El Supremo va más allá de la más que conflictiva jurisprudencia sobre la interpretación del polémico artículo 57 de la LOEX (LA LEY 126/2000), conforme a la cual, para dictar la orden de expulsión por la estancia irregular de los extranjeros en España se requiere la concurrencia de circunstancias que permitan apreciar una gravedad de la conducta, y en el caso, aborda la cuestión de si esas concretas circunstancias pueden y deben tomarse en consideración solo al inicio del procedimiento en vía administrativa o si, por el contrario, deben valorarse a la vista de las pruebas aportadas tanto en el previo procedimiento administrativo, en un momento posterior a su iniciación, o incluso en la vía jurisdiccional.
En el caso, se da la circunstancia de que en la resolución sancionadora inicial del procedimiento en que se dictó el acto de expulsión, no se hace referencia a circunstancia de agravación añadida a la mera estancia en territorio español del interesado, para imponer la orden de expulsión y la prohibición de entrada; es decir, la polémica sobre la exigencia de la concurrencia de circunstancias que justificaran la orden de expulsión se suscita ya en vía jurisdiccional y tanto la sentencia del Juzgado como la del Tribunal territorial de Madrid, confirman la decisión de la Administración, estimando que el recurrente no había aportado pruebas sobre la no concurrencia de tales circunstancias en el momento inicial del procedimiento administrativo sancionador.
El recurrente fue requerido por Agentes de la Policía Nacional para que se identificara y en ese momento no llevaba documento de identificación alguno, procediéndose a su detención en ese mismo día y a la incoación del procedimiento sancionador, y al día siguiente, el ahora recurrente presenta un escrito haciendo alegaciones a la apertura del procedimiento, poniendo en conocimiento del instructor ser titular de pasaporte de su país, que se encontraba en España habiendo realizado la entrada por puesto fronterizo, donde desarrollaba un trabajo y convivía con un familiar, residente legal en España, suplicando que no se acordase la incoación del procedimiento sancionador o, de manera subsidiaria, que no se decretase la expulsión, sino que se le impusiera una sanción de multa; y tan solo 15 días después, se dicta la propuesta de resolución, sin referencia a los hechos alegados por el recurrente, y dos meses después, se dicta la resolución ordenando la expulsión que se había propuesto por el instructor.
Critica el Supremo que en las precedentes instancias no se tuvieran en consideración las pruebas que fueron aportadas y que solo se tuviera en cuenta como hecho base, el encontrarse indocumentado, sin constar la entrada en España, careciendo de domicilio en nuestro país y sin ningún tipo de arraigo en España.
En la medida en que la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa por la infracción grave de la estancia irregular en el territorio nacional de un extranjero, requiere de un juicio de proporcionalidad, en el que se tengan en cuenta las circunstancias que concurran en el sancionado -en particular aquellas que puedan comportar un agravamiento de la conducta respecto de la mera estancia-, ese juicio de proporcionalidad, no solo debe realizarse por la Administración al dictar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sino que también deben realizarlo los Tribunales al revisar las resoluciones, para lo que han de tener en cuenta las pruebas aportadas, no solo en vía administrativa sino también en vía jurisdiccional.
Dicho de otro modo, la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión puede ser revisada a lo largo de todo el procedimiento. En la revisión jurisdiccional deben atenerse a las alegaciones realizadas por los ciudadanos y las pruebas aportadas, se hayan invocado o no en la previa vía administrativa.
En el caso, con ocasión de la demanda de inicio del procedimiento abreviado ante el Juzgado, se aportaron el pasaporte en vigor del recurrente, con sello de entrada en España, certificado de empadronamiento en esta Ciudad de Madrid, desde el día 23 de mayo de 2019, empadronamiento que, como era obligado, fue renovado en fecha 23 de mayo de 2020. Se acredita, así mismo, que tenía suscrita una póliza de seguro de asistencia sanitaria desde el día 1 de enero de 2020, siendo atendido en los Servicios de Urgencias del Hospital Clínico San Carlos de esta Ciudad, en fecha 28 de abril de 2019, constando también documentación acreditativa de envío de dinero a su País.
El Supremo entiende que no concurren circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en España que justificara la orden de expulsión, que debe anularse.