I. Contexto interpretativo: el principio de efectividad como método de análisis de la eficacia plena de la Directiva 93/13/CEE y de la correspondiente implementación del marco de protección de los consumidores
Desde una primera lectura de esta sentencia, en atención al importante contenido declarativo que se recoge en sus consideraciones finales, lo que sin duda resulta destacable es que esta resolución «abre la puerta», de forma decidida, hacia la «plena indemnidad patrimonial de los consumidores en la contratación bajo condiciones generales».
Avance o posibilidad que, una vez más, como suele ser habitual, aflora u obtiene su razón de ser y oportunidad gracias a la jurisprudencia del TJUE.
En este sentido,la sentencia (LA LEY 111664/2023) aborda «dos importantes cuestiones» de la indemnidad patrimonial de los consumidores en este específico modo de la contratación (STS 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012)) que bien puede encuadrarse, dado el contexto actual de la doctrina jurisprudencial, en lo que podemos denominar como «nuevos derechos en el marco de la protección patrimonial de los consumidores».
En primer lugar, la sentencia «abre el camino» hacia terrenos hasta ahora vedados por nuestro Tribunal Supremo en la indemnidad patrimonial de los consumidores, esto es, posibilita el desarrollo doctrinal del contenido indemnizatorio derivado de la nulidad del contrato predispuesto y, por tanto, favorece la posible aplicación de la indemnización de los «daños contractuales», de los artículos 1101 (LA LEY 1/1889) y 1106 de nuestro Código Civil (LA LEY 1/1889); particularmente de sus criterios de cálculo referenciados en los denominados «daño emergente y lucro cesante», así como de su posible extensión hacia la «indemnidad del daño moral» en sí mismo considerado.
Avance que tiene una clara correspondencia con nuestro Derecho nacional, en donde el deber de resarcir los daños derivados de la ineficacia contractual tiene su fundamento en «la idea central de culpa». Y en donde, a su vez, dicha culpa tiene una clara proyección conceptual, precisamente, en la «violación de los deberes precontractuales de información», es decir, en la declaración de abusividad por falta de transparencia de la cláusula predispuesta y su incidencia en la eficacia del contrato; por lo que no existiría problema, en opinión de la doctrina científica, para que el consumidor acumulase en su demanda la «acción de nulidad y la de resarcimiento de daños y perjuicios». Máxime, a tenor de la propia doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, que inicialmente y de un modo concorde con este planteamiento doctrinal ya estableció, como no puede ser de otro modo, el «entronque conceptual del control de transparencia con el principio de buena fe contractual», (STS 464/2014, de 8 de septiembre (LA LEY 143790/2014); sentencia reseñada en mi voto particular a la STS 139/2015, de 25 de marzo (LA LEY 30006/2015)).
Además, y en esta línea también conviene precisar que esta extensión de la indemnidad patrimonial hacia el resarcimiento de los daños contractuales, con similar fundamento en la contratación bajo condiciones generales, resulta igualmente predicable tanto de los «procesos de integración contractual» en donde el órgano jurisdiccional nacional, con respaldo de consumidor, realice dicha integración de la cláusula abusiva para conservar la eficacia del contrato, como en los supuestos de «nulidad contractual que se deriven en el ámbito de la contratación predispuesta de productos financieros complejos», en donde la normativa sectorial no puede excluir ni la aplicación sustantiva del Derecho de la contratación nacional, supuesto del presente caso, ni la aplicación transversal del marco de protección de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) en la contratación predispuesta, caso de la significativa STJUE de 2 de abril de 2020 (LA LEY 12070/2020), asunto C-500/18, que extiende la protección del principio de transparencia también al «inversor o cliente minorista».
En segundo lugar, y con igual innovación jurisprudencial, la sentencia también avanza en la plena indemnidad patrimonial del consumidor al declarar un «nuevo reequilibrio del efecto restitutorio que se deriva de la cláusula declarada abusiva». En este sentido, resulta muy destacable la declaración que realiza esta sentencia sobre el alcance recíproco de este efecto restitutorio, en donde limita el derecho de la entidad financiera a la devolución o reembolso del capital transferido y, en su caso, al pago de los intereses de demora, según el tipo legal establecido; «con lo que excluye de dicho efecto restitutorio el posible pago de los intereses remuneratorios derivados por el capital prestado».
