del criterio sostenido en anteriores resoluciones, concluye que la retroactividad de la norma penal más benigna se ha convertido en un principio fundamental del derecho penal, opinión que es reiterada desde entonces en sentencias tales como la más reciente de 12 de enero de 2016, en el caso Gouarré Patte v Andorra:

Así en la primera resolución el TEDH afirma:

«La corte considera que es necesario apartarse de la jurisprudencia establecida por la Comisión en el caso de X c. Alemania y afirmar que el artículo 7 § 1 de la Convención garantiza no solo el principio de irretroactividad de sanciones penales más estrictas sino también, e implícitamente, el principio de retroactividad de la ley penal más indulgente. Ese principio está consagrado en la regla de que cuando existan diferencias entre la ley penal vigente en el momento de la comisión del delito y las leyes penales posteriores promulgadas antes de que se dicte sentencia firme, los tribunales deben aplicar la ley cuyas disposiciones sean más favorables al acusado.»

Y en la segunda que:

«El Tribunal recuerda que el artículo 7.1 del Convenio no se limita a prohibir la aplicación retroactiva de la legislación penal en detrimento del acusado. Asimismo, consagra, con carácter más general, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas (Scoppola, precitado, ap. 93). Con arreglo a los principios establecidos en la mencionada sentencia, el artículo 7.1 del Convenio no garantiza únicamente el principio de la no retroactividad de las leyes penales más graves, sino también, e implícitamente, el principio de la retroactividad de la ley más suave. Este principio se rige por la regla según la cual, si la legislación penal en vigor en el momento de la comisión del delito y las leyes penales aprobadas con posterioridad antes del pronunciamiento de una sentencia firme son diferentes, el juez deberá aplicar aquella cuyas disposiciones son más favorables al acusado (Scoppola, precitada, ap. 109). El Tribunal recuerda asimismo que tras la decisión X contra la República Federal de Alemania (núm. 7900/77, decisión de la Comisión de 6 de marzo de 1978, Decisiones e Informes (DR) 13, págs. 70-72), se ha ido formando progresivamente un consenso a nivel europeo e internacional para considerar que la aplicación de la legislación penal disponiendo una pena más suave, incluso con posterioridad a la comisión del delitos, se ha convertido en un principio fundamental del derecho penal (Scoppola, precitado, ap. 106).».

Por su parte, la STEDH de fecha 18 de julio de 2008, dictada en el caso MAKTOUF AND DAMJANOVIC v. BOSNIA AND HERZEGOVINA, si bien concede que los Estados son libres para decidir su propia política criminal, advierte que deben observar, al hacerlo, las exigencias que se derivan del art. 7 de la Convención de Derechos Humanos.

Y en lo que toca a la Unión Europea, el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales, que entendemos aplicable porque la exposición de motivos de la ley 10/20122 menciona los compromisos concretos derivados de la aprobación de la Directiva 2011/93/UE (LA LEY 24038/2011) entre las razones que la justifican, incorpora ya explícitamente el principio de retroactividad de la ley favorable, implícito, según se ha dicho, en el art. 7 CEDH (LA LEY 16/1950), cuando dispone:

«Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta.».

En consonancia con dicho precepto, la STJUE de 3 de mayo de 2005 (LA LEY 1714/2005) dictada en los casos acumulados Silvio Berlusconi (C 387/02), Sergio Adelchi ( C 391/02), y Marcello Dell’Utri y otros (asunto C 403/02) dice:

«Sobre el principio de aplicación retroactiva de la pena más leve.
[...]
68 Pues bien, el principio de aplicación retroactiva de la pena más leve forma parte de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
69 En consecuencia, debe considerarse que este principio forma parte de los principios generales del Derecho comunitario que el juez nacional debe respetar al aplicar el Derecho nacional adoptado para la ejecución del Derecho comunitario...».

Finalmente, hemos de hacer mención al art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (LA LEY 129/1966), cuya ratificación España llevó a cabo por instrumento de 20 de abril de 1977, del que parece derivarse el texto comunitario. Dispone:

«Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.».

Ciertamente las resoluciones de los tribunales europeos refieren su doctrina a los supuestos en que la modificación penal más beneficiosa se produce tras la comisión del hecho y antes de la sentencia definitiva, pero es lo cierto que tal limitación no aparece en el texto comunitario ni en el de Nueva York que lo inspira, que el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) extiende el efecto retroactivo de la ley favorable a la fase de ejecución, y que en consonancia con él ya es doctrina antigua del TS la que exige que tal aplicación retroactiva se extienda a la revisión de las sentencias firmes, así la STS 266/2013 (LA LEY 31291/2013) indica:

«En el mismo sentido, la referida sentencia STS 884/2011, de 22 de julio (LA LEY 120102/2011), entre otras, considera que la aplicación de este principio de proporcionalidad en la revisión de sentencias firmes por aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable, se puede justificar también:
a) Porque lo contrario constituiría un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 (LA LEY 13038/2010).
[...]
e) Del propio modo, la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio (LA LEY 9934/2008), por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007), y por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, en su art. 49, tras disponer la aplicación retroactiva más favorable al reo (si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta), proclama en su apartado 3 que "la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción".»

Por otra parte, entendemos que mantener la ejecución de una pena que el legislador consideró excesiva para el delito por el que se produjo la condena pugna con el valor de justicia que propugna el art. 1 CE (LA LEY 2500/1978); parecer que es recogido en la STS 985/2022 (LA LEY 324417/2022), que asienta la justificación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable en razones de justicia, ya que es contrario a elementales criterios de justicia que se siga aplicando un ley reconocida como demasiado severa.

En definitiva, no parece que el legislador pueda eludir la aplicación de la aplicación retroactiva de las normas penales que rebajan el rigor de las que le precedieron sin contravenir instrumentos internacionales asumidos por España y en cuya interpretación los tribunales europeos han establecido como principio fundamental del derecho penal el de retroactividad de la ley penal más favorable.

Lo dicho no impone que se haya de cuestionar la conformidad de las disposiciones transitorias a que hemos hecho referencia a la CE o al derecho de la Unión, por la sencilla razón de que la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) no las incorpora, pero sí que ha de ser tenido en cuenta cuando se pretende la aplicación de disposiciones transitorias contenidas en unas leyes penales que suponen un cambio en la regulación penal, a otros procesos de reforma penal distintos de aquellos a los que estaban destinadas.

Y ello nos lleva a la segunda cuestión que hemos de abordar. El principio de prohibición de la aplicación extensiva de la ley penal, que pasamos a analizar.

CUARTO.-Según este principio, la interpretación de la ley penal se rige por el aforismo odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda, que tiene plasmación en nuestro ordenamiento punitivo tanto en la prohibición de analogía in malam partem ( art. 4.1 C.P (LA LEY 3996/1995) y art. 4.2 CC (LA LEY 1/1889)), como a la interpretación extensiva y favorable de aquellos elementos beneficiosos para el acusado, y así lo han destacado las SSTS 424/2018 y 291/2022.

El TEDH en su sentencia 21 de octubre de 2013, dictada en el ASUNTO DEL RÍO PRADA v ESPAÑA, en la misma línea que la anterior de 8 de julio de 2013, dictada en el caso MAKTOUF AND DAMJANOVIC v. BOSNIA AND HERZEGOVINA, declara que este principio dimana del art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950):

«78. El artículo 7 del Convenio [...]también establece el principio de que el Derecho penal no debe interpretarse por extensión en detrimento de un acusado, por ejemplo, por analogía (véase Coëme y otros v. Bélgica, n.^o 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 y 33210/96, apartado 145, TEDH 2000 -VII; como ejemplo de la aplicación de una pena por analogía, véase Baskaya y Okçuoglu v. Turquía [GS], n.^o 23536/94 y 24408/94, apartado apartado 42 a 43, ECHR 1999 -IV).»

Y la misma conclusión ha alcanzado el TC en la interpretación del art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978), entre otras, en las SS 74/1999, 152/2013, 25/2022 o 47/2022, en la última de las cuales se lee:

«En su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, estos últimos [los tribunales] se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la ley penal ( SSTC 133/1987, de 21 de julio (LA LEY 93446-NS/0000), FJ 5; 182/1990, de 15 de noviembre (LA LEY 1575-TC/1991), FJ 3; 156/1996, de 14 de octubre (LA LEY 9689/1996), FJ 1; 137/1997, de 21 de julio (LA LEY 9285/1997), FJ 6; 151/1997, de 29 de septiembre (LA LEY 10209/1997), FJ 4; 232/1997, de 16 de diciembre (LA LEY 384/1998), FJ 2) y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem ( SSTC 81/1995, de 5 de junio (LA LEY 13082/1995), FJ 5; 34/1996, de 11 de marzo (LA LEY 3666/1996), FJ 5; 64/2001, de 17 de marzo (LA LEY 2898/2001), FJ 4; 170/2002, de 30 de septiembre (LA LEY 7860/2002), FJ 12), es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan.»

Es cierto que el TS ha señalado en las resoluciones arriba indicadas que el mencionado principio de interpretación de las normas penales es solo uno de los instrumentos de interpretación —no el único, ni el preferente— que no arrastra a que en todo supuesto en que una ley penal pueda ser razonablemente interpretada en términos restrictivos haya que dar preferencia a ese entendimiento, pero no parece razonable la aplicación de una norma penal de carácter temporal que restringe el principio de aplicación retroactiva de la ley más favorable a otros tránsitos normativos distintos a aquellos para los que es creada, pues la doctrina más autorizada enseña que las normas de derecho transitorio tienen por su propia naturaleza y finalidad una vigencia limitada de duración finita y temporal, y que llegado el momento se agotan, lo que tendrá lugar cuando se extingan las situaciones pendientes al tiempo en que se produce el cambio normativo.

