I. Contexto interpretativo: una sentencia que «implementa y precisa los parámetros del juicio de abusividad» de la STJUE de 3 de marzo de 2020 (de la Circular 8/1990 a la Circular 5/1994)
Cuando formulé el voto particular a la STS 669/2017, de 14 de diciembre (LA LEY 172634/2017), al que se adhirió mi compañero Francisco Javier Arroyo Fiestas, se advirtió que la cuestión debatida, desde la aplicación preferente de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), no era la legalidad del IRPH como índice de referencia, ni su posible manipulación por las entidades bancarias si no, más bien, el correcto cumplimiento «del especial deber de información» de las entidades bancarias acerca del alcance y funcionamiento concreto del mecanismo de este índice de referencia, «su método de cálculo», de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar, sobre la base de criterios comprensibles y precisos, las consecuencias económicas potencialmente significativas de dicho índice sobre las obligaciones financieras que asumía y que, a su vez, también estuviera en condiciones de valorar correctamente otras posibles ofertas de contratación.
Sobre esta cuestión, que sigue siendo el tema central y el objeto de la reciente STJUE de 13 de julio, (LA LEY 145862/2023) el voto particular ya precisó que el índice de referencia IRPH, tanto por su método de cálculo, como por su propia configuración, hoy constituía un «índice peculiar» que lo distinguía respecto de los otros índices de referencia, «pues incluía comisiones y gastos y además se calculaba con base en una media no ponderada»; por lo que representaba una complejidad añadida de comprensibilidad que debía ser atendida, activamente, con una información adecuada por parte de la entidad bancaria.
Así mismo, se puntualizó que conforme a la Circular 8/1990 (LA LEY 2445/1990), Anexo VII, era exigible la información de «su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales». Todo ello, máxime cuando la misma jurisprudencia del TJUE, en el marco de las disposiciones legales o reglamentarias, supuesto del presente caso, exigía del profesional que informara adecuadamente del alcance de éstas, especialmente, sobre aquellos aspectos o cuestiones que resultaran de interés para los consumidores (SSTJUE de 26 de abril de 2012, C-472/10 (LA LEY 43161/2012), de 21 de marzo de 2013, C-92/11 (LA LEY 16295/2013) y de 23 de octubre de 2014, C-359/11 (LA LEY 144043/2014)). Hasta el punto de que el Reglamento (UE) del Parlamento y del Consejo de 8 de junio de 2016 (LA LEY 10581/2016), sobre índices de referencia, también subrayaba este especial deber de las entidades de «facilitar una información adecuada de dichos índices a los consumidores».
La STJUE de 3 de marzo de 2020 (LA LEY 5090/2020), por mor de la petición de decisión prejudicial planteada (C-125/18), «centró parcialmente» el examen de las disposiciones nacionales en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (LA LEY 1668/1994) (apartado 12 de la sentencia) , y, particularmente, en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (LA LEY 2445/1990) del Banco de España (apartado 53 de la sentencia), pero no así respecto de la Circular 5/1994, de 22 de julio (LA LEY 2818/1994) que, precisamente, «obligaba a adaptar determinados aspectos de la citada Circular 8/1990 (LA LEY 2445/1990)».
Pese a esta información incompleta, la sentencia del TJUE exigió que se facilitará, de un modo comprensible, el funcionamiento concreto del cálculo del IRPH y que, a su vez, se suministrará la información sobre la evolución en el pasado de dicho índice.
Nuestro Tribunal Supremo, en una interpretación claramente restrictiva de los especiales deberes de información (principio de transparencia), a cargo de las entidades bancarias consideró, entre otras, STS 595/2020, de 12 de noviembre (LA LEY 151545/2020) (fundamento de derecho cuarto, apartado 1 de la sentencia), que la STJUE, en el citado apartado 53, concluía que la exigencia de transparencia quedaba cumplida «conforme a la publicación de la Circular 8/1990 (LA LEY 2445/1990) en el BOE; particularmente de su Anexo VIII», relativo a los «Tipos de referencia oficiales de mercado hipotecario. Definición y fórmula de cálculo», en donde, con un lenguaje estrictamente financiero, sólo hay que acudir a dicha Circular para comprobarlo, se definían las distintas variantes del IRPH (bancos, cajas de ahorros y entidades).
Respecto a la insalvable condición o exigencia de la información acerca de la evolución pasada de dicho índice, en contra de lo sustentado en los supuestos de la cláusula suelo y del préstamo multidivisa (fundamento quinto de la sentencia), el Tribunal Supremo consideró que aunque el índice no superara el control de transparencia en este aspecto, no por ello significaba que fuera automáticamente y siempre abusivo, de forma que concluyó que dicho índice, al ser oficial, no podía vulnerar el principio de buena fe, del mismo modo que su evolución no dependía de la voluntad del predisponente y que, a su vez, no había un desequilibrio importante dado que al IRPH se le aplicaba un diferencial positivo menor que el de otros índices y que, en suma, su diferencia económica con otros índices, en el momento de la contratación, no era especialmente significativa (apenas un punto con relación al euríbor).