No obstante, y sin perjuicio de estas importantes declaraciones, la valoración de esta sentencia también debe realizarse desde el análisis preferente que presenta la «perspectiva conceptual y metodológica» que informa su sentido y alcance. En el actual contexto de la doctrina jurisprudencial, y desde una lectura atenta de la sentencia, se constata que estos avances hacia la plena protección patrimonial de los consumidores se realizan, una vez más, con base en el «fundamento primario del principio de efectividad de la Directiva», contemplado en sus artículos 6.1 y 7.1, esto es, desde su proyección lógico jurídica con los principios derivados de la «no vinculación de la cláusula abusiva y del efecto disuasorio de la declaración de abusiva, apartado 86, párrafo cuarto de la sentencia».
Desde esta perspectiva conceptual y metodológica, por tanto, la sentencia debe valorarse como un claro exponente, si se quiere corolario, de la «decidida y firme posición doctrinal del TJUE en pro de la valorización del principio de efectividad como expresión misma de la eficacia plena de la Directiva y de sus objetivos y funciones encomendadas».
Principio de efectividad, así entendido que, a su vez, guarda una estrecha conexión o relación con el denominado «principio de cooperación leal» (entre otros textos, artículo 4.3. TUE). Sin perjuicio de su alcance general de cara al recíproco deber de lealtad entre los Estados miembros y las instituciones de la Unión Europea, la jurisprudencia del TJUE concreta o precisa dicho principio «en asegurar la plena eficacia del Derecho de la Unión Europea y la consecución de sus objetivos, (entre otras, STJUE de 10 de marzo de 2022, asunto C-177/20 (LA LEY 21591/2022))». Desde esta inequívoca perspectiva de análisis, como se ha indicado, la sentencia que comentamos se erige en un claro exponente del posicionamiento del TJUE en la medida en que enfatiza «el alcance delimitador, si se quiere conformador, del principio de efectividad en la correcta aplicación del Derecho nacional», especialmente en aquellas materias o asuntos que inciden en el ámbito de aplicación de la Directiva y de sus objetivos. Esta es la conclusión que, de un modo claro y preciso, se desprende de los apartados 60 y 64 de la sentencia, en donde se advierte que, aunque la Directiva no regula expresamente las consecuencias derivadas de la invalidez del contrato, no por ello se puede modificar su ámbito de protección, esto es, «su contenido sustancial»; ni comprometer la mayor eficacia de dicha protección. Por lo que la interpretación de las normas nacionales debe ser compatible con el Derecho de la Unión y, en particular, con «los objetivos perseguidos por la citada Directiva».
Dicho de otra forma, también en los propios términos del TJUE, que dicha interpretación se debe realizar «con arreglo a la luz de la letra y a la finalidad de las directivas»,(STJUE de 30 de abril de 2014 (LA LEY 46630/2014), asunto C-26/13 y de 21 de enero de 2015, asunto C-482/13 (LA LEY 28/2015)).
Posición que se encuadra, por lo demás, en una reiterada doctrina jurisprudencial del TJUE en pro de la compatibilidad de las normas nacionales sobre invalidez contractual: «cuando conducen a resultados más ventajosos para los consumidores, implementando el marco mínimo de protección requerido por la Directiva» (entre otras, STJUE de 15 de marzo de 2012 (LA LEY 18968/2012), Asunto C-453/10).
Con todo, esta posición del TJUE también abunda en la línea metodológica expuesta de esa inequívoca exigencia de aplicación sustancial de la Directiva. Exigencia que alcanza o caracteriza no solo su aplicación a través de las notas de «transversalidad e integridad», es decir, sobre todo tipo de cláusulas predispuestas y sobre el contenido íntegro de la reglamentación, sino que también precisa el resultado de su aplicación mediante una necesaria «interpretación extensiva de sus principios y reglas», (entre otras y con relación al principio de transparencia como adalid de la Directiva SSTJUE de 20 de septiembre de 2017 (LA LEY 123057/2017), asunto C-186/16, de 21 de diciembre de 2016, asunto C-154/15 (LA LEY 179803/2016), de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 (LA LEY 6612/2015) y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 (LA LEY 46630/2014)).