Así las cosas, dado que el principio de retroactividad de la ley penal más favorable forma parte del contenido de los derechos fundamentales establecidos en el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos humanos (LA LEY 16/1950), en el art. 49 de la Carta de los Derechos Humanos de la Unión Europea y el art. 15 del Pacto de Nueva York; y ha sido proclamado como principio fundamental del derecho penal por los tribunales europeos; y que también dichas normas, así como el art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978) impiden la aplicación analógica o extensiva de las leyes penales, no parece posible que las disposiciones transitorias insertas en una ley penal puedan ser aplicadas a los cambios introducidos por otra ley diferente, si ello redunda en perjuicio del condenado, sin contravenir las reglas más básicas de interpretación de la ley penal, en tanto supone la aplicación analógica o extensiva de ley penal desfavorable a supuestos distintos para los que ha sido promulgada.

Lo dicho conduce a rechazar la aplicación de la normativa transitoria y la jurisprudencia recaída en torno a ella en base a la que la resolución recurrida deniega la revisión de la pena.

QUINTO.- Aun cuando ello no fuera así, y compartiéramos el parecer mayoritario del auto recurrido de que puede ser aplicable al caso la DT 5ª del CP (LA LEY 3996/1995), y con ella la regla de la pena imponible, tampoco se pondría mantener la pena con la extensión con la que fue establecida.

En primer lugar, la regla de la pena imponible establecida en el derecho transitorio en que se basa la sentencia no parece muy conforme con la doctrina sentada por el TEDH en su sentencia MAKTOUF AND DAMJANOVIC v. BOSNIA AND HERZEGOVINA, que ante el problema de dos regulaciones sobre crímenes de guerra sucesivas en el tiempo se decanta por la aplicación de la más favorable al caso, aun cuando la pena impuesta en su día se hallara dentro del marco punitivo de ambas regulaciones, por así exigirlo el art. 7 del Convenio Europeo.

En segundo lugar la jurisprudencia ha venido matizando la aplicación de la regla de la pena imponible contenida en las disposiciones transitorias que han sido incluidas en el CP y las ulteriores reformas del mismo en sentencias tales como la ya citada 266/2013, que advierte contra el peligro de que la aplicación literal de las normas transitorias (en el caso la DT 2ª de la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010)), dé lugar a resultados contrarios al principio de proporcionalidad, o la anterior n.^o 422/2011, que reclama el mantenimiento de la proporcionalidad en la operación de revisión de la de la pena cuando la impuesta no sea compatible con la nueva regulación:

«Como quiera que la pena decretada no es imponible con el nuevo marco penológico inaugurado a la entrada en vigor de la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), al reformarse el art. 368 del Código penal (LA LEY 3996/1995), que sitúa una penalidad que arranca en los tres años de prisión y lo abarca hasta los seis años, más multa, la resolución judicial recurrida estimó que debía imponerse la pena de seis años de prisión, sin ningún tipo de motivación al respecto, es decir, sin justificar la razón por la cual, con el arco penológico derogado (de 3 a 9 años de prisión) impuso los referidos acusados siete años de prisión, y ahora lo sitúa en la máxima expresión posible, exasperando la penalidad hasta el tope judicialmente permitido.
[...]
En efecto, si con el derogado arco penológico la pena proporcionada era de siete años de prisión y multa, no pueden ahora mantener, con un nuevo marco punitivo mucho más favorable para los recurrentes, que lo proporcionado es el máximo de seis años de prisión, sin realizar, a su vez, un ejercicio de motivación irrazonable o desequilibrada desde el punto de vista de la ponderación en la imposición de la pena. Es decir, la regla de proporcionalidad claramente ha quedado quebrada, sin que el Tribunal haya dado una explicación al respecto.
[...].
En consecuencia, hemos de estimar el recurso, y aplicando la propia proporcionalidad de la inicial operación de individualización penológica, imponer la pena de cinco años de prisión, que es la solicitada precisamente por el autor del recurso.»

Y en tercer lugar, porque, conforme a la jurisprudencia que se deja indicada y luego veremos, para determinar si la pena impuesta en su día es imponible conforme a la nueva regulación no ha de acudirse a una comparación en abstracto, comparando si la concreta pena impuesta se halla comprendida en el nuevo arco punitivo, sino en concreto, esto es, si conforme a los criterios de individualización realizados por el tribunal sentenciador, inalterables en el proceso revisor, y las concretas circunstancias concurrentes en el hecho y en su autor, sería la decidida bajo la nueva regulación.

SEXTO.- Aun cuando el auto parece afirmar lo contrario en alguno de sus pasajes, no cabe duda de que la actual norma penal tras su reforma por la L 10/2022 es más favorable que en su antigua redacción.

En abstracto no es cuestionable que la nueva norma es más beneficiosa.

El hecho fue calificado en la sentencia como un delito de agresión sexual con violencia o intimidación entonces tipificado en los arts. 178 CP (LA LEY 3996/1995) en la modalidad agravada de haber sido cometido con la actuación conjunta de dos o más personas previsto en el art. 180.1.2ª del CP (LA LEY 3996/1995), hecho que hoy es subsumible en los arts. 178 CP (LA LEY 3996/1995) y 180.1.1ª CP.

Pues bien, la pena de prisión establecida en la anterior regulación para tal supuesto era de 5 a 10 años, y la establecida en la actualidad es la de 2 a 8 años, lo que supone una rebaja del arco penológico que no cabe sino calificar de más beneficiosa para el acusado.

Y si de lo abstracto pasamos al supuesto de autos también hemos de concluir que la nueva regulación es más favorable si tenemos en cuenta que, para decidir si la ley nueva es más favorable que la anterior, la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso, pues la pena debe ser medida con todas sus circunstancias, que no deben ser otras que las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de determinar pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011 (LA LEY 120102/2011), 266/2013 (LA LEY 31291/2013)).

En el caso no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y la sala sentenciadora motiva la individualización judicial de la pena impuesta del siguiente modo:

«VI.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, a tenor de lo establecido en la regla 6ª del artículo 66 del CP (LA LEY 3996/1995), el Tribunal podrá aplicar la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Las penas previstas para el delito de agresión sexual del artículo 178 CP (LA LEY 3996/1995), concurriendo la circunstancia del artículo 180.1.2º CP (LA LEY 3996/1995), van de cinco a diez años de prisión, debiendo individualizarse la pena a imponer a cada uno de los autores.
En el caso que nos ocupa, y congruentemente con lo señalado en los fundamentos jurídicos anteriores, al considerarse a los tres acusados como autores del delito del artículo 178 CP (LA LEY 3996/1995), en relación con el artículo 180.1.2 CP (LA LEY 3996/1995), en cuanto a la concreta actuación de Teodulfo y Celestino, se estima adecuado imponer la pena de prisión de cinco años, tal y como han solicitado las acusaciones, es decir, el límite inferior que prevé el artículo 180.1.2 CP (LA LEY 3996/1995) cuando concurre una de las circunstancias de la agravación, que en este caso se ha acreditado.».

Esto es, la sala sentenciadora ha realizado su propia labor de individualización punitiva, que la ha llevado a imponer la pena prevista para los hechos enjuiciados al tiempo en que fueron juzgados en su extensión mínima, y la cuestión es si en este proceso de revisión se puede alterar este juicio de proporcionalidad.

Sobre esta cuestión ya disponemos de la doctrina jurisprudencial recaída sobre la aplicación retroactiva de LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), a la que nos ajustamos. En ella se distingue entre los supuestos en que el tribunal sentenciador haya decidido imponer motivadamente la pena vigente en su mínima extensión de aquéllos en que la haya impuesto con mayor extensión un juicio de proporcionalidad destinado a adecuar la sanción a las circunstancias concurrentes.

Así, la STS 993/2022 (LA LEY 318298/2022) estable como punto de partida que:

«Puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría eventualmente más favorable, cuando no mediaran razones para superar el mínimo punitivo resultante.»

Principio que es aplicado en la STS 987/2022 (LA LEY 304150/2022), para reducir la pena al mínimo actual cuando la sentencia a revisar impone individualizada y motivadamente la anterior pena en su extensión mínima.

En dicha sentencia se lee:

«3. Los hechos declarados probados encajan ahora sin margen de discusión en el nuevo artículo 181. 1 (LA LEY 3996/1995), 2 y 3 segundo inciso CP, con una penalidad que oscila entre los 10 y los 15 años de prisión. Tal y como ha argumentado el Fiscal en el traslado que se le ha conferido al efecto, la pena de 12 años es también ahora imponible, lo que abocaría a su inmodi cabilidad en el caso de que el Tribunal de instancia hubiera ejercido su arbitrio elevando la pena por encima de su umbral. Pero no fue así, por lo que la disminución en el límite mínimo por el que en su momento se decantaron, no solo la acusación, sino también el Tribunal sin objetar razones que según su criterio justifican un mayor reproche traducido en cantidad de pena, determinan, como ha solicitado la parte recurrente, la aplicación retroactiva de la nueva norma fijando ahora la pena en 10 años de prisión.».

En la misma línea se han pronunciado la SSTS 930/2022 (LA LEY 293473/2022) y 985/2022 (LA LEY 324417/2022), que contienen la peculiaridad de subrayar que los tribunales están obligados a proceder a la rebaja resultante de la ley posterior más favorable, y la afirmación de que la imposición de la pena en la extensión mínima es el resultado de ajustar la proporcionalidad de la culpabilidad a la penalidad imponible.

