I. Introducción
Aunque manteniendo la extensiva interpretación contra reo que, conscientemente, cofunde la «autenticidad» con la «inveracidad» para castigar como documento «simulado» la factura de contenido falso (que «falta a la verdad en la narración de los hechos», art. 3901-4º CP) aunque haya sido emitida por un autor «verdadero» (art. 390.1 (LA LEY 3996/1995)-2º CP), la sentencia 232/2022 de 14 de marzo (LA LEY 31132/2022) de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo ha sentado una doctrina positiva en el camino hacia la determinación jurisprudencial del concepto legislativamente indeterminado «documento mercantil», como objeto material del delito de falsedad tipificado en el artículo 392 CP. (LA LEY 3996/1995) Ha sido un paso en el buen sentido, pero lejos aún de alcanzar la seguridad jurídica reforzada que exige el principio de legalidad de los delitos (art. 25 CE (LA LEY 2500/1978)), certeza y taxatividad que al parecer sólo el legislador puede proporcionar, siguiendo las fórmulas ya inventadas en otros códigos penales como el alemán, el italiano y el portugués, que a modo de ejemplo se resumen ut infra.
Estas consideraciones no son nuevas pues, sin centrarse en el comentario de la indicada sentencia, ya han sido expuestas por el autor de estas líneas en otras ocasiones y particularmente en ESTA REVISTA (1) , centrando ahora la atención en los dos temas indicados, sin reiterar lo que no sea estrictamente necesario de lo manifestado en los anteriores trabajos.
II. El enigmático documento mercantil
La sentencia comentada da un paso en el buen sentido al reducir el ámbito del objeto material de la falsedad documental tipificada en el artículo 392 CP (LA LEY 3996/1995), expresado mediante el término complejo «documento mercantil», que en los códigos históricos viene siendo un paradigmático concepto jurídico penal indeterminado (más indeterminado aún en la vigente redacción de 1995 que suprimió la referencia a la «letra de cambio», limitante del ámbito del numerus apertus), que siempre ha sido un enigma, dada la contradictoria jurisprudencia que ha pretendido determinar ese concepto, enigma que, como se verá, se mantiene tras la emisión de la sentencia comentada.
Esta inseguridad jurídica, tan especialmente contraria al principio de legalidad de los delitos, se ve agravada por dos factores concurrentes: uno, su equiparación penológica a la falsificación por los particulares de documentos oficiales y públicos (2) , y otro, la a limine ya denunciada interpretación torcida, que considera casos de «simulación de documento» que inducen a «error sobre la autenticidad» (art. 390.1 (LA LEY 3996/1995)-2º CP) las facturas «autenticas» (firmadas y emitidas por la persona o entidad que figura en el documento como tal) de contenido falso, impunes por consistir en «faltar a la verdad en la narración de los hechos» (art. 390.1-4º), es decir, que estas facturas de contenido falso (falsedad ideológica impune para el particular según el artículo 392.1 CP (LA LEY 3996/1995)), que son documentos privados, se convierten en punibles cual si fueran documentos oficiales, merced a la torcida interpretación del término «autenticidad» que, en vez de circunscribirlo a la falsedad o verdad del que figura como emisor o del documento en sí en un sentido formal, lo traduce como «inveracidad» de su contenido narrativo, tema este desarrollado en el siguiente epígrafe.
Muy frecuentemente, y este es uno de tales supuestos, los problemas interpretativos a resolver por la jurisprudencia del Tribunal Supremo tienen su origen en el incumplimiento por el legislador de su deber ineludible de delimitar con claridad y precisión el ámbito del tipo delictivo, pues el juez que en cumplimiento del imperativo legal (art. 1.7 CC (LA LEY 1/1889)) del non liquet («no está claro», «tiene dudas») intenta aclarar ese enigma o rellenar la laguna que el legislador no ha sabido colmar, no siempre sometiéndose a las normas de interpretación establecidas por la ley (art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889)), evitando la analogía in malam partem (art. 4.2 CC (LA LEY 1/1889)), y las demás secuelas del principio de legalidad de los delitos que, exigentes de una seguridad jurídica reforzada (arts. 1.1 (LA LEY 2500/1978), 9.1 (LA LEY 2500/1978), 2 y 3, y 25.1 CE y 1 y 4 CP), se concretan en una necesaria interpretación estricta y rigurosa de la letra de la ley, que no tolera una exegesis extensiva contra reo, pues al ser la libertad un valor supremo del ordenamiento jurídico, con una exigencia también constitucional de vigencia «real y efectiva», las opciones o dudas en la aplicación de estas normas sancionadoras limitadoras de esa libertad y por ende excepcionales (todo lo que no está prohibido está permitido), hay que resolverlas conforme a los aforismos tradicionales in dubio pro reo, in dubio libertas, favorabilia sunt amplianda odiosa sunt restringenda et exceptio est strictissimae interpretationis. Obviamente, una oportuna lege ferenda liberaría a los jueces de suplir estas deficiencias legislativas y a los ciudadanos de una indebida criminalización secundaria en la aplicación de la ley penal, como en presente caso.