Sin embargo, lamentablemente, el actual contexto jurisprudencial parece estar presidido por la quiebra de esta necesaria interpretación extensiva de los principios y reglas que definen el marco de aplicación de la Directiva y su influjo armonizador.
En esta línea, y por encima de lo que resulta razonable en estas tareas de conformación y adecuación del Derecho nacional, resulta obvio que la reciente doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo ha favorecido la creación de un auténtico «círculo vicioso» en la aplicación última de la Directiva a los casos concretos; mediante una suerte de «interpretaciones restrictivas, limitativas o fragmentarias» de los elementos conceptuales que deben presidir la correcta aplicación de la Directiva. Esta impostura comporta serios problemas para nuestro sistema jurídico, no solo porque obstaculiza la debida armonización que debe operar la Directiva, dado el señalado interés público y general que informa tanto su aplicación, como la consecución de estos objetivos y cometidos, sino también, y a efectos internos porque la articulación de dicha interpretación restrictiva también se proyecta negativamente sobre nuestra propia ciencia jurídica, desnaturalizando la aplicación conceptual de numerosas categorías y figuras y, en consecuencia, dando paso a una situación de «inseguridad y desconfianza jurídica paralela al aumento y eternización de la litigiosidad en nuestro país».
Pensemos, solo a título de ejemplo, como el Tribunal Supremo, en contra de toda lógica ha sustentado recientemente la calificación de la «comisión de apertura» como un elemento principal del contrato de préstamo, con lo que inevitablemente se reduciría injustificadamente la extensión del marco de protección del propio artículo 4.2 de la Directiva.
Del mismo modo que también, en contra de todo acervo jurídico, propugnó idéntica calificación para la «cláusula de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario» y, a su vez, para «la accesoriedad del préstamo respecto de la garantía hipotecaria»; todo ello en una forzada interpretación contractual que condujera la aplicación de la acción hipotecaria sin contar con la debida autorización del consumidor, que bien podía rechazarla y acudir al ámbito del juicio declarativo.
II. La improcedencia de los consabidos argumentos de «orden sistémico, buena fe del predisponte y seguridad jurídica» como criterios limitativos de la eficacia plena de la Directiva
En fin, fuera de estos supuestos y otros en los que la interpretación restrictiva se cierne directamente sobre los mismos principios de la Directiva, la presente sentencia también es relevante no solo por ser exponente del firme pronunciamiento del TJUE en favor del influjo armonizador de la Directiva sobre nuestro Derecho nacional, sino también por ser un «corolario o conclusión argumentativa», en contra de los tradicionales argumentos esgrimidos por nuestro Tribunal Supremo para sustentar, precisamente, las razones últimas de esas interpretaciones restrictivas o limitativas en la aplicación de los principios de la Directiva; casos de los consabidos argumentos en favor del «orden sistémico, del principio de buena fe del predisponente y del principio de seguridad jurídica». Argumentos que, desde una «aplicación autónoma de la Directiva», la sentencia declara impertinentes con una firmeza y contundencia que entronca con la paradigmática STJUE de 21 de diciembre de 2016 y con la reciente STJUE de 17 de mayo de 2022, pues al igual que estas sentencias su argumentación refleja una «encendida defensa del principio de efectividad como expresión misma de la aplicación plena de la Directiva».
En efecto, la sentencia parte de la plena eficacia de la Directiva en la consecución de los objetivos y cometidos de su marco de armonización; de ahí, apartado 60, que recalque que la regulación del Derecho nacional, como su propia interpretación, añadimos nosotros, «no pueda comprometer o modificar la amplitud de la protección otorgada por la Directiva, esto es, su contenido esencial», tal y como ya se declaraba en la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016.
Desde este enfoque, la sentencia confirma la falta de pertinencia o improcedencia de los consabidos argumentos que ya fueron utilizados para sustentar la retroactividad limitada o ex nunc de la cláusula suelo declarada abusiva y que, pese a ello, se han seguido manteniendo por el Tribunal Supremo. Hasta ahora, pues esta sentencia es directamente aplicable al respecto y no deja lugar a posibles reinterpretaciones.