En consecuencia, con todo lo anterior procede reducir la pena de prisión impuesta en el mínimo legal de 5 años previsto en su día en la norma modificada a su actual extensión mínima de 2 años, tal y como pide el recurrente.

SÉPTIMO.- Señala la sala con acierto que, según jurisprudencia constante, de la que es muestra reciente la STS 930/2022 (LA LEY 293473/2022), para llevar a cabo el juicio de ponderación entre la nueva norma y la sustituida es preciso tener en consideración la nueva regulación incorporada en su conjunto, esto es, han de tenerse en cuenta no la particular norma modificada o derogada, sino el esquema normativo resultante, o lo que es lo mismo, comparando en bloque ambos sistemas normativos, como expresivamente dice la STS 987/2022 (LA LEY 304150/2022) con cita de otra muchas.

Es por ello que ha de incorporarse a los términos de comparación el nuevo art. 194 bis CP (LA LEY 3996/1995) introducido por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), inexistente en la regulación anterior, conforme al que:

«Las penas previstas en los delitos de este título se impondrán sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los actos de violencia física o psíquica que se realizasen, lo que supone la introducción de una compatibilidad punitiva inexistente en la regulación anterior.»

En el caso que nos ocupa, y a diferencia de lo que sucede en el supuesto estudiado por la STS 987/2022 (LA LEY 304150/2022) más arriba citada, sí constan en los hechos probados comportamientos susceptibles de ser subsumidos en el delito de lesiones tipificado en el art. 148 CP (LA LEY 3996/1995), cuando la sala relata lo que sigue:

«Como consecuencia de los hechos D.ª. María Rosa sufrió lesiones por escoriación en región central de espalda, hematomas circulares de 1 cm en ambos antebrazos, 2 hematomas en región baja de espalda, y un hematoma en glúteo izquierdo, así como afección psicológica, precisando tratamiento facultativo, requiriendo 35 días de curación, de los cuales 32 fueron de perjuicio moderado y 3 de perjuicio básico. Se ocasionaron gastos al Servicio Aragonés de Salud., en cuantía de 124,44 euros por la asistencia a D.ª María Rosa.».

Así las cosas, han de ser incorporadas a la ecuación las consecuencias penales de las lesiones descritas en los hechos probados, que y añadidas a las ya proclamadas en la sentencia que se revisa, en la misma línea que la STS 930/2022 (LA LEY 293473/2022) más arriba citada.

A tal efecto, es de señalar que, aun cuando no sea claro el relato en este extremo, la escasa consideración de las lesiones físicas que describe nos lleva a concluir que el tratamiento de 35 días que se recoge lo fue para la atención de las afecciones sicológicas, sin que conste que las mismas hayan sido prescritas por un médico, lo que es especialmente relevante a la hora de las subsunción penal, dado que la jurisprudencia restringe el concepto de tratamiento médico o quirúrgico al que ha sido prescrito por un médico, no por un sicólogo, aun cuando fuera clínico. Así lo reclama con toda claridad la STS 778/2022 (LA LEY 212655/2022):

«La jurisprudencia ha entendido que es necesario que el tratamiento sea prescrito por un médico como necesario para la curación, lo que excluye los casos en los que un determinado tratamiento sea prescrito por otros profesionales. Decíamos en la STS n.^o 1017/2011, de 6 de octubre (LA LEY 195747/2011), citada por la STS n.^o 376/2017, de 24 de mayo (LA LEY 55675/2017), que «el tratamiento psicológico impuesto por el psicólogo clínico, a pesar de su importancia y de sus posibles efectos beneficiosos para aquel a quien se aplica, no puede identificarse a efectos penales con el tratamiento médico o quirúrgico exigido por el tipo, pues en la interpretación que del mismo ha realizado la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS. 1406/2002 de 27 de julio (LA LEY 7774/2002); 55/2002 de 23 de enero (LA LEY 3706/2002); 2259/2001 de 23 de noviembre (LA LEY 212235/2001), entre otras), se señala como uno de los requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un médico como necesaria para la curación. Por ello el tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en eso la Ley no distingue y constituyen cuestiones organizativas ajenas al marco legal. Lo relevante es que la prescripción del tratamiento efectuado lo sea por un médico o lo encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento ( SSTS. 355/2003 de 11.3 (LA LEY 1633/2003), 625/2003 de 28.4 (LA LEY 76342/2003), 2463/2001 de 19.12), o psicólogos para la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos en que éstos están facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente». En sentido similar, entre otras, STS 1400/2005, de 23 de noviembre (LA LEY 122/2006) y STS 899/2009, de 18 de setiembre (LA LEY 184115/2009).
Es irrelevante si el tratamiento prescrito se siguió o no por el lesionado; o si fue ejecutado por médicos o se encomendó a otros profesionales. También lo es si se prescribió efectivamente o si, con posterioridad, un médico certifica su necesidad para la sanidad.
Lo decisivo, pues, es que un médico establezca que un determinado tratamiento era objetivamente necesario para la sanidad, dadas las características de las lesiones. Ordinariamente ello se alcanza mediante la correspondiente prueba pericial, salvo en aquellos casos excepcionales en los que la naturaleza de las lesiones permita al profano establecer la necesidad del tratamiento sin discusión alguna.
2. En el caso, no se declara probado que se prescribiera un tratamiento determinado por parte de un médico, recogiéndose exclusivamente que las menores recibieron terapia. En la fundamentación jurídica se hace referencia a la pericial de los psicólogos forenses y a otra pericial de otra psicóloga que las trató.
Pero no hay referencia alguna a que, en algún momento, un médico prescribiera un tratamiento o sostuviera desde la posición del perito que, dadas las lesiones apreciables, un concreto tratamiento era necesario para la sanidad. Tampoco es posible, sin acudir a una prueba pericial médica, deducir incontestablemente, de los datos objetivos relativos a las lesiones, esa necesidad. Falta, por ello, uno de los requisitos exigidos por el artículo 147 del CP (LA LEY 3996/1995), lo que impide su aplicación»

Por todo ello, los hechos han de ser subsumidos en el art. 147.2 CP (LA LEY 3996/1995), lo que acarrea una pena de multa de uno a dos meses.

Así las cosas, aún añadida la pena correspondiente al delito de lesiones que ha de ser impuesta conforme a la nueva regulación, no cabe duda alguna de que esta es más favorable que la antigua en el caso que ahora se examina.

OCTAVO.- Entendemos que la falta de ejercicio en su día de la acusación por este delito de lesiones no impediría la condena por él en aplicación del nuevo art. 194 bis del CP (LA LEY 3996/1995), como exige la aplicación en bloque de la nueva regulación que reclama la jurisprudencia por las siguientes razones:

En primer lugar, porque de no entenderlo así el acusado se beneficiaría de la reforma en lo que a él conviene, mientras que se privaría a la acusación de las consecuencias agravatorias que no pudo incluir en su día en su pretensión de condena, con la consiguiente disimetría que ello supone.

En segundo lugar, es el propio acusado quien solicita la revisión de la pena que le fue impuesta conforme a la nueva regulación, lo que implica que asume las consecuencias de que sea aplicado el nuevo marco punitivo, y con él la nueva compatibilidad sancionadora.

En tercer lugar, que de no hacerlo así se exacerbaría el efecto beneficioso de la aplicación retroactiva de la ley favorable al resultar una pena más benigna que la prevista en cualquiera de los esquemas comparados.

Y, en cuarto lugar, que el criterio es el marcado por la STS 930/2022 (LA LEY 293473/2022), más arriba citado, que agrava la pena de inhabilitación accesoria procedente conforme a la ley anterior por la mayor duración establecida en la nueva

Sin embargo, en el presente caso se da la circunstancia de que el tribunal abrió trámite de audiencia conforme al art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995), en el que las acusaciones tuvieron la oportunidad de adaptar su pretensión punitiva a la nueva norma, y pese a ello omitieron toda referencia al nuevo art. 194 bis CP (LA LEY 3996/1995), por lo que es parecer de esta Sala que no existen razones para eludir la aplicación del principio acusatorio, que veda todo pronunciamiento judicial de condena al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la acusación (por todas SSTC 47/2020 (LA LEY 71183/2020) y 165/2021 (LA LEY 191292/2021)).

NOVENO.- Las costas de este recurso se hallan sujetas a los arts. 239 y ss LECrim (LA LEY 1/1882) de acuerdo con la doctrina sentada en las STS n.^o 31/2007, de 17 de enero (LA LEY 1089/2007), y n.^o 1068/2010, de 2 de diciembre (LA LEY 217684/2010).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

LA SALA HA DECIDIDO

1. Estimar el recurso de apelación formulado contra el auto de fecha 28 de diciembre de 2020 dictado por la AP de Teruel en el expediente de ejecución n.^o 1/2022, dimanante del PA 109/2020.

2. Revocar dicha resolución.

3. Dar lugar a la petición de revisión de la sentencia dictada en dicha causa contra Teodulfo, y, en consecuencia:

a. Rebajar la duración de la pena de prisión de cinco años que le fue impuesta por el delito de agresión sexual, y de su accesoria de inhabilitación, a dos años.
b. Rebajar la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de trescientos metros y de comunicarse con ella por cualquier medio y prohibición de acudir y residir en Teruel durante a un período de cinco años.