Hace años BACIGALUPO (3) calificó de «débil» la defensa del Tribunal Constitucional del principio de legalidad, debilidad que se mantiene, pues sigue considerando que sólo resultará afectado el derecho fundamental a dicho principio cuando sea «la subsunción de los hechos ajena al significado de los términos de la norma aplicada» o cuando se trate de «aplicaciones que por su soporte metodológico —una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante —o axiológica— una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional, conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios» (4) , y se mantiene esa debilidad porque los adjetivos y adverbios empleados llevan las dudas de legalidad a favor de la conservación de las sentencias o, en su caso, de las leyes cuya constitucionalidad en este punto se cuestione, en vez de seguir un criterio más exigente, considerando inconstitucionales las interpretaciones extensivas, cuando la interpretación literal, histórica, sistemática y sobre todo teleológica escrutando «el espíritu de las normas», ofrezcan una solución más ajustada al texto que marca los límites de la excepcional punición de un comportamiento. Además, hay que tener en cuenta que el artículo 4.2 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP faculta al juez para que inste al Gobierno que promueva la criminalización o la descriminalización de conductas que estimen no prohibidas por la ley penal o que deban dejar de estarlo de un modo total o parcial.
¿Cuál puede ser la causa de esta lesión del derecho fundamental a la legalidad penal, y la tratada en el siguiente epígrafe?, una buena hipótesis es que, de modo consciente o inconsciente en la búsqueda de una justicia material, se aplique el principio in dubio contra opulentibus (5) en vez de los restrictivos antes expresados derivados del principio de legalidad de los delitos, puesto que se formularon y se vienen manteniendo estas interpretaciones al subsumir conductas en tipos relativos a los delitos contra la Hacienda pública, que simulan gastos con facturas de contenido falso, resultando así agravada la pena del delito fiscal (art. 305 CP (LA LEY 3996/1995)), al considerar concurso de delitos (art. 77.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP) y no de normas o leyes (art. 8 CP (LA LEY 3996/1995)) la utilización de esas facturas falsas como instrumento de su comisión simulando deducciones de la base imponible, y conculcando además en este contexto la interpretación sistemática derivada de la propia jurisprudencia del Tribunal supremo, según la cual el delito contable del artículo 310 CP (LA LEY 3996/1995) se considerará acto preparatorio criminalizado que, si se intentara o consumara el delito tributario utilizando ese instrumento (que incluye las facturas falsas), se produciría un concurso de normas que, aplicando la regla 3ª del artículo 8º, el delito final absorbería el instrumental al ser más complejo y tácitamente contener como ejecutivo ese acto preparatorio, tema sobre el que vuelve y acredita ut infra.
III. El concepto extensivo de la «autenticidad»
Como en el epígrafe IV se relata, los códigos históricos optaron por definir diversas modalidades de falsedad documental (ocho, que se convirtieron en nueve en el código de 1944 y se mantuvieron en el de 1973), en vez de optar por una definición genérica acorde con la legislación comparada. El legislador de 1995, a su vez, mantuvo el mismo criterio casuístico en una torpe síncresis que redujo los nueve supuestos a cuatro, pero con una notable arbitrariedad al mezclar las dos modalidades genéricas básicas a la italiana (la falsedad ideológica sólo imputable a los funcionarios (6) —«Faltando a la verdad en la narración de los hechos», art. 390.1-4º—, y la falsedad material (7) —«Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial», art. 390.1-1º—), con otras dos modalidades específicas ambivalentes, al poder realizarse en forma de falsedad ideológica (genéricamente no imputables a los particulares, art. 390.1) y de falsedad material sí imputables a no funcionarios (los números 2º y 3º del mismo precepto que respectivamente rezan así: «Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad» y «Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que no han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho»), batiburrillo lógico sistemático ideal para sembrar la confusión y provocar interpretaciones tan creativas como extravagantes de los cauces de la legalidad penal.
Pues bien, al enfrentarse la Sala 2ª del TS con la tipicidad o atipicidad de las facturas de contenido falso, pero emitidas por el que figuraba como tal en las mismas, surgieron dos corrientes interpretativas. La primera, más respetuosa con el principio de legalidad y resistente a la tentación del in dubio contra opulentibus, consideró que se trataba de una falsedad ideológica no subsumible en los números 2º y 3º del artículo 390.1 y, en consecuencia, atípica al tratarse de particular su sujeto activo, y la segunda, en una interpretación forzada, consideró que era un supuesto subsumible en el número 2º, dándole al término «autenticidad» el significado «amplio» —¿analógico?— de «inveracidad» y sustituyendo el atributo de autoría del documento —autenticidad— por el adjetivo «genuino». Finalmente se asentó esta interpretación, «amplificadora» más que «amplia» (o, lo que es lo mismo, «extensiva» si no «analógica»), que retuerce el significado tradicional de «autenticidad» y, en todo caso, opta por la interpretación más contraria a la libertad y, en consecuencia, al principio de legalidad de los delitos.