Como se observa, el importante contenido de la Circular 5/1994 (LA LEY 2818/1994), para el control de transparencia y el juicio de abusividad del IRPH pasó totalmente desapercibido para ambas sentencias, oscurecido tras la Circular 8/1990 (LA LEY 2445/1990) y la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, hasta el extremo, ya de por sí significativo, que la sentencia del Tribunal Supremo menciona la Circular 5/1994 (LA LEY 2818/1994)«a los solos efectos de recalcar la legalidad y publicidad del índice del IRPH» (fundamento de derecho cuarto, apartado 2, (V) de la STS 595/2020 (LA LEY 151545/2020).
II. El cambio de escenario: las advertencias de la definición del IRPH como una «TAE en sentido estricto» y de la necesidad de aplicar un «diferencial negativo» a dicho índice, como elementos necesarios y relevantes para la debida información al consumidor
La petición de decisión prejudicial planteada en el asunto C-265/22 y también, por qué no decirlo, la convincente exposición de la representación de los consumidores en la vista celebrada, ha tenido «el acierto» de ofrecer una información completa del marco normativo nacional aplicable al caso, especialmente en atención a la «ineludible aplicación» de la citada Circular 5/1994 (LA LEY 2818/1994), que, como se ha señalado, en cumplimiento de la propia Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (LA LEY 1668/1994), vino a «adaptar imperativamente» determinados aspectos de la reiterada Circular 8/1990 (LA LEY 2445/1990).
En el «trascendental preámbulo de dicha Circular» es donde se facilita los elementos conceptuales imprescindibles para la correcta comprensión, por el consumidor, del alcance y funcionamiento del índice IRPH y, con ello, los presupuestos para la realización del control de transparencia y del juicio de abusividad, esto es, los «nuevos parámetros para el juicio de abusividad que, sin duda, establece la STJUE de 13 de julio de 2023 (LA LEY 145862/2023)» (entre otros, apartado 69 de la sentencia).
En efecto, el TJUE considera «pertinente y necesaria» la información al consumidor sobre las advertencias que el preámbulo de la citada Circular establece acerca del alcance y funcionamiento del IRPH.
Dos son las advertencias que, de forma ineludible, debe realizar el profesional predisponente.
La primera, como ya adelantó el voto particular, es que el método de cálculo del IRPH «es peculiar» respecto a otros índices utilizados; en los propios términos de la Circular: «los tipos de referencia del IRPH son, de forma rigurosa, Tasas Anuales Equivalentes, pues incorporan el efecto de las comisiones».
De ahí que la propia STJUE, apartado 67, extienda el control de transparencia a las restantes comisiones eventualmente predispuestas que podrían reportar, inclusive, una doble retribución para la entidad bancaria.
La segunda advertencia, es que la aplicación del IRPH no sólo resulta perjudicial para el consumidor, sino también para el correcto funcionamiento del mercado: «pues su simple utilización directa como tipos contractuales, implicaría situar la Tasa Anual Equivalente de la operación, por encima del tipo practicado por el mercado».
De ahí que la Circular recalque la necesidad de que la aplicación de este índice vaya acompañada de un necesario «diferencial negativo» que la equilibre.
Sin estas obligadas advertencias, resulta imposible que un consumidor medio, por sí solo, pueda comprender el alcance y el correcto funcionamiento de este peculiar índice. Para la sentencia del TJUE considerar lo contrario (apartado 60 de la sentencia) supondría exigir al consumidor medio una actividad propia de la «investigación jurídica».
Pensemos, a mayor abundamiento, que si el propio Banco de España en la citada Circular reconoce que por «las peculiaridades de confección de estos índices por las entidades bancarias» le es imposible establecer una «tabla definitiva» de estos diferenciales negativos, de ahí que en el Anexo IX de la Circular elabore una tabla de los mismos a los solos efectos «meramente orientativos», cómo le va a ser posible a un consumidor medio, sin ninguna información al respecto, calcular dicho diferencial negativo por él mismo.
En definitiva, si como he dicho en alguna otra ocasión, la adecuación del Derecho nacional al Derecho europeo debe realizarse conforme a la «letra y espíritu de las Directivas», en el presente caso la sentencia del TJUE se apoya en la «misma letra de la normativa nacional para exigir la aplicación material y decidida de los principios de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993)».
Por lo demás, conviene precisar que la sentencia del TJUE, con los nuevos parámetros del juicio de abusividad, resulta «directamente aplicable» por los órganos jurisdiccionales, que a estos efectos aplican las Directivas europeas conforme a la interpretación que realiza el TJUE; por lo que no es necesario esperar a una ulterior sentencia del Tribunal Supremo.
Tampoco puede ya aplicarse la reiterada distinción entre falta de transparencia y posible no abusividad del índice, pues aparte, como ya señalé en el voto particular, de que la falta de la correcta información ya, de por sí, comporta un desequilibrio significativo en el derecho de información del consumidor, que le impide comparar correctamente otras posibles ofertas, la ausencia de la aplicación de este diferencial negativo determina, ineluctablemente, este desequilibrio desde el mismo instante de la contratación, pues con independencia de que dicho índice «suba, baje o se mantenga», el consumidor va a verse perjudicado en la medida de la no aplicación de este diferencial negativo.
Por último, también resulta descartable el posible argumento de que el preámbulo de la Circular no participa del rango normativo de la misma, dado que, en todo caso, en su Anexo IX, como se ha señalado, ya se establece un diferencial negativo a título orientativo y que dicho Anexo participa claramente de la eficacia normativa de la Circular.