En el BOE del sábado 22 de julio se publicó la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio (LA LEY 21717/2023), por la que se regula la situación asimilada a la de alta en el sistema de la Seguridad Social de las personas trabajadoras desplazadas al extranjero al servicio de empresas que ejercen sus actividades en territorio español.
El objeto de esta norma es, expresamente, regular el alcance y condiciones de la situación asimilada a la de alta en el sistema de la Seguridad Social en el supuesto de desplazamiento de personas trabajadoras al servicio de sus empresas fuera del territorio nacional (artículo 166.3 LGSS (LA LEY 16531/2015)).
En definitiva, la Orden (LA LEY 21717/2023) se ocupa de estas personas empleadas desplazadas, o lo que es lo mismo, aquellas empleadas en España, que prestan servicios en una empresa que ejerce su actividad en territorio español y son enviadas por su empleador a otro país para realizar un trabajo asalariado por cuenta de dicha mercantil.
Cotización a la Seguridad Social sin límite de tiempo
Una de las principales novedades es que las personas trabajadoras expatriadas desde España puedan continuar cotizando a la Seguridad Social sin sujetarse a un límite temporal de desvinculación (de recogerse un plazo en un instrumento internacional) (art. 5.2 (LA LEY 21717/2023), como se especifica más adelante). Hasta ahora, existía, en ciertos casos, una obligación de acogerse al sistema del Estado en el que se encontraran una vez transcurrido un determinado periodo de tiempo (variable, según países), y por tanto debían desvincularse de la Seguridad Social española. Esta circunstancia perjudicaba, por tanto, los términos de las futuras pensiones a que tuvieran derecho.
Supuestos de situación asimilada al alta
Según el artículo 3 de la Orden (LA LEY 21717/2023), los supuestos de situación asimilada a la de alta (en el régimen de Seguridad Social en que las personas trabajadoras estuvieran encuadradas) son los siguientes:
- a) El desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que no resulte aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social.
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Estas personas se considerarán en situación asimilada a la del alta, continuando la obligación de cotizar (tanto por ellas mismas como por la empresa) mientras permanezcan en el país de destino y se mantenga la relación laboral con la empresa (art. 4 (LA LEY 21717/2023)).
- b) El desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que, aun siendo aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, no queden incluidas dentro de su ámbito de aplicación subjetivo, por referirse este únicamente a personas nacionales de cada una de las partes.
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- c) El desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que resulte aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social que prevea la aplicación de la legislación de Seguridad Social del país de origen durante dicho desplazamiento, una vez agotado el periodo máximo de duración previsto para el mismo, incluidas las prórrogas que se hubieran autorizado, en caso de que estas se contemplen en el respectivo instrumento internacional.
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Estas personas podrán continuar sujetas voluntariamente a la legislación española una vez agotado el periodo máximo de desplazamiento previsto en el respectivo instrumento internacional, incluidas las prórrogas que se hubieran autorizado (si estuvieran previstas en dicho instrumento. Es decir, la adscripción comenzará en determinado plazo, que dependerá del Estado donde se desarrolle el trabajo (según el art. 5.1 (LA LEY 21717/2023)).
- d) El desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que, aun siendo aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, este no prevea la figura del desplazamiento de personas trabajadoras por sus empresas al territorio de la otra parte.
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También se reconoce a estas personas la posibilidad de permanecer sujetas voluntariamente a la normativa española, con los efectos propios de dicha adscripción voluntaria (art. 5.4 (LA LEY 21717/2023)).
¿Qué actuaciones debe llevar a cabo la empresa?
Si no es de aplicación un instrumento internacional, o si es aplicable un instrumento que no vincule a la persona trabajadora (es decir, los supuestos de las letras a y b), la empresa deberá comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social el desplazamiento de su persona empleada con anterioridad a su inicio, del mismo modo que hace para las demás situaciones de solicitudes de alta (art. 4 (LA LEY 21717/2023)).
De existir un instrumento internacional en materia de coordinación con los sistemas de Seguridad Social (supuesto c), la empresa podrá solicitar a la Tesorería General que las personas desplazadas continúen sujetas a la legislación española y en situación asimilada al alta (art. 5.2 (LA LEY 21717/2023)). Se distinguen dos supuestos:
- • Si la solicitud se presenta antes de la fecha en que finalicen los posibles periodos de desplazamiento (si existen) y hasta el último día del mes siguiente al de esa fecha, la asimilación al alta se producirá a partir del día siguiente a aquel en que finalice el periodo de desplazamiento anterior.
- • Si la solicitud se presenta fuera de ese plazo, la asimilación comenzará a partir del día de presentación de solicitud.
En caso de solicitud de prórroga del periodo inicial de desplazamiento, si la autoridad del país de destino no la autorizase, se procederá a dar de baja a la persona trabajadora afectada en el régimen de la Seguridad Social en que estuviera encuadrada (los efectos se producirán desde el día siguiente a la fecha de finalización del periodo inicial). Aquí, la empresa podrá solicitar la permanencia de la asimilación hasta el último día del mes siguiente al de la fecha de la baja. Si presenta la solicitud fuera de plazo, la asimilación comenzará a partir de la fecha de presentación (art. 5.3 (LA LEY 21717/2023)).