Ya la interpretación literal es discutible que admita este resultado ampliatorio, carácter que reconoce la jurisprudencia y la propia sentencia luego comentada al admitir que existe otra más estricta, y es ya discutible porque incluso partiendo de la primera acepción de «autentico» en el diccionario de la RAE («Acreditado como cierto y verdadero por los caracteres o requisitos que en ello concurren»), el ejemplo que punto y seguido figura en el texto —«Es un goya auténtico»— evidencia el significado de autentico como pertenencia a su autor. Por otra parte, el mismo diccionario define como «documento auténtico» el «documento que está autorizado o legalizado» y por «documento» a secas, en su significado jurídico, el «autorizado por las partes… [que es] prueba a favor de quien lo escribe», o lo que es lo mismo, que prueba quién lo ha escrito. Además, su significado etimólogico (del latín autenthicos, a su vez del griego authentikós) equivale a «original», que no es copia, es decir, que lo hizo o emitió quien figura como autor o emisor, y lo hizo tal cual.
Pero al margen de esta primera acepción (8) , al combinar la autenticidad con la «simulación» cabría aceptar un segundo significado, también admisible sin violentar la letra de la ley, que es considerar que se simula total o parcialmente el documento, bien inexistente —simulación total— (en cuyo caso se identificaría este supuesto con el anterior que remite a la autoría —de ordinario firma— del mismo, incluyendo los supuestos de abuso de firma en blanco y de imitación de otro documento «auténtico»), bien existente —simulación parcial—, que lleva más bien a la falsedad material del documento auténtico. Pero en ningún caso se puede confundir simulación con inveracidad del contenido del documento, como hace la actual jurisprudencia, ni se puede subsumir en este tipo el contrato simulado, que es lo que viene a estar asociado a toda factura falsa, cuyo contenido no responde a negocio jurídico alguno, contrato simulado que sí puede constituir una modalidad del delito de estafa (art. 251 (LA LEY 3996/1995)-3º CP).
Para terminar la descalificación de esta interpretación jurisprudencial decir que este número 2º del artículo 390.1, que como ya se ha dicho se introdujo en el franquista Código penal de 1944 (art. 302-9º) sin precedente en los anteriores códigos y permaneciendo en el revisado de 1973, se introdujo careciendo de fundamento político criminal, pues o bien se trata de una falsedad material ya castigada hoy en el n.o 1º, o bien de una falsedad ideológica reservada a los funcionarios públicos que tienen un especial deber de veracidad (art. 392.1), sin que exista explicación racional de que tal falsedad ideológica merezca una excepción genérica como la que pretende la criticada jurisprudencia (9) , imponiéndose en consecuencia el rechazo de dicha doctrina contraria al principio de legalidad, al no seguir la vía de la ineludible interpretación sistemática e incluso la teleológica que impone la CE y la legislación, interpretación que tiene que ser estricta y rigurosa, con todas las presunciones mencionadas en a favor de la libertad —de la atipicidad—, paradigma en el que toda duda al respecto, si la hubiera, habrá que resolverla en este mismo sentido favorable a la descriminalización secundaria (arts. 1 (LA LEY 2500/1978), 9 (LA LEY 2500/1978) y 25 CE (LA LEY 2500/1978), 1 y 4 CP, 3.1 y 4.2 CC).
IV. Historia y geografía de esta falsedad documental
Para tener una mejor perspectiva en el análisis la sentencia objeto final de este trabajo, es relevante hacer un somero análisis en el tiempo y en el espacio de la regulación de las falsedades documentales, que abonan la conclusión de buscar una solución de lege ferenda, más global y radical, para solucionar estos y los demás problemas de la arcaica y caótica actual regulación.
El primer Código penal español de 1822 equiparaba ya a los documentos públicos las «letras de cambio, libros, reconocimientos, pólizas u otros instrumentos de comercio, sea nacional o extranjero». Los Códigos penales de 1848 y 1850, después de enumerar con los mismos contenidos las ocho modalidades de falsificación (10) (que no incluían el actual número 2º del artículo 390.1 del vigente), castigaban al particular que cometiere cualquiera de dichas falsedades en «documento público u oficial, o en letras de cambio ú otra clase de documentos mercantiles…». El Código penal de 1870 repite los contenidos de los precedentes códigos con leves modificaciones (11) , versión que se mantiene literalmente en los códigos de 1928 y 1932, incrementando el de 1944 a nueve supuestos las conductas falsarias, siendo esta modalidad añadida la reproducida literalmente en el actual número 2º del código vigente (12) , configuración mantenida en el Texto Refundido de 1973 (artículos 302 y 303).