4. Se declaran de oficio las costas causadas por el presente recurso de apelación»

Baleares

La Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Baleares expuso su criterio desestimatorio de la tesis oficial de la Fiscalía, en el auto 6/2023, de 3 febrero dictado en rollo de apelación autos 9/2022, razonando lo siguiente:

PRIMERO.- Uno de los principios básicos del derecho penal es el de la retroactividad de la ley penal más favorable al reo, según se desprende del artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), del artículo 9.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) a sensu contrario y del artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (DUOE de 30 de marzo de 2010), que dispone que no podrá imponerse una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta.

De igual modo el CP en su artículo 4 (LA LEY 3996/1995), proscribe la aplicación analógica de las normas penales y establece que «las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas».

La LO 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual que a través de su disposición final cuarta, modifica parcialmente el CP en los delitos contra la indemnidad sexual, contemplando como medida más relevante la eliminación de la diferencia entre agresión y abuso, no contiene disposiciones de régimen transitorio a los efectos de establecer los criterios interpretativos a aplicar ante la eventualidad de que la reforma parcial del CP aprobada estableciera modificación de delitos y penas más favorables que la normativa derogada. Algunos autores e incluso Audiencias Provinciales (por citar un ejemplo la de Valladolid) se alinean a favor de la aplicación de la Disposición transitoria quinta de la LO 10/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995), del Código Penal, reiterada en ulteriores reformas legislativas de modificación parcial del CP, por representar un criterio interpretativo plenamente consolidado ( STS 556/2022, de 8 de junio (LA LEY 112538/2022); 346/2016, de 21 de abril (LA LEY 32927/2016); 290/2013, de 16 de abril (LA LEY 26771/2013); 633/2012, de 19 de julio (LA LEY 106773/2012); 582/2012, de 25 de junio).

Recientemente, la Fiscalía General del Estado en su Decreto de 21 de noviembre de 2022, ha fijado unas directrices en la actuación del Ministerio Fiscal, entre las que destacan que cada caso debe analizarse individualmente, que para la elección de la norma más favorable, la elección entre la ley antigua y la nueva deberá hacerse en su totalidad, y que si la pena privativa de libertad impuesta antes de la modificación legislativa es también susceptible de ser impuesta con arreglo a la nueva redacción, no habrá lugar a la revisión de la sentencia condenatoria. En esencia el Decreto postula la aplicación analógica de la Disposición Transitoria Quinta del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995).

El principal obstáculo a la interpretación que el Ministerio Fiscal postula y sobre el que gravita el recurso sometido a revisión en esta alzada, viene constituido por la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y la forma de revisión de las penas contenida en la misma, al incorporar el principio de taxatividad, en tanto se trata de la revisión de sentencias firmes, negando la posibilidad de que se pueda acudir al arbitrio judicial a la hora de comparar cuál de las normas resulta más beneficiosa y estableciendo como criterio el de que al realizar la comparación ha de hacerse de modo completo y no parcial o troceado; y el del mantenimiento de la pena establecida en la sentencia, siempre que conforme a la ley nueva la pena resulte igualmente imponible. La aplicación de la Disposición Transitoria limitaría los efectos de la revisión a tipos penales que establezcan penas alternativas a la prisión o a modalidades atenuadas antes no prevista, o cuando la penalidad anterior no resulte en modo alguno alcanzable o concurran aspectos normativos que puedan alterar el marco penométrico definido, en supuestos tales como: en los delitos continuados, o por el juego de circunstancias atenuantes o en atención al grado de ejecución del delito o a la participación criminal, más sin adentrarse en aspectos reservados a la discrecionalidad del tribunal sentenciador (ver al respecto la STS 346/2016, de 21 de abril (LA LEY 32927/2016)).

Ello, no obstante, los aquí constituidos en tribunal de apelación formamos convicción de que la lectura de la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal (LA LEY 3996/1995) permite extraer que su aplicación se concreta a las revisiones de condena que se iban a producir en 1995 por la entrada en vigor de dicha norma. No parece, ni asumimos, que esos criterios sean trasladables a una Ley aprobada ahora veintisiete años después de aquella. El hecho de que otras Leyes Orgánicas que, a posteriori, han modificado el Código Penal (LO 15/2003 (LA LEY 1767/2003), 5/2010 (LA LEY 13038/2010) y 1/2015 (LA LEY 4993/2015)) halla contenido una Disposición Transitoria semejante abunda en la idea de que, si la LO 10/22 (LA LEY 19383/2022) no contiene esta Disposición Transitoria, ni la incorpora, es porque la misma no resulta de aplicación, pues en tal caso se hubiera dispuesto. El silencio del legislador al no complementar la reforma con una adenda incluyendo una Disposición Transitoria o normativa para resolver los problemas interpretativos de la aplicación de la norma penal nueva, cuando entre en colisión con la derogada por ser la reformada más beneficiosa, nos reafirma en que no ha habido intención ni previsión de extender los efectos de la Disposición Transitoria del CP a la reforma operada por la Ley O 10/22 (LA LEY 19383/2022), cuyo alcance es integral, pues como es lógico la intención de conceder un marco de mayor protección a las víctimas de delitos sexuales no tiene porqué corresponderse con un aumento de las penas para los culpables de estos delitos, menos aun cuando en el ánimo del legislador está la idea de conceder un tratamiento conjunto a los abusos sexuales y a la agresión, absorbiendo ambas categorías en la segunda, para luego diferenciar la penalidad en función de si la agresión tuvo lugar sin o con introducción (violación).

Así pues, la Disposición Transitoria regula el régimen de aplicación de cada Ley en particular. No se comparte que pueda acudirse a una Ley distinta para integrar Disposiciones Transitorias no previstas en ella.

Cumple significar, en contra del criterio Fiscal, que la aplicación de la Disposición Transitoria que contiene el CP a la reforma operada por la Ley 10/22, resultaría contraria al principio de legalidad y a los criterios que sobre dicho principio en materia penal tiene establecidos el TEDH, al tratar los presupuestos que la Ley penal ha de tener para cumplir dicho principio, en cuanto a que lo que dispone la norma penal ha de ser accesible por sus destinatarios, lo que alude a una elemental y sencilla exigencia de publicidad de las normas penales, lo que aquí no concurre, y además ha de ser previsible, en el sentido de que el destinatario de la norma ha de saber a qué atenerse una vez hecha pública, previsibilidad que se extiende, no solo referida a la descripción que contiene la norma escrita a la hora de definir el delito y la pena, sino también la interpretación que sobre dicha norma puedan hacer los tribunales. Tampoco aquí se llena este presupuesto teniendo en cuenta que nuestro sistema penal se basa en la norma escrita y no en el precedente, que solo alcanza en sede penal a una función integradora y que la jurisprudencia tampoco admite la analogía en contra del reo. Vale que se aplica como criterio interpretativo para salir al paso del caso concreto (atenuantes de análoga significación), más en modo alguno constituye mecanismo válido para suplir la ausencia de una norma legal, tal y como así se desprende de lo ordenado en el artículo 4 del CP. (LA LEY 3996/1995)

El mismo TEDH, apropósito del principio de legalidad y la aplicación del artículo 7 del Convenio de Roma, nos recuerda que comprende la prohibición de la aplicación retroactiva del Derecho Penal en perjuicio del acusado, prohibición que abarca también a la interpretación de la norma que nunca ha de interpretarse por extensión en detrimento del acusado, por ejemplo por analogía (véase Coëme y otros v. Bélgica, n. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 y 33210/96, apartado 145, TEDH 2000 —VII; como ejemplo de la aplicación de una pena por analogía, véase Baskaya y Okçuoglu v.Turqu.a [GS], n. 23536/94 y 24408/94, apartado 42 a 43, ECHR 1999 -IV). Dicho principio lo ha utilizado y aplicado el TEDH también en el ámbito de la ejecución de penas (doctrina Parot (LA LEY 338/2006)).

Conviene precisar, de otra parte, que el Tribunal Supremo también en ocasiones para soslayar el criterio de la rígida aplicabilidad de la Disposición Transitoria del CP, ha atendido a los principios sobre la imposición de la [pena] (proporcionalidad) «cuando resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad» ( STS 346/2016, de 21 de abril (LA LEY 32927/2016)). En concreto, en la previsión de la misma que se hacía en la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010) (Disposición Transitoria Segunda y que se expresaba en términos similares a la Transitoria Quinta del Código Penal), la STS 470/2011, de 26 de mayo (LA LEY 83127/2011), comentando la Disposición Transitoria que incorporaba la reforma operada por LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), afirmaba que la aplicación «mecanicista» de la revisión supone un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme —y cuya pena se determinará conforme a la nueva legislación— frente a los penados con sentencia firme. Ese tratamiento discriminatorio incide en el principio de proporcionalidad de las penas. Y cita la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), «la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción».

Especial interés, para rechazar el planteamiento Fiscal, incluso sobre la idea de que procede mantener la pena inicialmente impuesta por resulta igualmente imponible, reviste la STS 934/2011, de 14 de septiembre (LA LEY 185309/2011). En esa sentencia el Alto Tribunal, en un supuesto de revisión de sentencia firme por delito contra la salud pública, ex artículo 368 del CP (LA LEY 3996/1995), como consecuencia de la reforma operada por la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), en la que la pena del tipo básico, para la modalidad de droga que causa grave daño a la salud, pasó de ser de 3 a 9 años en la norma anterior, a 3 a 6 años en la modificada, además de establecer una modalidad atenuada, en la que hubo impuesto al condenado una pena de 6 años de prisión por concurrir la agravante de reincidencia, estableciéndola en el mínimo de la mitad superior (aunque sin tener en cuenta un día) y la Audiencia de Barcelona al revisar dicha condena, por aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), denegó la revisión por estimar que la pena era igualmente imponible con la nueva redacción dada al artículo 368 del CP. (LA LEY 3996/1995)

Rebatiendo esta solución el TS explica que el concepto de pena imponible se corresponde y equipara con el de «pena concreta» y por tanto con las previsiones del artículo 66 del CP (LA LEY 3996/1995) y, sobre todo, con el principio de proporcionalidad que se hubiera efectuado en la sentencia, originariamente, por el Tribunal Sentenciador.