Por último, en lo que respecta a las situaciones descritas en la letra d) (instrumento internacional que no prevea la coordinación de los sistemas), la empresa podrá solicitar a la Tesorería General que la persona trabajadora continúe sujeta a la legislación española y en situación asimilada al alta (art. 5.4 (LA LEY 21717/2023)).
¿Cuánto durará la situación asimilada al alta?
Exclusivamente, durante el periodo de desplazamiento que tenga origen en la contratación formalizada en España, incluso si la persona trabajadora cambia de país de destino (siempre que no se alteren las condiciones que permitieron la asimilación, aclara el art. 6.1 (LA LEY 21717/2023)).
Además, cualquier nueva contratación que se formalice fuera de España conllevará la extinción de la situación asimilada a la de alta, con efectos del día inmediatamente anterior a la nueva contratación (art. 6.2 (LA LEY 21717/2023)).
NOTA: para las empresas que, el 1 de noviembre, cuenten con personas trabajadoras desplazadas a un país con instrumento de coordinación reservado solo a sus propios nacionales, las empresas deberán comunicar el desplazamiento en el plazo de seis meses (mayo de 2024). El mismo plazo se prevé para instar la vinculación voluntaria en los demás supuestos asociados a instrumentos de coordinación (disp. trans. única (LA LEY 21717/2023)).
¿Existen otras exigencias formales?
A grandes rasgos, la vinculación voluntaria requiere:
- • Presentación por escrito, de forma conjunta por empresa y persona trabajadora, y en modelo oficial.
- • Puesta a disposición de la Tesorería General, en modelo oficial, de la solicitud de permanencia en el régimen correspondiente, y facilitar dicho documento a la Inspección de Trabajo, si se requiere.
- • Conservación del documento durante todo el desplazamiento y hasta el último día del cuarto año natural siguiente al fin de dicho traslado.
- • Entrega de ejemplar a la persona trabajadora (art. 7 (LA LEY 21717/2023)).
En cuanto a la información comunicada a la Tesorería General, debe contemplar la fecha de inicio del desplazamiento, la fecha de finalización del periodo de desplazamiento anterior si es el caso (incluyendo prórroga), país y fecha prevista de finalización, indicando si la persona trabajadora continuará o no prestando sus servicios en España (art. 8.1 (LA LEY 21717/2023)).
La norma se contempla añade normas sobre variaciones de datos y bajas, cotización y recaudación (art. 9 (LA LEY 21717/2023)). Cabe destacar que, de existir un instrumento internacional de coordinación, la asimilación al alta no incluirá las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional, incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, nacimiento y cuidado de menor, corresponsabilidad en el cuidado del lactante, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, y formación profesional (ar. 9.3 (LA LEY 21717/2023)).
En lo que respecta a la acción protectora (art. 10 (LA LEY 21717/2023)), comprenderá los correspondientes subsidios y pensiones contributivas. Si las prestaciones se tramitan al amparo de un instrumento internacional, los periodos de cotización en España coincidentes en el tiempo con periodos obligatorios en el país de destino recibirán el tratamiento que en dicho instrumento se determine a efectos de su totalización (art. 10.1 (LA LEY 21717/2023)).
Por qué se asimila al alta a las personas trabajadoras desplazadas
Desde 1977, se regula la situación asimilada a la de alta de estas personas trabajadoras trasladadas. Cinco años después se procedió a una actualización a través de una Orden del entonces llamado Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta norma, que se derogará el 1 de noviembre, estableció la obligación de cotizar por parte de las personas trabajadoras incluidas dentro de su ámbito de aplicación, mientras permanecieran en el país de traslado.
Sin embargo, dentro del citado ámbito de aplicación subjetivo quedaron excluidas las personas trabajadoras trasladadas al territorio de un país con el que España tuviera suscrito un convenio en virtud del cual dichas personas continuasen sometidas a la legislación de Seguridad Social española durante los periodos de desplazamiento por su empresa. Además, tampoco se reguló la situación de quien fueran desplazadas a un país con convenio que estableciera la afiliación obligatoria en el país de empleo y el reconocimiento de las cotizaciones realizadas en el mismo a efectos de la Seguridad Social española, sin obligación, por tanto, de cotizar a esta última.
No obstante, aclara la norma de 2023 que, hasta ahora, en el segundo de los supuestos mencionados, las personas trabajadoras sí podían ser consideradas en situación asimilada a la de alta, aunque, únicamente, a efectos de aquellas contingencias del Régimen General de la Seguridad Social no incluidas en la acción protectora dispensada por el país de traslado. Se mantenía, por tanto, la obligación de cotizar en España por dichas contingencias. La reforma viene a regular de nuevo, por tanto, esta materia, “atendiendo a los diferentes acontecimientos que han tenido lugar a lo largo del tiempo”.