La transición a la democracia desde la Dictadura no tuvo muy en cuenta la necesidad de elaborar con calma un nuevo Código penal, sin perjuicio de hacer antes una reforma urgente del vigente Texto Refundido de 1973, urgencia que no se atendió pues no tuvo lugar tal reforma hasta 1983 (13) . Realizada esta amplia modificación transcurrieron más de diez años hasta la promulgación nuevo Código penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), texto legal que, a pesar del tiempo transcurrido, pecó de improvisación (muchas pausas, primero, y prisas, después, ante el próximo fin de la legislatura, y nada parecido al proceso de elaboración del Anteproyecto al que se siguió en Alemania para la reforma de su Código penal tras la Segunda Guerra (14) ), torpe actividad legislativa que se repitió en la mayoría del casi medio centenar de reformas que ha sufrido desde entonces, más frecuentes y defectuosas en los años 2021 y 2022. Uno de los capítulos improvisados y aberrantes fue precisamente el de las falsedades documentales, errores y deficiencias que respecto al documento mercantil consistió en eliminar el referente «letra de cambio» de los códigos históricos, convirtiendo este elemento del tipo delictivo en un concepto más indeterminado aún e interpretado además extensivamente por la jurisprudencia, hasta que inició un proceso de restricción del que la sentencia ahora comentada ha sido un paso tan positivo como insuficiente, expansión del concepto que se ha visto además exasperado por su conexión con la también retorcida interpretación de la total o parcial simulación «que induzca a error sobre su autenticidad» ya comentada.
Y pasando a la geografía, lo primero que se detecta es que los códigos penales de nuestro entorno no incluyen el documento mercantil genérico entre los merecedores de sobreprotección penal segregándolos de los documentos privados que, o nunca han merecido como género protección penal, o la han dejado de tener como ha ocurrido recientemente en Italia (15) y debería ocurrir también en España, pues si algunos concretos documentos privados merecen la sanción penal por su vinculación con otros bienes jurídicos afectados, el legislador los incluye nominati equiparándolos a los oficiales, o bien tipifica la conducta falsaria en otros títulos del código, cual ocurre en el español en los citados artículos 261, 290 y 310. En los códigos penales de Italia, Alemania y Portugal, respetuosos con el principio de legalidad de los delitos y con la consiguiente taxatividad que debe presidir la descripción de los elementos de los tipos penales, han designado concretos documentos mercantiles como objetos materiales dignos de protección o sobreprotección penal, junto a otros documentos privados dotados de la misma necesidad.
El código penal italiano (art. 491) equipara a los documentos públicos, el no mercantil «testamento ológrafo» y los mercantiles «letra de cambio y otros títulos al portador o transmisibles por endoso». El Código penal alemán castiga la falsificación de títulos valores, dese actos preparatorios para su falsificación (§ 149), hasta su falsificación o posteriores acciones, en un tipo básico (§ 148) que castiga imitar o falsificar estos títulos, procurárselos o usarlos, guardarlos o ponerlos en circulación; y en otro cualificado (§ 151), equiparándolos a la falsificación de dinero si se trata de títulos al portador, obligaciones a la orden, acciones, participaciones de sociedades de inversión, cupones de intereses, de dividendos o de renovación de los títulos precedentes o de cheques de viaje con cuantía incorporada. Y el Código penal portugués de 1995, castiga con penas agravadas la falsificación de documentos especialmente relevantes (art. 256.3) como «el testamento cerrado, el giro postal, el cheque u otro documento comercial trasmisible por endoso, o cualquier otro título de crédito no comprendido en el artículo 267».
V. La STS 232/2022 de 14 de marzo
La sentencia 232/2022 (LA LEY 31132/2022) trata las dos cuestiones planteadas y criticadas, relativas al documento mercantil y a su simulación generando error sobre su autenticidad. La segunda cuestión la comenta, pero confirmando la doctrina tradicional amparada por la STC 123/2001 (LA LEY 5013/2001) que cita, y en cambio la primera, como se ha dicho, la reconsidera restringiendo loablemente el significado del término complejo documento mercantil a estos efectos penales, pero manteniendo la inseguridad jurídica y su interpretación extensiva con ejemplos en régimen de numerus apertus y sin excluir las facturas. Para ambos problemas la solución parece que sólo puede venir de una amplia y profunda modificación del capítulo de las falsedades documentales, en los términos que se mencionan en las conclusiones.