Vuelve a referirse el TS en su argumentación, no solo al principio de proporcionalidad a la hora de establecer cuál ha de ser la pena «concreta» imponible, sino también al de discriminación, pues considera que no hay razón para que en la aplicación de la pena más beneficiosa se produzca una diferencia de trato entre el penado en firme, que al condenado que con ocasión de su recurso vea rebajada o reducida su condena por efecto de aplicar menor pena como consecuencia de la reforma operada en el delito contra la salud pública.

Por último, ante la incertidumbre y dudas interpretativas que genera la inexistencia de norma Transitoria ad hoc en la reforma operada por LO 10/22 (LA LEY 19383/2022), hemos de acudir y tomar en consideración el principio «pro reo». Como criterio subsidiario, si llegásemos a la conclusión de que estamos ante dos interpretaciones de la ley igualmente válidas —lo que no se comparte por lo expuesto hasta ahora—, deberíamos optar por la interpretación más favorable al reo, más aún cuando el valor libertad se halla comprometido. Es verdad que este principio juega principalmente en el ámbito de la prueba y la valoración de los hechos; ahora bien, no deja de ser una manifestación del principio «favor rei». Este criterio interpretativo inspira la legislación criminal tanto la nacional como la internacional y una manifestación del mismo está constituida por el artículo 9.3 —retroactividad de las leyes sancionadoras más favorables—.

SEGUNDO.- Dicho esto, y descendiendo al detalle, ninguna duda cabe que el legislador positivo con ocasión de la reforma operada por la LO 10/22 (LA LEY 19383/2022) ha decidido minusvalorar el reproche penal del delito de violación —acceso carnal con introducción, integrando en un solo tipo penal el abuso y la agresión sexual— pues ha establecido ahora un pena que oscila entre los 4 y los 12 años de prisión, mientras que en la norma derogada la duración de la pena se extendía entre 6 a los 12 años de prisión.

De igual modo el tipo agravado de violación del artículo 180 del CP (LA LEY 3996/1995) resulta igualmente más beneficioso ya que, aunque el máximo de la pena sigue siendo coincidente (15 años de prisión), su límite mínimo es inferior en dos años, ya que pasa ahora de 9 a 7 años de prisión, aunque la horquilla goce de mayor extensión.

La norma actual resulta claramente más beneficiosa y la regla de la retroactividad y la analogía a favor del reo, nos obliga a aplicar la normativa actual frente a la derogada por ser esta más gravosa.

Esto es lo que ha hecho la Sección Primera de la Audiencia en el auto combatido al revisar la condena del penado apelado y establecerla en 8 años de duración, toda vez que conforme a la normativa derogada se le impuso la pena de 9 años de privación de libertad.

Lo que ha hecho la Sección primera de la Audiencia, en realidad, ha sido acudir a un criterio de proporción, que no de proporcionalidad (este último se verifica sobre el hecho enjuiciado), esto es, determinar qué pena hubiera impuesto al penado de resultarle de aplicación la reforma operada en los artículos 178 (LA LEY 3996/1995) y 179 de CP (LA LEY 3996/1995) por la LO 10/22 (LA LEY 19383/2022).

El criterio seguido ha sido el de la proporción aritmética, huyendo del arbitrio judicial, lo que nos parece acertado, toda vez que se presenta razonable que, si la Audiencia al establecer la pena que impuso al penado no quiso superar la mitad inferior de la prevista para el delito de agresión sexual con introducción en su modalidad básica y la fijó en su límite máximo (9 años), trasladando, miméticamente, esa decisión a la norma vigente, su adecuación penométrica se corresponde con la penalidad que establece el auto recurrido de 8 años de privación de libertad.

La decisión el tribunal de instancia, si bien el Fiscal la tacha de simplista y de aritmética o mecanicista —ya que el Fiscal para justificar que procede mantener la pena impuesta atiende a valoraciones de tipo fácticas referidas a la gravedad de los hechos enjuiciados—, aparece correcta, por objetiva y previsible, pues es la respuesta que a falta de norma transitoria expresa el penado podría razonablemente esperar (previsibilidad en la que se debe incluir el asesoramiento legal que ha recibido) y resulta acorde con el criterio objetivo que, dejando al margen consideraciones sobre la gravedad de los hechos, que exceden del ámbito de este recurso y de la materia propia de la revisión de penas, tuvo en cuenta el tribunal sentenciador al operar para graduar la pena, ya que eludió adentrarse en la mitad superior de la pena imponible al no concurrir circunstancias de agravación, cuyo límite mínimo es ahora el de 8 años y 1 día, frente a los 9 años y 1 día que establecía la norma derogada, de modo que siguiendo la misma proporción y criterio de graduación, trasladando la solución que se adoptó, la pena que correspondería aplicar al delito por el que el penado ha resultado condenado en firme sería la de 8 años de prisión, que es la que penalidad revisada.

A mayor abundamiento, la pena así establecida supera incluso en un año el mínimo ahora previsto para la modalidad agravada de violación (entre 7 y 15 años)

Ningún cambio, que afecte al penado, se ha operado por la nueva redacción dada al apartado 3 del artículo 192.3 del CP. (LA LEY 3996/1995)

Estos mismos criterios son los que viene aplicando el TS, aunque en supuesto de revisión en sede de recurso y no de sentencia firme, más ante la falta de Disposición Transitoria que aplicar y no pudiendo acudir para cubrir el vacío normativo a la aplicación de la Disposición Transitoria Quinta del CP (LA LEY 3996/1995), por impedirlo, entre otras razones, la proscripción de la analogía en contra del reo, no hay razón para tratar de modo diferente a un penado en firme que a uno que no lo es.

Ni siquiera desde la proporcionalidad de las penas a comparar aparece sostenible el criterio Fiscal, toda vez que la pena revisada incluso se ha situada un año por encima del mínimo previsto ahora para el tipo agravado de violación, previsto en el artículo 180 del CP (LA LEY 3996/1995), si bien la comparación ha de hacerse con la modalidad básica por ser la que recoge la sentencia.

Para concluir, e incluso dando por bueno el discurso del Fiscal recurrente a la hora de aplicar el concepto de pena igualmente imponible, tomando por base lo razonado por el TS en su sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011, anteriormente aludida, que cita otros precedentes en parecido sentido ( STS 470/11 (LA LEY 83127/2011), 840 y 860/11), la solución revisora nos conduciría a idéntica conclusión, puesto que si para determinar la pena imponible, entendida, usando la expresión del TS, como «pena concreta» y no en abstracto, hemos de acudir a las reglas del artículo 66 del CP (LA LEY 3996/1995) y al criterio de proporcionalidad que tuvo en cuenta el tribunal sentenciador para establecer la pena fijada en la sentencia a revisar; y si en este caso la opinión de la Sección primera fue la de que la pena a establecer por el delito de violación por el que el apelado resultó condenado no superase la mitad inferior de la prevista y se estableciera en el máximo de esta (9 años), trasladando ese criterio a la norma actual, más favorable, nos llevaría a que de haber tenido que aplicar el tribunal sentenciador la penalidad vigente la hubiera fijado en 8 años, tal y como así lo ha concretado en el auto sometido a debate, por coincidir esta cantidad de pena con el máximo de la mitad inferior de la actual.

Las consideraciones expuestas nos han de conducir a la desestimación del recurso estudiado y a la confirmación del auto apelado»

Madrid

la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid, resolviendo uno de su competencia dictó el auto n.^o 22/2023, de 14 marzo en el procedimiento apelación autos instrucción 119/2023 (102) , en el que desestima íntegramente el recurso del MF, que se fundaba básicamente en la aplicación analógica de las transitorias del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995), rebatiendo las tesis de la Fiscalía con una amplia argumentación, que extractamos en los siguientes fundamentos jurídicos:

CUARTO.- El alegato principal del recurso para denegar la revisión de la condena aduce que la Sala a quo ha inaplicado indebidamente la DT 2ª. CP (LA LEY 3996/1995), segundo párrafo, del Código Penal en la redacción que le otorga la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), vigente cuando se dicta el Auto de revisión apelado. Se refiere el Ministerio Público a aquella previsión, que califica de verdadero principio general del Derecho por su reiteración en la redacción originaria del Código y en distintas leyes de reforma del mismo (LO 15/2003 (LA LEY 1767/2003), LO 1/ 015, LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022)), que establece que «en las penas privativas de libertad no se considerará más favorableesta leycuando la duración de la anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código». Como la pena de prisión de 6 años originariamente impuesta al reo en el presente caso es también imponible con la nueva legislación —la mitad inferior de la pena de prisión comprende de 4 a 8 años— entonces la condena no sería revisable.

Arguye también el Fiscal que si la vigencia de las normas transitorias fuera meramente temporal no hubiese hecho falta, v.gr., la derogación expresa de la DT 12ª CP (LA LEY 3996/1995) prevista por la DF 5ª de la LO 5/2000 (LA LEY 147/2000), reguladora de la responsabilidad penal del menor.

Este último argumento hace supuesto de la cuestión: la DT 12ª del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) marcaba su propio plazo de vigencia: el momento de la aprobación de la ley reguladora de la responsabilidad penal del menor (LA LEY 147/2000). Promulgada ésta, aun cuando no existiera derogación expresa, era evidente la tácita.