En primer lugar, como no puede ser de otro modo, la sentencia destaca el principio de buena fe como principio inspirador de la Directiva para declarar, acto seguido, apartado 81, una importante consideración que se extrae de la aplicación de este principio en el sistema normativo de la Directiva, es decir, que la declaración de abusividad de la cláusula comporta la «calificación de un ilícito contractual» que impide que el infractor pueda ser indemnizado de las consecuencias que se deriven de la nulidad de la cláusula abusiva y, en su caso, de las consecuencias que se deriven de la nulidad del contrato, (principio de efectividad y su lógica correlación con el efecto disuasorio de la Directiva).
Similar consideración, por sorprendente que pueda parecer en este contexto jurisprudencial, a la que ya anticipó la sentencia del Tribunal Supremo 464/2014, de 8 de septiembre (LA LEY 143790/2014), con relación al principio de transparencia como control de legalidad de la contratación predispuesta y la correspondiente sanción de su vulneración como incumplimiento de un «especial deber contractual», contrario al principio de buena fe.
Por lo que en suma, a partir de la rotundidad de esta sentencia, ya no cabe duda alguna de que el predisponente que incorpora una cláusula que finalmente es declarada abusiva infringe un especial deber en este modo de la contratación; una vulneración de la legalidad que es calificada de lícito contractual y que impide que su comportamiento pueda considerarse de buena fe, bien para obtener compensaciones o ventajas derivadas de la cláusula abusiva, o bien y sobre todo, para tratar de limitar la aplicación directa de los principios de la Directiva.
Como he reiterado, en más de una ocasión, el «concepto de abusividad comporta intrínsecamente la idea de sanción propia de los actos antijurídicos, de forma que el ordenamiento jurídico no puede ser interpretado de un modo neutral o equidistante».
La misma conclusión debe alcanzarse respecto a las infracciones del principio de transparencia por la falta de información en la comercialización y contratación de productos financieros complejos, pues su regulación sectorial no puede excluir la aplicación de los principios generales del Derecho de la contratación, dado que en estos supuestos el predisponente no solo incurre en una mera infracción administrativa, sino que su comportamiento, esto es, «su práctica de contratación», también comporta un abuso y como tal un ilícito contractual que vulnera el principio de buena fe.
En segundo lugar, y con la misma rotundidad, la sentencia también resalta la aplicación autónoma de la Directiva, es decir, la aplicación plena de su régimen o sistema normativo con relación al concepto general de la estabilidad de los mercados financieros, el «denominado orden sistémico».
En este sentido, apartado 83, concluye que el argumento tan reiterado del orden sistémico de los mercados financieros resulta «impertinente o improcedente para eludir los objetivos perseguidos por la Directiva».
La razón de ello, como también he tenido ocasión de resaltar, no es otra que entender que dicho orden sistémico ya viene implícito, considerado normativamente, en el propio sistema de la Directiva, especialmente en la aplicación de sus principios y en la consecución de los intereses generales y públicos que vienen comprendidos en sus objetivos y funciones. Como se sabe, «la Directiva no solo protege a los consumidores, como si de un objetivo estanco se tratara, sino también el correcto funcionamiento del mercado interior».
Por último, apartado 72 y siguientes, la sentencia subraya, con idéntico fundamento, que la aplicación plena de la Directiva en el presente caso, esto es, su extensión hacia la indemnidad patrimonial del consumidor y el reequilibrio del efecto restitutorio no puede ser contraria o incompatible con el «principio de seguridad jurídica».
Así es, el principio de seguridad jurídica en el ámbito del Derecho de la Unión Europea, al margen de otras consideraciones, «comienza o se inicia con la propia aplicación de los principios y criterios de la Directiva» y, en particular, con la prohibición y correspondiente sanción de la cláusula predispuesta que resulte abusiva; de forma «que no hay seguridad jurídica que no se asiente previamente en la certidumbre de la aplicación de sus normas». La sentencia, por lo demás también destaca que esta conclusión se corresponde con el denominado «principio de proporcionalidad».