1. Mantenimiento de la «pseudoautenticidad»
El ponente de esta sentencia, interpretando el parecer del Pleno de la Sala segunda, es el magistrado Javier Hernández García que, atendiendo a sus publicaciones y a sus ponencias anteriores y posteriores, parece que hubiera querido llegar más lejos. Esta suposición se complementa además por la ausencia de votos particulares, unanimidad que sugiere la existencia de un amplio debate hasta llegar a una solución de consenso, por lo que posiblemente no se haya logrado en este punto dicho acuerdo, transigiendo los partidarios del cambio en este punto más controvertido para reforzar la unanimidad en el punto siguiente, en el que nemine discrepante en la formulación de la doctrina general sobre lo que debía entenderse por documento mercantil, no se acaba de entender la presencia de algunas especificaciones entre las merecedoras de esa sobreprotección y, sobre todo, que no se excluyeran de modo expreso las facturas falsas, traicionando el criterio general que marca la diferencia específica de los documentos mercantiles equiparados penalmente a los público y oficiales, y manteniendo la inseguridad jurídica para los supuestos en los que aparezcan como instrumenta scaeleris las facturas.
Respecto a la interpretación del número 2º del artículo 390.1 la sentencia dice lo siguiente, en el capítulo de los fundamentos jurídicos:
«15. El motivo tampoco puede prosperar con el alcance pretendido.
Es cierto, no obstante, que en esta Sala Segunda se produjo una intensa polémica sobre cuál era el espacio de protección o de tipicidad del ordinal segundo del artículo 390.1 CP. (LA LEY 3996/1995) En particular, si la falsedad solo podía ser relevante en cuanto supusiera una alteración, mediante su total o parcial simulación, del elemento de la autenticidad.
Así, para la primera de las líneas jurisprudenciales aun cuando el contenido documentado no se ajustara a la verdad, si el documento —el continente— es confeccionado por aquel que realmente lo otorga, ya sea por disposición legal, negocial o voluntaria, no se compromete la autenticidad documental en sentido estricto. De ahí que solo quepa el reproche como falsedad ideológica si el otorgante reúne, además, la condición de funcionario público.
Por contra, la segunda línea, la que finalmente se ha impuesto, considera que se produce total o parcial simulación cuando el documento se crea exprofeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia inveraz, por inexistente, en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que le es propia —vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999—.
Y entendemos que este es, con claridad, el caso que nos ocupa. La falsedad no se proyecta exclusivamente en alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en los documentos, sino que estos se confeccionaron deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico, con una específica finalidad probatoria en el proceso civil, una relación negocial con contenidos inexistentes. No es una simple cuestión de antedatación de lo auténtico, lo que sería, prima facie, irrelevante penalmente ex artículo 390.1. 4º CP (LA LEY 3996/1995) —vid.STS 277/2018, de 8 de junio (LA LEY 61257/2018)—, sino de la creación de un documento con evidente relevancia jurídica por su potencial capacidad para inducir error sobre su autenticidad, en un sentido amplio. Como se precisa en la STS 1954/2002 de 29 de enero de 2003 (LA LEY 1116/2003), núm., «en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento "auténtico", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material. Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que "genuino" significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad. En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma, así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría».
Interpretación del concepto de autenticidad en la aplicación de la modalidad falsaria de la simulación documental que ha sido expresamente validada como conforme con las exigencias derivadas del principio de lex stricta por la STC 123/2001, de 4 de junio (LA LEY 5013/2001)».
Bendecida la doctrina como constitucional por esta sentencia del Tribunal competente, parece necesario analizar su contenido para terminar criticándolo, como ya se ha hecho con anterioridad al calificar de «débil» (16) su defensa del principio de legalidad de los delitos declarado en el artículo 25.1 CE. (LA LEY 2500/1978) Esta doctrina, expuesta en sus apartados undécimo a decimotercero inclusive, es la siguiente:
«Precisando nuestro canon de control de constitucionalidad, cabe hablar de aplicación analógica o extensiva in malam partem, vulneradora de aquel principio de legalidad, cuando dicha aplicación carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones recurridas …A ello hay que añadir que "aunque en alguna medida pudiera considerarse que toda interpretación y aplicación incorrecta de un tipo sancionador puede equivaler a una sanción de conductas situadas fuera de los supuestos previstos en la norma", lo primero que debe advertirse es que resulta "ajena al contenido propio de nuestra jurisdicción la interpretación última de los tipos sancionadores"».
«Lo fundamental es la distinción que realiza la Sentencia recurrida entre falsedad ideológica —impune cuando la comete un particular en el nuevo Código— y simulación total de documento —siempre punible— (fundamento 26) al afirmar que "en todo caso habría que distinguir, de un lado, entre una factura cierta, alguna de cuyas partidas no se ajustan a la realidad, en razón del servicio, de la entrega facturada o de su importe, lo que cabría discutir si suponía la simulación o simplemente faltar a la verdad en la narración de los hechos contenidos en la factura, como falsedad ideológica, criterio este último harto controvertido, y de otro, la factura que es incierta en su totalidad, esto es que se emite sin que ninguno de sus conceptos corresponda a una operación mercantil efectuada, pues en este caso claramente se está proclamando la simulación documental, y se está proclamando la existencia de un soporte material falso, no meramente intelectual". Agregando que "cuando el documento en su totalidad constituye una falacia", se trata de una simulación total que es punible tanto bajo la vigencia del CP de 1973 (LA LEY 1247/1973), como bajo la vigencia del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995)».