Cierto que, por ejemplo en el ámbito civil, las transitorias de ese Código han llegado a constituirse, más allá de la ordenación de las relaciones inter temporales a cuya regulación subvenían directamente, en criterios informadores e integradores del Derecho inter-temporal, digamos, general o trascendente del ámbito del Código Civil... Es el caso, señaladamente, de las Transitorias 1ª y 13ª. La proyección extensiva y/o analógica de esas disposiciones a los casos no expresamente contemplados en las mismas, su vocación expansiva, en suma, se halla expresamente recogida en la última de ellas, la Decimotercera, cuando dice: «los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores, se resolverán aplicando los principios que les sirven de fundamento». Cláusula de cierre limitativa del arbitrio judicial que se complementa con el radical valor de generalidad que ostenta la Disposición Transitoria 1ª, cuya razón de ser estriba en la estrecha vinculación, en realidad dependencia, entre esa transitoria y el principio general de irretroactividad de las normas que consagra el Código Civil (art. 2.3).

Ahora bien; este planteamiento no puede ser el mismo en el ámbito del Derecho Penal, estructuralmente informado por el principio de legalidad, que a su vez ha de cohonestarse con otro principio legalmente asumido —amén de consagrado como garantía constitucional del penado por la jurisprudencia primero del TEDH y, después, del TC—, cual es el de la retroactividad de las disposiciones penales más favorables incluso cuando medie sentencia firme. La fuerza expansiva inter temporal en el ámbito penal, su carácter general, lo ostenta el principio de retroactividad favorable al• reo: sus limitaciones o son explícitas o, sencillamente, no son; y aun respecto de las explícitas habría que plantearse, en según qué casos, su constitucionalidad o no.

Lo diremos con toda claridad: esta Sala no puede compartir el postulado que convierte en principio general del Derecho Penal una previsión de una norma transitoria —la DT 28, párrafo segundo, del CP en la redacción que le da la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015)—, no prevista por una posterior ley penal in casu más favorable para el reo, y máxime cuando se pretende que ese pseudo-principio, de una concreción que pugna con la naturaleza radical o básica que se le quiere atribuir, impida o limite la aplicación de esa nueva norma penal que sanciona los hechos juzgados de una forma más beneficiosa para el penado. Este planteamiento es congruente con postulados elementales del Derecho Penal, señaladamente con la interdicción de la aplicación analógica y máxime si es contra reo (art. 4.1 CP (LA LEY 3996/1995)), así como con el principio de taxatividad.

La LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), cuando prevé que «en las penas privativas de libertad no se considerará más favorableesta leycuando la duración de la anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código», está estableciendo una regla que compara las previsiones punitivas de la propia LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) con las establecidas en leyes anteriores y aplicadas en sentencias condenatorias ya firmes: esa previsión, por lo dicho, no goza de una suerte de ultra actividad limitativa de futuras normas penales más beneficiosas para el reo.

La LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) no estableció regla transitoria alguna, pudiendo haberlo hecho, por lo que ha de regir en sus propios términos el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) sin las modulaciones ni restricciones previstas en la transitoria que invoca el Ministerio Público.

Y es entonces evidente, in casu, que, como señala la Sala Segunda con reiteración, la bajada del suelo de la pena privativa de libertad resulta inconcusamente una previsión más favorable —v.gr., FJ 5, STS 61/2023, de 7 de febrero (LA LEY 11437/2023), roj STS 346/2023; FJ 2°.l, STS 967/2022, de 15 de diciembre (LA LEY 304152/2022)— roj STS 4686/2022. En palabras de esta última Sentencia:

«puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo —atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS n.^o 930/2022, de 30 de noviembre (LA LEY 293473/2022). Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad».•

La desestimación de este segundo argumento del recurso del Ministerio Público lleva a la Sala a confirmar la rebaja de la pena de prisión impuesta en su mínima extensión de 6 a 4 años.

QUINTO.- De lo dicho hasta ahora fácilmente se puede colegir que la Sala, por una elemental coherencia interna, no puede tampoco entender aplicable aquel postulado, de nuevo articulado por el Fiscal como si de un principio general del Derecho se tratase, que dice que la normativa más favorable ha de ser considerada en bloque no fragmentariamente. En palabras de la DT 1ª.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en la redacción que le da la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015): Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley...« Esa previsión no existe en el presente caso, y, en consecuencia, no es aplicable en virtud de ella ninguna restricción al principio general de retroactividad de la ley penal más favorable, este sí, consagrado en el vigente art. 2.2 CP. (LA LEY 3996/1995)

Y es que, si bien se mira, no deja de ser una incongruencia argumentativa sostener que., a falta de disposiciones transitorias en la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), no es aplicable el criterio contenido en transitorias precedentes para reputar cuándo una ley penal es más favorable —v.gr., que no lo es si la pena se puede imponer con la nueva legislación—, para, sin embargo, afirmar la procedencia de una comparación in totum entre distintas legislaciones, que solo está prevista en norma transitoria no aplicable al presente caso ni, de lege lata, a aquellos en que aparezca concernida la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022).

En consecuencia, este Tribunal desestima el segundo motivo del recurso de apelación del Fiscal y la pretensión a él anudada, a saber: que se imponga al penado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de 10 años: pena accesoria que, a la sazón no era preceptiva, que no fue en su día impetrada por la acusación ni, lógicamente, impuesta.

Por elementales razones de seguridad jurídica, de observancia del principio de legalidad y del derecho de defensa —del que es concreción el principio acusatorio—, no cabe aplicar el art. 194 bis CP (LA LEY 3996/1995) y condenar al penado, además, por un delito de lesiones leves, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de 6 euros, que llevará consigo un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Estimamos particularmente evidente que esta petición del Ministerio Público ha de ser desestimada: ¿cómo condenar, sobre la sola base de un hecho probado, por un delito que no ha sido objeto de acusación, sin que el reo no haya podido en su día defenderse ni de tal calificación ni de la pena que a ella se anuda?

El recurso del Ministerio Público es desestimado debiendo confirmarse el Auto impugnado»

V. Conclusiones: de cómo se defiende el Estado de Derecho con las matemáticas, la aritmética y las normas penales

Sobre la Ley SISSÍ y sus antecedentes mediante proposiciones de ley y anteproyectos legislativos se ha escrito mucho. Es presumible que se escriba más. Es decir, que la frase «se han escrito ríos de tinta» se puede emplear en este caso, no sólo en pasado sino también en presente y futuro. Según quién, sabremos si esa tinta es negra como algunas de las materias reguladas en dicha ley o si es una tinta esclarecedora para el intérprete.

Entre los máximos especialistas en Derecho Penal Sexual, el catedrático DIEZ RIPOLLÉS (103) , ya publicó en el año 2019 un artículo muy clarividente sobre esta reforma al hilo de una proposición de ley (104) y de un anteproyecto (105) , titulado «Alegato contra un derecho penal sexual identitario» (106) .

En síntesis, al margen de múltiples cuestiones relativas a las pretendidas entonces reformas legislativas que merecieron su crítica, quisiéramos destacar la que nos parece más de fondo en toda esta materia de reformas legislativas sobre los delitos sexuales. Cual es su acertada reflexión sobre la deriva hacia un nuevo Derecho Penal Sexual moralizante, a pesar de que en la reforma del CP 1995 (LA LEY 3996/1995) se cambió el modelo vinculado a la protección de la moral sexual imperante (delitos contra la honestidad) por el de libertad sexual. En esta ocasión, se moraliza bajo la perspectiva feminista o de género. Así, el autor llega a las siguientes conclusiones:

«Las dos iniciativas legislativas cuyo análisis parcial acabamos de realizar constituyen los heraldos de nuevas transformaciones del derecho penal en una dirección que no puedo compartir. De una forma más marcada en la Proposición que en el Anteproyecto constituyen un buen ejemplo de lo que podemos denominar un derecho penal identitario. Mediante él el derecho penal desplaza su enfoque desde la protección de los intereses individuales o colectivos más importantes de todos y cada uno de los ciudadanos hacia la protección de los intereses propios de determinados colectivos sociales. Estos últimos intereses suplantan, o al menos condicionan, la protección de los intereses del conjunto de los ciudadanos titulares de derechos y deberes individuales. Este nuevo derecho penal no tiene que ver con la incesante y necesaria búsqueda de un derecho penal más imparcial. Este pretende identificar las conductas especialmente lesivas para la sociedad con independencia de la extracción social de quienes las realizan. Y ha permitido, respetando los postulados del derecho penal mínimo, una relevante ampliación del derecho penal para proteger bienes jurídicos colectivos, singularmente en el ámbito socioeconómico, medioambiental y de reforzamiento de instituciones democráticas.
Por el contrario, estamos ante un derecho penal máximo que atribuye al derecho penal adicionales tareas de transformación social mediante el empleo del medio coactivo más importante del que dispone el estado, la amenaza penal. Se trata de que el derecho penal se convierta en un privilegiado instrumento de impulso de determinadas políticas sociales, con frecuencia imprescindibles e inaplazables. Para lograr tal objetivo el derecho penal tiene que transformarse y ser capaz de incorporar un buen número de elementos expresivos y valorativamente sesgados, claramente orientados a realzar a ciertos colectivos sociales preteridos o desfavorecidos, aun a costa de perder la imparcialidad y la mesura en el enjuiciamiento de la conducta delictiva. Esa pretensión no ve obstáculo en desmontar, o renunciar a perfeccionar, refinadas construcciones dogmáticas que permiten un abordaje depurado del caso concreto, si así se logran otros fines sociales o incluso jurídico-procesales. Tampoco ve problema en potenciar al máximo los efectos aflictivos de la pena.
De este modo, políticas sociales justas e imprescindibles, como sin duda lo es la que pretende erradicar la marcada desigualdad en las relaciones sexuales en nuestra sociedad, se ven contaminadas por una tosca aproximación al problema, que descansa primordialmente en la exasperación indefinida del ius puniendi. Lo hemos experimentado ya en otras ocasiones: La tutela de las víctimas del terrorismo, la protección de la mujer pareja, la prevención de minorías sociales vulnerables, colectivos todos ellos necesitados de enérgicas reacciones sociales a su favor, que han quedado casi monopolizadas por esa reacción penal sesgada y desproporcionada. Es el turno al parecer de que el derecho penal asuma de forma protagonista una nueva empresa social, y acomode a toda costa sus contenidos a ella, la lucha contra la desigualdad en las relaciones entre los sexos. Confiemos que la sensatez se imponga, y que el derecho penal sexual quede confinado a su tarea, una intervención decidida y ponderada contra los más graves atentados a la libertad sexual de las mujeres y los hombres de nuestra sociedad»