III. El espacio armonizado europeo como «sistema normativo». Centralidad y transversalidad de la Directiva 93/13/CEE. Su función como «Código europeo» de la contratación bajo condiciones generales: equidad y correcto funcionamiento del Mercado interior europeo
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, y en esta línea conceptual y metodológica, también conviene destacar que el principio de efectividad, como expresión o método de la eficacia plena de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (entre otras, STJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos C-96/16 (LA LEY 101899/2018) y C-94/17), nos informa de cómo el espacio armonizado europeo de condiciones generales de la contratación responde, prima facie, a la noción de un «sistema propio y diferenciado» que proyecta su función conformadora sobre nuestro Derecho nacional.
La autonomía de este sistema normativo, que ha constituido una de las señas de identidad de la jurisprudencia del TJUE, prácticamente desde sus inicios (entre otras, SSTJUE de 5 de febrero de 1963, asunto C- 26/62 y de15 de julio de 1964, asunto C-6/64) descansa, a su vez, en la «base jurídica» que nos proporciona la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), «especialmente en la decantación y desarrollo conceptual de sus nuevos principios y directrices». De ahí, que la jurisprudencia del TJUE insista en la idea de que el órgano jurisdiccional nacional viene obligado a interpretar el Derecho nacional desde su conformidad o adecuación con el Derecho de la Unión, «con arreglo a la luz de la letra y a la finalidad de los principios de las Directivas» (entre otras, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (LA LEY 46630/2014), asunto C-26/13 y de 21 de enero de 2015, asunto C-482/13).
Este carácter sistémico de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), en orden al marco de armonización del espacio europeo de la contratación bajo condiciones generales, ha sido destacado, de forma muy reiterada, por la jurisprudencia del TJUE en atención a las citadas notas de «transversalidad u horizontalidad» que caracterizan su ámbito de aplicación (entre otras, STJUE de 6 de julio de 2017 (LA LEY 82293/2017), asunto C-290/16). De forma que, por una parte, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) resulta de aplicación, tanto de oficio como de modo general, en todo «el ámbito material del derecho de consumidores de la Unión Europea» (STJUE de 21 de abril de 2015, asunto C-377/14) y, por otra parte, resulta de aplicación a todos los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en «todos los sectores de la actividad económica», como también, si es del caso, de forma concurrente con las otras disposiciones de la normativa europea en materia de protección de consumidores (STJUE de 16 de noviembre de 2010, asunto C-, 76/10).
Por lo que la interrelación de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), como eje central de referencia conceptual para la aplicación de otros actos regulatorios de la Unión Europea, es cada vez «más extensa e intensa» conforme se van desarrollando o implementando los distintos sectores económicos del Mercado interior europeo; casos, entre otros muchos, del reciente Reglamento 2019/1150/UE (LA LEY 11892/2019), sobre Equidad y Transparencia en los servicios de interrelación en línea, así como de los Reglamentos 2022/1925/UE (LA LEY 21630/2022) y 2022/2065/UE (LA LEY 22694/2022) sobre Mercados y Servicios Digitales, respectivamente.
No es de extrañar, por tanto, que el Comunicado de la Comisión, de 27 de septiembre de 2019, subraye este papel central que desempeña la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) como «instrumento normativo para lograr la equidad y el buen funcionamiento del Mercado interior europeo».
En este contexto es donde la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) juega ya el papel de un verdadero «Código Europeo de la contratación bajo condiciones generales», pues en la decantación de sus principios y directrices están las claves interpretativas que ordenan el Espacio Europeo de este importante sector: su régimen jurídico y los derechos de los consumidores.
Esta centralidad, así entendida, concuerda con los objetivos entrelazados, si se quiere conexos, que persigue el marco de armonización de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), según sus propias consideraciones que se sitúan en la exigencia de un ámbito de protección eficaz de los derechos de los consumidores y su correlativa proyección en el correcto funcionamiento del Mercado interior europeo.
Objetivos generales que, a su vez, concuerdan con el interés general y público que preside la aplicación de los principios y directrices de la Directiva en la conformación de este espacio europeo dado que, según la jurisprudencia del TJUE: «dicha Directiva en su totalidad constituye una disposición imprescindible para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Comunidad Europea, especialmente para la elevación del nivel de vida y de calidad de vida en el conjunto de esta» (STJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08 (LA LEY 187264/2009)).
Por lo que, en definitiva, la correcta adecuación de nuestro Derecho nacional al Derecho europeo comienza, conceptualmente, por comprender el sistema normativo de la Directiva, de sus nuevos fundamentos y principios.