«Antes de aplicar a la subsunción efectuada en el presente caso el canon constitucional de certeza y previsibilidad descrito en el fundamento jurídico 11, ha de advertirse que, como dijimos en la STC 160/1997 (LA LEY 9941/1997) (FJ 4), resulta de lo limitado de nuestro control que "este Tribunal, en algunos casos, pueda llegar a entender que interpretaciones de la legalidad ordinaria distintas de las que en el caso sometido a su consideración se hicieron acaso hubieran respondido más plenamente a los valores incorporados a los preceptos constitucionales y, muy en particular, a los relativos a los derechos fundamentales, lo que puede llevarle a sentirse distanciado respecto de la solución alcanzada" ...una cosa es la garantía de los derechos fundamentales tal como le está encomendada, y otra, necesariamente muy distinta, la de la máxima irradiación de los contenidos constitucionales en todos y cada uno de los supuestos de interpretación de la legalidad; esto último puede no ocurrir sin que ello implique siempre la vulneración de un derecho fundamental».
«El precepto aplicado entiende por simular un documento, a juicio de los recurrentes, confeccionarlo de modo que induzca a error sobre su autenticidad mientras que para el Tribunal Supremo basta con emitir un documento totalmente falso. Los recurrentes entienden por inauténtico el documento no genuino, esto es, el que carece del origen que dice tener; por el contrario, para el Tribunal lo que denomina falsedad total determina también la inautenticidad.
Pues bien: cabe discutir si el sentido más propio de la autenticidad hace referencia al carácter genuino del documento y no a la veracidad o inveracidad de su contenido; pero debe admitirse que también puede emplearse el término autenticidad en un sentido lato, en el que puede decirse … que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.
No obsta a esa conclusión el segundo reproche que se hace a dicha interpretación, a la que se tacha de contradictoria por cuanto admite que la factura responde a un pago cierto afirmando, a la vez, que incurre en una simulación total o que constituye en su totalidad una falacia, pues el hecho de que, en efecto, haya habido un pago no se contradice con el que, en la forma de documentarlo, nada responda a la verdad».
«A tal argumentación cabe oponer, en primer lugar, que esta alegación del recurrente no censura el apartamiento del tenor literal del precepto, extremo que acabamos de descartar y, en segundo lugar, que no se justifica por el recurrente que el castigo del deber de veracidad en los casos de simulación total a que lo contrae la Sentencia sea metodológicamente extravagante o de algún modo contrario a la Constitución».
El Tribunal constitucional viene a identificar la conculcación del derecho a la tipicidad o legalidad penal con una interpretación literal que exceda los límites «amplios» de la literalidad de la ley, obviando los restantes criterios legales de interpretación que el artículo 3.1 del CC (LA LEY 1/1889) exige: la histórica, la sistemática y la teleológica «atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» —las normas—, interpretación integrada que debe aplicarse tanto al artículo 25 CE (LA LEY 2500/1978) como al 390.1-2º CP. El Tribunal constitucional ha dicho, con acierto, que las normas jurídicas hay que interpretarlas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales obligación que también y de modo explicito le exige la LOPJ —art. 5.1 (LA LEY 1694/1985)— al Tribunal supremo «que debe interpretar las leyes…según los principios y preceptos constitucionales…». Esta sentencia confirma el calificativo de «débil» que merece la defensa del principio de legalidad de los delitos que el más alto tribunal realiza, optando por la mínima operatividad del mismo cuando debería apostar por la máxima, sesgo transpersonalista análogo al que hacen las salas del Tribunal supremo al interpretar el error judicial como merecedor de responsabilidad patrimonial del Estado juez, reduciendo su ámbito a supuestos claramente prevaricadores, sin incluir por ejemplo, como en otros países del entorno, los supuestos de absolución o sobreseimiento de los ciudadanos si no han sufrido prisión preventiva, aspecto que como el presente exige una inclusión expresa de tales supuestos en una modificación legal, ante la cicatería jurisprudencial. De momento es obvio que la letra de la ley, interpretada de un modo extensivo por la jurisprudencia del Tribunal supremo, no es tan taxativa y estricta como la del Tribunal Europeo de derechos humanos (17) , que reconoce que la inevitable generalidad de las leyes impide que su precisión en la descripción de la conducta típica sea absoluta, especialmente en algunos casos en los que se acude a categorías generales en lugar de a listas exhaustivas, quedando en manos de los tribunales la interpretación y aplicación de las mismas, siendo la jurisdicción la que disipará en la práctica cotidiana las dudas de interpretación, siempre y cuando esa aclaración gradual de las normas por la jurisprudencia resulte coherente con la sustancia de la infracción y razonablemente previsible, «previsibilidad» de cuál será la resolución judicial desde esa ley penal, lo que depende del contenido del texto, del ámbito de la descripción típica y del número y condición de sus destinatarios, previsibilidad que también se extiende al ámbito subjetivo del afectado y previsibilidad que no excluye la necesidad de acudir al asesoramiento de un letrado para evaluar las posibles consecuencias penales de un acto, y que se debe constatar atendiendo a la jurisprudencia que interpreta la ley, pero se ha declarado imprevisible cuando existía jurisprudencia divergente sobre un mismo precepto.
