«Las actuaciones judiciales serán públicas», proclama nuestro texto constitucional, (1) una previsión que se encuentra presente en gran parte de los ordenamientos jurídicos y que se contrapone con el deseo (a veces necesidad) de algunas partes de restringir e, incluso, prohibir el acceso de terceros a la información y documentación obrante en ciertos litigios por, entre otros motivos, las consecuencias que estos puedan tener para su reputación institucional. Esta publicidad puede suponer un obstáculo para las partes que no quieran revelar información relativa a sus secretos comerciales, estrategias empresariales, o las vicisitudes de su situación financiera; más aún cuando su trascendencia pueda incluso afectar a la cotización bursátil de estas empresas en los mercados.
La confidencialidad se erige una de las notas características del arbitraje y una de sus principales ventajas
Con el fin de salvaguardar este interés de las partes y evitar los efectos perniciosos que, en ocasiones, puede provocar el principio de publicidad que rige en las actuaciones judiciales, la confidencialidad se erige una de las notas características del arbitraje y una de sus principales ventajas. Se trata, en muchas ocasiones, de la principal razón por la que las partes deciden acudir a este método de resolución de disputas en las que los árbitros, las partes y la institución arbitral tienen la obligación de no divulgar lo discutido y acaecido en el procedimiento. (2)
La confidencialidad en el arbitraje es un elemento tratado por gran parte de los textos reguladores del procedimiento arbitral. Si bien no es tan frecuente su plasmación en la legislación interna de los Estados, sí lo es en los reglamentos de las cortes de arbitraje (comercial) y los principales textos de soft law en materia de arbitraje. Se trata de una cuestión reconocida de forma implícita que se da por supuesta en todos los procedimientos arbitrales, una «presunción» (3) con un arraigo tal que algunos autores la elevan a la categoría de «dogma». (4)
En España la confidencialidad en el arbitraje sí ha sido regulada por el legislador. El artículo 24.2 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) establece de forma expresa que «[l]os árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales». Atendiendo a los reglamentos de las cortes de arbitraje, el artículo 22.3 de las Reglas CCI permite a las partes solicitar al tribunal arbitral la implantación de medidas para reforzar la confidencialidad en el arbitraje y proteger los secretos industriales. El artículo 30.1 de la London Court of International Arbitration establece como «principio general» el compromiso de guardar secreto sobre todas las resoluciones y documentos producidos en el procedimiento arbitral, que afecta a todos los involucrados en el mismo. En materia de soft law, las Reglas IBA sobre la Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional establecen en su Artículo 3.13, para el contexto de una fase de producción documental o Discovery, que los documentos producidos por orden del tribunal también se ven igualmente afectos por este deber de confidencialidad, quedando su uso limitado al propio procedimiento arbitral. En cualquier caso, aun cuando no venga impuesta por los textos aplicables, es habitual que las partes la acuerden al inicio del procedimiento, como recomienda UNCITRAL. (5)
En definitiva, se trata de una nota consustancial al arbitraje, que como tal debe ser cumplida tanto por las partes como por el tribunal arbitral, que tiene además el deber de velar por su protección. Ahora bien, ¿cuáles son las consecuencias del incumplimiento de este deber fundamental? ¿Qué puede hacer la parte damnificada ante una filtración de información confidencial que suponga un incumplimiento del mismo? Pese a lo explicado, estos mismos textos que regulan la confidencialidad en el arbitraje y proclaman su importancia no incluyen la sanción o las consecuencias que debe acarrear su incumplimiento.
Y es que es complicada la fijación de una sanción generalizada para la violación de este principio. No todas las filtraciones tendrán la misma finalidad, ni la misma entidad, ni por ello perjudicarán a los sujetos involucrados de la misma forma. No obstante, la doctrina coincide en que tal incumplimiento debe acarrear sanciones «ejemplificativas», (6) desde su toma en consideración a la hora de dictar el laudo, (7) hasta la imposición de indemnizaciones o sanciones. (8)
Como ejemplo de una condena en daños como consecuencia de una vulneración del deber de confidencialidad, el caso G. Aita c. A.Ojjeh (1986), ante la Corte de Apelaciones de París, (9) supone un precedente de especial interés. Dictado el laudo arbitral (en Londres), la demandada interpuso una acción de nulidad ante los tribunales franceses. La acción de nulidad fue inadmitida por falta de competencia territorial; un defecto considerado tan evidente que se concluyó que la acción de nulidad se había iniciado de mala fe y así, al llevar la cuestión a la jurisdicción ordinaria, (10) se había provocado la publicidad de la información confidencial del caso. En consecuencia, la demandante de nulidad tuvo que indemnizar los daños causados a su contraparte como consecuencia de la publicitación de lo discutido en el arbitraje.
Atendiendo al Derecho español en particular, algunos autores se refieren al incumplimiento de la obligación de confidencialidad como susceptible de dar origen a la anulación del laudo. (11) No obstante, como viene reiterando en los últimos años la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, sólo una infracción que suponga una vulneración de derechos fundamentales (y más concretamente, una causante de indefensión) puede dar lugar a la anulación del laudo. (12) Así lo consideró el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias (Las Palmas), desestimando una acción de nulidad que traía causa de una infracción del deber de confidencialidad aduciendo que «[n]o se ha señalado por la parte actora […] qué específica indefensión le ha ocasionado la supuesta entrega» de documentación confidencial, ya que «[n]o puede entenderse producida la lesión de derechos denunciada porque […] no toda infracción procesal produce una indefensión material». (13)
No obstante, sí encontramos casos en el Derecho comparado en los que se anulan órdenes y resoluciones arbitrales con base en una violación del deber de confidencialidad
No obstante, sí encontramos casos en el Derecho comparado en los que se anulan órdenes y resoluciones arbitrales con base en una violación del deber de confidencialidad. Por ejemplo, en el Reino Unido, en Oxford Shipping Co. LTD. v. Nippon Yusen Kaisha (1984), se anuló una orden procesal por la que el tribunal arbitral permitió que las vistas del procedimiento se celebrasen de forma conjunta con las vistas de otro procedimiento arbitral distinto, comprometiendo así este carácter secreto y privado del procedimiento. (14)
También existen casos en los que los tribunales de la jurisdicción ordinaria intervienen para impedir infracciones del deber de confidencialidad llevadas a cabo al margen del procedimiento arbitral como tal, en el marco de otro procedimiento (judicial) distinto. Por ejemplo, también en el Reino Unido, en Hassneh Insurance Co. of Israel v. Mew (1993), una de las partes del procedimiento arbitral, una vez concluido el mismo, intentó hacer uso de documentos en éste obtenidos para un proceso judicial posterior. A petición de la parte damnificada, el juzgado dictó una orden («injuction») prohibiendo la divulgación y utilización de dicha documentación fuera del arbitraje. (15)
No obstante, en muchas ocasiones, se trata de incumplimientos que son difíciles de sancionar, así como de detectar e imputar a su verdadero culpable. Por ello, como en tantas otras ocasiones, la solución pasará por la prevención y no por la sanción, siendo recomendable que las partes hagan uso de las facultades que, como hemos visto, las distintas reglas de arbitraje facilitan para solicitar que el tribunal arbitral adopte las «medidas necesarias» con el fin de «proteger los secretos comerciales y la información confidencial» (16) y «establecer los términos de esta confidencialidad». (17)