Pues bien, parece que no ha sido así. Se trata de implantar ese derecho penal sexual identitario y además de forma torpe, antidogmática y paradójicamente con despropósitos legislativos como el tratamiento punitivo de los delitos sexuales, el cual, como hemos indicado ab initio desde un populismo punitivo ha naufragado en una rebaja de las penas que ahora se dice indeseada, por lo que ha sido derogada precipitadamente por la L.O. 4/2023 (LA LEY 5387/2023) ante su efecto negativo para el Gobierno en los eventos electorales del año 2023.

Dicho lo anterior, en toda esta polémica con teorías interpretativas enfrentadas, quizás sea conveniente realizar algunas reflexiones sobre cómo se defiende el Estado de Derecho con la aritmética y las normas penales.

No se trata con estas reflexiones de divinizar o de demonizar a nadie pero si retomar el inicio de este pequeño estudio cual es el de la juristerapia porque, en definitiva, guste o no, los jueces son los que tienen la exclusiva, primera y última palabra en materia jurisdiccional y sólo a ellos les corresponde el ejercicio de la potestad jurisdiccional que no es otra cosa que «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» art. 117.3 CE (LA LEY 2500/1978)dixit.

Ello no quiere decir que las sentencias no sean criticables. En este diario, desde hace décadas publico comentarios jurisprudenciales críticos sobre las sentencias de la Sala 2ª TS que siempre he confiado se comprendan desde el respeto que profeso a la Sala 2ª TS en la que presto mis servicios como fiscal. Crítica que pretendo positiva pero que, tal vez y seguramente por mi incapacidad involuntaria para acometer tal tarea, se haya entendido ocasionalmente como negativa, en contra de mis deseos. Sinceramente, al menos desde mi limitado conocimiento y con todo el cariño hacia mis admirados y queridos compañeros, no creo que haya un fiscal de la Sala 2ª TS que haya publicado más críticas a la jurisprudencia de la Sala 2ª TS (107) .

Por otro lado, como es natural, es evidente que no siempre coinciden en la interpretación de las normas el Tribunal Supremo y la Fiscalía General del Estado. Por ejemplo, en mi estudio «Doctrina de la Fiscalía General del Estado sobre Compliance: discordancias con la Jurisprudencia» (108) doy cuenta de las divergencias esenciales entre la Sala 2ª TS y la FGE en algunas materias relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Diferencias que persisten a pesar de que dos excelentes magistrados de la Sala 2ª TS (Maza y Sánchez Melgar) ocuparon la Jefatura de la FGE en tiempo para cambiar la doctrina de la FGE que contradecía a la de la Sala 2ª TS y no lo hicieron.

Esas divergencias pueden ser positivas para el debate jurídico y en aras a la erradicación del pensamiento único en el ámbito de la interpretación de las normas son hasta saludables.

En ocasiones, la Sala 2ª TS dialoga con la FGE en algunas de sus sentencias comentando lo dicho en Circulares, bien para afirmar que comparte sus interpretaciones bien para descalificarlas o ponerlas en contexto y matizar que los fundamentos aludidos en la Circular no son tales, es decir, que la Circular ha hecho una incorrecta interpretación no sólo de la norma sino de las fuentes o autoridades jurídicas en las que se apoya.

Un ejemplo de ello lo encontramos en la STS —2ª— 176/2023, de 13 marzo (LA LEY 75662/2023) (De Porres) cuando se cuestiona la validez de un proceso en el que la declaración de los investigados se ha tomado judicialmente transcurridos los plazos de investigación del art. 324 LECrim (LA LEY 1/1882) y con posterioridad al auto de transformación del procedimiento abreviado.

En este sentido, el Fundamento Jurídico Cuarto de dicha sentencia dice: «(…) Partiendo de esta doble naturaleza hay determinadas posiciones que abogan por la tesis de que la declaración del investigado pueda realizarse una vez transcurrido el plazo de instrucción y que no es admisible decretar el archivo de las diligencias únicamente porque no se haya tomado esa declaración en plazo, ya que, de admitirse esa posibilidad, se estaría configurando una causa de sobreseimiento no prevista en la ley.

Así se pronunció la Circular 1/2021 de la FGE (109) , citando en apoyo de su tesis la doctrina expuesta en el ATC 5/2019, de 29 de enero de 2019, que inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad, precisamente del artículo 324 LECrim (LA LEY 1/1882) (apartados 6º y 7º).

En esa Circular se decía lo siguiente: «La especial naturaleza de esta diligencia, el carácter netamente procesal del plazo previsto en el artículo 324 LECrim (LA LEY 1/1882) —del que no cabe predicar efecto sustantivo alguno— y el hecho de que su omisión no constituya causa que determine el sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones, parecen justificar la posibilidad de que la declaración de la persona investigada pueda ser decretada y practicada una vez expirados los plazos de la investigación judicial».

Sin embargo, siendo cierto que en el ATC 5/2019 se aludió a la doble naturaleza de la diligencia, no se dijo que la declaración del investigado se pudiera practicar una vez concluida la instrucción, ya que sobre esa cuestión el alto tribunal no se pronunció.

Lo que se dijo, con apoyo en las concretas circunstancias del caso que sirvió de soporte al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, es que al investigado se le había tomado declaración con todas las garantías (artículos 118 (LA LEY 1/1882) y 775 LECrim (LA LEY 1/1882)), después de formulada denuncia pero antes de que se presentara la querella (necesaria como requisito de procedibilidad), y que «la falta de toma en consideración en el auto de planteamiento de esta vertiente de la declaración de investigado no solo como pura prueba o acto de investigación sino como «garantía» o «medio de defensa» del investigado, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, hace que tampoco puedan considerarse debidamente cumplimentados los juicios de aplicabilidad y relevancia respecto de los apartados 6 y 7 del artículo 324 LECrim (LA LEY 1/1882), y, en consecuencia, acreditada la necesidad de un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de los mismos por la jurisdicción constitucional en un proceso abstracto de declaración de inconstitucionalidad con efectos generales o erga omnes, como es la cuestión de inconstitucionalidad».

En aquel procedimiento el investigado tuvo conocimiento de la imputación desde el primer momento, incluso antes de que se formulara querella, y ese fue el dato determinante para no admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada. En este caso, por el contrario, la declaración de los investigados tuvo lugar tuvo lugar una vez concluido el plazo de instrucción previsto en la ley y cuando se abrió la segunda investigación»

En otras ocasiones, hay que reconocer que la Fiscalía ha logrado imponer sus acertados criterios a la jurisprudencia, si bien después de un largo período de tiempo.

Por ejemplo, cuando la Circular 1/1989, de 8 de marzo (110) y la Consulta 3/1990, de 15 octubre (111) sostuvieron que en virtud del principio acusatorio el límite de la pena a imponer en el procedimiento de urgencia también regía en el procedimiento ordinario, criterio que no se seguía en la jurisprudencia, salvo la aislada STS —2ª—129/1993 de 7 junio (Conde-Pumpido Ferreiro) (112) hasta que el Acuerdo Plenario de la Sala 2ª TS de fecha 20 diciembre 2006 reconoció que «El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a las más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa», completado por el Acuerdo Plenario de 27 de noviembre de 2007 (113)

Ahora bien, al César lo que es del César.

También he valorado muy positivamente sus resoluciones cuando las he considerado con toda la lealtad del mundo que contenían una doctrina acertada y ajustada al caso concreto que se resolvía.

Con el previsible y razonable escándalo mediático que se ha producido por la irresponsable Ley SISSÍ, sinceramente, creo que la jurisprudencia ha ofrecido una visión serena, al tiempo que firme, en la solución de los problemas planteados. En especial, el de la aplicación de la norma más favorable en orden a la rebaja de las penas de los delincuentes sexuales cuando estos fueron condenados con la pena mínima y esta fue rebajada con la Ley SISSÍ. Ha mantenido los principios básicos del Estado de Derecho reflejados en la norma penal. Y ha recordado implícitamente, frente a otras interpretaciones un tanto desafortunadas como la defendida por el precario FGE Álvaro García Ortiz, que las normas penales son un instrumento de protección de las víctimas y de sus victimarios (114) .