2. Persistencia de la inseguridad jurídica
La sentencia comentada, en lo atinente al concepto y amplitud del «documento mercantil», parte de una premisa mayor que se aproxima al acierto, pero quedándose corta. La tesis aceptable parte de la siguiente situación de la jurisprudencia de la Sala: «La observable coexistencia de una interpretación amplia y otra estricta del concepto normativo de documento mercantil a los efectos del artículo 392 CP (LA LEY 3996/1995), justifica retomar la cuestión de su alcance. Y para ello resulta imprescindible situarse en el análisis del bien jurídico, objeto de tutela en el artículo 392 CP (LA LEY 3996/1995), pues solo desde necesidades específicas de mayor protección puede justificarse tan desaventajado tratamiento penal respecto a otras conductas falsarias como, por ejemplo, la del artículo 395 CP (LA LEY 3996/1995) —vid.STS 715/2020, de 21 de diciembre (LA LEY 185903/2020) en la que se descarta la falsedad mercantil recaída sobre un contrato de préstamo porque, en una interpretación estricta del artículo 311 Cod. de Com (LA LEY 1/1885), no se acredita que el dinero recibido fuera destinado a la financiación de actividades mercantiles—».
Partiendo de este punto continúa argumentando, poco después, que: «Lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado. Residiendo aquí, precisamente, la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo».
Y concluye: «Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP (LA LEY 3996/1995) cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora —por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.—; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo —por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.—; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública —por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.— y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc.».
La inseguridad jurídica se mantiene, en primer lugar, al no existir una lista en régimen de numerus clausus de los que deban considerarse documentos mercantiles a efectos penales, lista que cierto es corresponde fijarla al legislador en los términos que figuran ut supra en las regulaciones del derecho comparado, que determinan, nominati, los documentos mercantiles y civiles, no administrativos u oficiales sino privados, que merecen la sobreprotección. Pero centrando la atención en las facturas que han estado en el origen de este problema, no se sabe a ciencia cierta si van a ser o no documento mercantil en cada caso, pues queda al albur de la composición de la sala que resuelva el recurso de casación que decidirá finalmente la duda en cada caso concreto.
Que las facturas no deben considerarse documentos mercantiles se deriva de dos argumentos: uno de orden interpretativo sistemático y otro, más general, del verdadero bien jurídico de las falsedades documentales que, con algunos matices, lo más prudente es reconocer su inexistencia autónoma o, al menos, la presunción en tal sentido, siguiendo la doctrina de VON LISZT (18) que consideró que el bien jurídico de estas falsedades, en cada supuesto, no es otro que el del delito al que sirve de instrumento la falsedad; si el delito está en grado de tentativa o ya consumado, el del delito contra el patrimonio (propiedad industrial, intelectual, mobiliario, inmobiliario), la Hacienda pública o la Seguridad social, el estado civil, etc., y si no hubiera aun delito final, el interés protegido no sería el tráfico jurídico en general y abstracto sino el particular y concreto al que estuviera avocado el documento; excepcionalmente, si la potencialidad de injusto penal del documento no se consumiera en la del delito final, y se diera entrada al concurso ideal de delitos y no al de normas, estando ese documento previsto expresamente en el tipo, sí merecerían su autor o usuario el plus de penalidad al seguir siendo tal documento un acto preparatorio criminalizado que no ha agotado su potencialidad antijuridica en el delito final al que ha servido de instrumento.
Y en cuando al argumento anunciado de carácter interpretativo sistemático, baste con aludir como ejemplo, además de a la inexistencia de un bien jurídico propio de las falsedades en documentos privados no expresamente tipificadas, a los delitos de falsedad contable relativos a la insolvencia punible (art. 261), el orbe societario (art. 390 CP (LA LEY 3996/1995)) y la Hacienda pública (art. 310), en los que el mero acto preparatorio de falsificar una factura u otro documento contable merece castigo penal como acto preparatorio criminalizado, supuesto el segundo —falsedad tributaria— y también el primero —insolvencia punible— que, según la misma Sala segunda, si concurren con los respectivos delitos de insolvencia punible o tributario lo hacen en régimen de concurso de normas y no de delitos (19) , al resultar absorbido por la infracción final su potencial criminal.
Se confirma pues la necesidad de una lege ferenda como única solución definitiva a este y al anterior problema, proponiéndose un primer borrador en el siguiente epígrafe.
VI. Borrador para la urgente solución de lege ferenda
Como ya se ha pronunciado este autor en otras ocasiones, los problemas aquí tratados tienen su raíz en la elaboración del código penal vigente de 1995 (LA LEY 3996/1995), al menos en lo que a este capítulo de las falseades documentales se refiere (20) , y para remediar ese mal se ofrece como colofón de este artículo una propuesta de lege ferenda que puede servir como borrador y punto de partida para un largo y amplio debate de un futuro anteproyecto de ley orgánica, propuesta que ya se ha publicado en alguno de los referidos trabajos sucesivamente mejorada (21) . Como se podrá ver, se pretende ofrecer una tipificación más acorde con los avances del derecho comparado, que además recoge conceptos acuñados por la jurisprudencia que ha tenido que suplir la acidia y/o ignorancia del legislador, y en la que no se incluye como delito autónomo una figura genérica criminalizando la falsedad en documento privado, siguiendo la sabia decisión del legislador italiano que, como se ha visto, las descriminalizó en el 2016 (22) , trasladando en el caso español al título de los delitos contra la Administración de justicia la presentación en juicio de documento privado falso, una vez derogado el actual artículo 395, pues es un caso en el que un documento de tal carácter afecta gravemente a otro bien jurídico, en este caso a la necesaria veracidad de la prueba documental en los procedimientos judiciales. Y, en fin, aprovechar la ocasión para incluir las falsedades documentales en el elenco de delitos imputables a la persona jurídica, supliendo el fallo de los legisladores de 2010 y 2015.
La propuesta es la siguiente:
Articulo 390. Definición de falsedad documental
1. Comete delito de falsedad documental el que, estando comprendido en alguno de los siguientes artículos, genere un documento mendaz en su autoría o en su contenido, o alterare del mismo modo otro ya existente, con trascendencia para el tráfico jurídico. Se considerará también falsedad la extracción indebida de un documento auténtico y veraz de dicho tráfico, perturbándolo gravemente.
2. A estos efectos, las fotocopias sólo se considerarán documentos oficiales o de otro carácter no meramente privado, cuando conste una acreditación fehaciente de su concordancia con el original.
Artículo 391. Falsedades documentales cometidas por funcionario público
1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, el funcionario público que cometiere falsedad en documento oficial.
2. Se impondrá la pena en su mitad superior si se tratara de un documento dotado de fe pública o destinado a un registro, libro o protocolo públicos.
3. Si estas falsedades se cometieren por imprudencia grave, la pena a imponer será la inferior en grado.
4. La falsificación de certificaciones, que no tuvieran equivalente incidencia en el tráfico jurídico a la de los documentos de los apartados primero o segundo de los que se derivan, se castigará con la pena inferior en grado a la correspondiente a los apartados 1 y 2 del presente artículo.
Artículo 392. Falsedades documentales cometidas por particulares
1. El que simulare un documento oficial induciendo a error sobre su autenticidad o contenido, o alterare uno auténtico, lo sustrajere, ocultare o destruyere, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. La misma pena se impondrá al que en España traficare con un documento de identidad falso, aun cuando haya sido falsificado en el extranjero o aparezca como perteneciente a otro Estado.
2. Se castigará con la pena inferior en grado al que usare o traficare con un alguno de los documentos falsos descritos en el precedente apartado, sin haber participado en su elaboración.
3. A los efectos penales se equipararán a los documentos oficiales los títulos valores y demás documentos mercantiles al portador o endosables, los testamentos ológrafos y los informes o registros técnicos. Se impondrá la pena superior en grado al que fabricare o manipulare los dispositivos de registro o medición de dichos datos técnicos.
4. Las mismas penas se impondrán al que faltare a la verdad en declaraciones ante funcionario público que se vayan a incorporar a un documento dotado de fe pública o destinado a un registro, protocolo o libro del mismo carácter, que afecten de modo esencial a la finalidad del documento, poniendo en peligro o lesionando derechos de otras personas.
5. Se impondrá la pena inferior en grado al que emitiere certificaciones de los documentos señalados en los anteriores apartados, o certificados de salud física o mental de personas, o sanitarios de carácter veterinario, así como al que abusare de firma en blanco dotando al documento de inautenticidad, salvo que por la trascendencia en el tráfico jurídico fueran equiparables a las conductas anteriormente descritas, en cuyo caso se impondrán las penas correspondientes.
6. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de estos delitos, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
Artículos 393 a 399
Quedan sin contenido.
Artículo 461. Presentación de documento falso o de testigo, perito o intérprete mendaz
1. El que presentare en un procedimiento un documento falso o un testigo, perito o interprete mendaz, será castigado con las mismas penas previstas en los artículos anteriores.
Sólo hay que esperar que San Raimundo de Peñafort o la diosa Themis iluminen al legislador para que, cumpliendo el deseo de Alonso Martínez: que el legislador «se eche en brazos de la lógica», deseo raramente cumplido últimamente.