Si alego que los derechos fundamentales en un Estado social y democrático de Derecho como el nuestro, ya camino del Estado Digital de Derecho (115) se salvaguardan con las matemáticas, la aritmética y la normas penales en un tema de dosimetría penal y norma más favorable sólo lo hago, entre otras cuestiones, recordando la importancia de las matemáticas en la teoría de la relatividad formulada por el genial Albert Einstein, que tuvo que partir de ellas para entender el universo físico, ya que como dijo Galileo una vez, sin el faro de luz que proporcionan las matemáticas estaríamos dando vueltas en un oscuro laberinto. Entre los pioneros matemáticos que le dieron un mapa para navegar por el laberinto más oscuro de todos, el tejido del Universo, se cuentan János Bolyai, Nikolài Lobachevski y Bernard Riemann que crearon nuevas geometrías que nos llevaron a mundos extraños y flexibles. El físico teórico Roger Penrose dijo que «Einstein era un buen matemático intuitivo y tuvo un poco de problema con estas ideas… pero sabía lo que quería»

Pues bien, si la dosimetría penal trata de la individualización de las penas (116) , sobre todo privativas de libertad o sea básicamente prisión (117) , en función a las variables determinadas en los tipos objetivos de los delitos, grado de desarrollo y circunstancias personales del acusado o, posteriormente, condenado, se comprenderá que modificando los marcos punitivos la norma posterior se considerará más favorable si se le ofrece al acusado o condenado una pena en concreto cuantitativamente más favorable, sobre todo cuando se rebaja su mínimo.

Para ello, hay que acudir a las matemáticas o más exactamente en este caso a la aritmética y proceder al cálculo comparativo de las penas, una vez respetado el principio de proporcionalidad del caso concreto establecido en la instancia, y resolver no sin grandes esfuerzos mentales, si dos años de prisión son más favorables que cuatro. La aritmética nos resolverá tan gran dilema y como a Einstein nos iluminará este oscuro laberinto dosimétrico de las penas de prisión ante la comparativa obligada por la sucesión de normas penales (118) .

Por otro lado, en caso de sucesión de normas penales, ante el debate entre pena más favorable o pena imponible, es claro que prevalece la pena más favorable. El concepto de pena imponible es ajeno al sistema europeo de Derechos Humanos (119) , como se acredita de la lectura de la sentencia de la Gran Sala STEDH de 18 julio 2013 (LA LEY 111433/2013), Caso Maktouf y Damjanovic, sobre el art. 7 CEDH (LA LEY 16/1950) (120) .

De las sentencias examinadas anteriormente, en las que ha podido vislumbrarse cierta controversia sobre si había que rebajar o no las penas en virtud de la retroactividad de norma más favorable (art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995)) frente a las tesis de la Fiscalía (v.gr. pena imponible, proporcional o adecuada), veintitrés sentencias divergen en esencia del planteamiento del fiscal (SSTS —2ª— 930/2022 (LA LEY 293473/2022), 967/2022 (LA LEY 304152/2022), 985/2022 (LA LEY 324417/2022), 987/2022 (LA LEY 304150/2022), 995/2022 (LA LEY 321720/2022), 10/2023 (LA LEY 5876/2023), 45/2023 (LA LEY 7019/2023), 61/2023 (LA LEY 11437/2023), 127/2023 (LA LEY 24715/2023), 208/2023 (LA LEY 50249/2023), 204/2023 (LA LEY 50248/2023), 262/2023 (LA LEY 64074/2023), 324/2023 (LA LEY 83414/2023), 314/2023 (LA LEY 92093/2023), 326/2023 (LA LEY 84483/2023), 356/2023 (LA LEY 99289/2023), 418/2023 (LA LEY 103702/2023) —esta última afirma en FJ 2º en plástica y acertada frase: «No nos corresponde introducir por la ventana lo que el legislador ha despedido por la puerta», 425/2023, 428/2023, 444/2023, 455/2023, 471/2023 y la del Pleno 438/2023, de 8 junio) y sólo nueve, en función a las peculiaridades del caso concreto, lo asumen (SSTS —2ª— 993/2022 (LA LEY 318298/2022), 7/2023 (LA LEY 5879/2023), 54/2023 (LA LEY 16704/2023), 82/2023 (LA LEY 16708/2023), 348/2023 (LA LEY 90226/2023), 376/2023 (LA LEY 100777/2023), 359/2023 (LA LEY 99290/2023), Pleno 461/2023 y Pleno 434/2023). Ante casos concretos más que evidentes en los que debía procederse técnicamente a la rebaja de las penas, cuatro rebajan la pena conforme al criterio del MF (SSTS —2ª— 80/2023, 204/2023 (LA LEY 50248/2023), 326/2023 (LA LEY 84483/2023) y 345/2023 (LA LEY 90228/2023))

Por otra parte, no ha habido duda alguna en la no modificación de las penas por resultar más desfavorables las establecidas en la nueva normativa, coincidiendo los criterios del fiscal con el Supremo en treinta y seis sentencias (SSTS —2ª— 1019/2022 (LA LEY 16706/2023), 12/2023 (LA LEY 3360/2023), 20/2023 (LA LEY 5877/2023), 35/2023 (LA LEY 5199/2023), 50/2023 (LA LEY 11429/2023), 63/2023 (LA LEY 16703/2023), 71/2023 (LA LEY 11432/2023), 88/2023 (LA LEY 21120/2023), 90/2023 (LA LEY 20084/2023), 101/2023 (LA LEY 22623/2023), 122/2023 (LA LEY 25836/2023), 128/2023 (LA LEY 25839/2023), 196/2023 (LA LEY 56145/2023), 260/2023 (LA LEY 64066/2023), 285/2023 (LA LEY 68862/2023), 280/2023 (LA LEY 75664/2023), 298/2023 (LA LEY 77110/2023), 279/2023 (LA LEY 75660/2023), 307/2023 (LA LEY 84482/2023), 317/2023 (LA LEY 83415/2023), 258/2023 (LA LEY 81696/2023), 370/2023 (LA LEY 99288/2023), 358/2023 (LA LEY 100779/2023), 389/2023 (LA LEY 107917/2023), 419/2023 (LA LEY 106488/2023), 423/2023 (LA LEY 109655/2023), 426/2023 (LA LEY 116610/2023), 456/2023 (LA LEY 121987/2023), 458/2023 (LA LEY 121985/2023), Pleno 433/2023, 468/2023, Pleno 460/2023, 437/2023, Pleno 459/2023 y 467/2023).

A la vista de lo anterior, el amable lector sacará sus propias conclusiones.

¿Estuvo la FGE, dirigida por el precario fiscal Álvaro García Ortiz, a la altura de lo que se espera de ella como defensora de la legalidad y los derechos y libertades públicas de los ciudadanos (art. 124.1 CE (LA LEY 2500/1978)dixit) o fue instrumentalizada políticamente para dar oxígeno a un Gobierno que había propiciado la disparatada ley SISSÍ aunque posteriormente en orden a las penas la derogara de forma parcial? (121)

Cada uno tendrá su respuesta que será tanto o más plausible si se sigue la máxima latina de secundar siempre el mejor criterio fundado en derecho, sequi optimun iudicium secundum legem dixit.

Quo Vadis, FGE?

(*) A fecha 9 junio 2023, el CGPJ emitió una nota informativa en la que se indicaba que los tribunales habían acordado 1.127 reducciones de pena en aplicación de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022). También se informaba que las resoluciones han supuesto al menos 115 excarcelaciones. Para la correcta interpretación de los datos, el CGPJ precisaba: «Los datos contenidos en las tablas responden a reducciones de pena, absoluciones y excarcelaciones producidas desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022) el pasado 7 de octubre de 2022 hasta la reflejada como «fecha de actualización». Las absoluciones comunicadas son consecuencia en todos los casos de la destipificación del delito de abuso sexual cometido mediante engaño con menores de entre 16 y 18, castigado en el artículo 182.2 del Código Penal anterior a la reforma operada por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022).

Se ha incluido el porcentaje que suponen las revisiones a la baja de las condenas inicialmente impuestas respecto del total de sentencias que han sido objeto de revisión sólo en aquellos territorios que han comunicado el dato.

Los datos que figuran en la tabla de las Audiencias Provinciales corresponden exclusivamente a revisiones de pena y no incluyen aquellas sentencias de instancia dictadas en relación con hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) en las que se ha aplicado ésta —y no la norma vigente en la fecha de los hechos enjuiciados— por ser considerada más favorable para el reo.

Los datos que figuran en la tabla de los Tribunales Superiores de Justicia corresponden a resoluciones dictadas en recursos de apelación planteados bien contra sentencias de instancia, bien contra resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en el trámite de revisión de penas.

Para la obtención del dato total se ha procedido a:

○ Deducir las revisiones de pena que habían comunicado las Audiencias Provinciales, cuando éstas han sido desestimadas por los TSJ en vía de recurso.
○ Adicionar aquellas revisiones que, inicialmente denegadas por las Audiencias Provinciales, han sido finalmente estimadas por los TSJ en vía de recurso.

Los datos que figuran en la tabla del Tribunal Supremo corresponden a resoluciones dictadas en recursos de casación.

Los datos ofrecidos no incluyen las revisiones de pena que puedan haber tramitado los Juzgados de lo Penal, competentes para enjuiciar delitos contra la libertad sexual penados con hasta cinco años de prisión, ante la dificultad de recabar esta información de los órganos unipersonales.

Se acompañaba un cuadro porcentual de esas reducciones según órgano jurisdiccional. Véase https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/En-Portada/Los-tribunales-han-acordado-1-127-reducciones-de-pena-en-aplicacion-de-la-Ley-Organica-10-2022

Volver a página de inicio

Volver a página de inicio