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I. Introducción

Tanto la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), como la LO 4/2023 (LA LEY 5387/2023) de reforma del Código Penal han introducido y mantenido, respectivamente, una expresa referencia al consentimiento en el art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) en el caso de los delitos de agresión sexual para dar carta de naturaleza a que la relación sexual entre dos personas se construye, básicamente, por la concurrencia del consentimiento para tener lugar la relación sexual y que sin éste habría, en cualquier caso, un delito de agresión sexual.

Lejos quedaron, pues, los criterios de que la víctima de la agresión sexual debía haber manifestado una expresa resistencia y oposición al acto sexual y que si no constaba este no se daba la agresión sexual, o que debió referir una clara negativa oral de forma expresa a quien iba a tener la relación sexual con ella. También se daba importancia a cuál había sido la vestimenta de la mujer, ya que ello determinaba una especia de «invitación» al acto sexual, expresiones y referencias todas ellas desterradas, obviamente, hoy en día de los criterios que se tienen en cuenta para evaluar si ha habido agresión sexual.

En este sentido, la clave está en el consentimiento, al punto de que si este no ha concurrido ha habido agresión sexual. La clave, pues, está clara. Ahora bien, por unas u otras razones el legislador ha querido «vestir» al consentimiento de expresiones «de acompañamiento», —podríamos denominarlas así—, tales como «actos», o «circunstancias del caso», lo que evidencia que habrá que realizar un examen conjunto de la referencia que consta en el art. 178.1 CP para evaluar el alcance de la exigencia de la prueba del consentimiento para poder concluir si existió, o no, agresión sexual.

Veamos, pues, cuál es la redacción que es objeto de análisis en el precepto clave y que se nos presenta como Key issue, o eje central, acerca de si ante una denuncia por agresión sexual el consentimiento concurrió, o no.

De esta manera, se contempla en el art. 178.1 CP (LA LEY 3996/1995) que:…Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

De ello, se deducen varias cuestiones que se deben tener en cuenta en este caso, a saber:

• 1.- El consentimiento debe prestarse libremente. Cualquier forma coactiva de obtenerlo se entenderá por inexistente. Debe existir libertad a la hora de prestarlo la mujer y nacer de una disposición libre y voluntaria de que quiere tener el acto sexual con esa persona en concreto, y no con otra, y, además, solo con esa persona sin la concurrencia de otros.
• 2.- El consentimiento se otorga y presta solo y exclusivamente respecto a una persona y no con relación a otras. Es claramente prestado con significación de carácter individual y no colectiva.
• 3.- El consentimiento es, así, unidireccional y no bidireccional. Se dirige hacia una persona y no frente a varias.
• 4.- El consentimiento se manifiesta por «actos». No se admite en modo alguno la exigencia categórica de que el consentimiento solo es expreso. Puede ser tácito también por la inclusión de la expresión «circunstancias del caso» que habría que atender para ver si hubo consentimiento.

  Por actos debemos entender cualquier manifestación expresa o tácita que determine la evidencia de que ambas personas desean voluntariamente tener una relación sexual.

• 5.- No es preciso un consentimiento expreso. Puede ser tácito, ya que la expresión «las circunstancias del caso» se erige como el referente para llegar al alcance interpretativo acerca de si existió el consentimiento.
• 6.- El juez o tribunal deberán evaluar cuáles son las «circunstancias del caso» que se obtendrán de las declaraciones, tanto de la víctima como del acusado, para valorar cuáles fueron estas y si determinaron que existía un claro consentimiento de ambos, no tan solo de una de las partes, por cuanto el consentimiento debe ser mutuo y no solo de uno de ellos.
• 7.- Debe existir, pues, confluencia y concurrencia de consentimientos entre ambos. El consentimiento debe ser con relación a una persona y solo frente a ella y no a otras.
• 8.- El consentimiento es mutuo y expreso o tácito.

Pero el condicionante clave en la interpretación acerca de si el consentimiento existió lo refleja con claridad el art. 178.1 CP antes citado al referirse a actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

Esto también nos lleva a una cuestión relativa a si debe ser la defensa la que pruebe que existió el consentimiento, lo que podría llegar a alterar la presunción de inocencia y las reglas de la distribución de la carga probatoria, pero no es que la defensa sea la que debe probar la inocencia, pero está claro que si la víctima niega la existencia del consentimiento y afirma que existió agresión sexual la defensa debe también ofrecer su versión de lo ocurrido, alegando que sí existió el consentimiento y cómo se expresó y manifestó el mismo, señalando cuáles fueron las «circunstancias del caso» por las que debe entenderse que el consentimiento mutuo existió y que, por ello, no existió agresión sexual.

II. La expresión «las circunstancias del caso» en la determinación acerca de la concurrencia del consentimiento en los delitos sexuales

El legislador ha optado por incluir en el texto del CP la mención del consentimiento que, de cualquier manera, ya había sido exigido por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias donde el Alto Tribunal hace constar que el consentimiento es la clave en el análisis acerca de si existió agresión sexual (Entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 17/2021 de 14 Ene. 2021, Rec. 952/2019 (LA LEY 536/2021), Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 886/2021 de 17 Nov. 2021, Rec. 5063/2019 (LA LEY 206790/2021), Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 664/2019 de 14 Ene. 2020, Rec. 10374/2019 (LA LEY 339/2020), Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 460/2022 de 11 May. 2022, Rec. 10515/2021 (LA LEY 86340/2022), Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 802/2022 de 6 Oct. 2022, Rec. 10098/2022 (LA LEY 232969/2022)).

Pero en el texto penal se matiza el consentimiento al referirlo a los «actos» que expresen de manera clara la voluntad de la persona. Con el matiz interpretativo de atendidas las circunstancias del caso como estamos analizando.

Con ello, en el análisis de este tema vemos que hay que hay que hacer mención a que:

• 1.- El consentimiento debe expresarse o desprenderse con claridad. No se admiten dudas acerca de si el consentimiento existió o no.
• 2.- La voluntad de la persona debe quedar «clara» de que accede al acto sexual y acepta tener relaciones sexuales.
• 3.- No deben existir dudas acerca de si ese consentimiento existe o no. El CP exige en el art. 178.1 CP (LA LEY 3996/1995) que la expresión de la víctima sea clara en su voluntad positiva a mantener relaciones sexuales.
• 4.- El mero silencio sin más aditamentos no puede dar lugar a admitir un consentimiento.
• 5.- El consentimiento debe ser claro y concluyente perceptible claramente por los sentidos y no unilateral, sino bilateral.
• 6.- La duda acerca de la concurrencia del consentimiento por parte del que ejecuta el acto sexual correrá en su contra. Este debe obtenerse por la voluntad clara de la otra parte, lo que aleja la posibilidad de la existencia de dudas en quien finalmente ejecuta el acto sexual sin estar seguro de que el consentimiento concurría.
• 7.- Pero las «circunstancias del caso» descritas por ambas partes y valoradas por el juez o tribunal pueden determinar que el consentimiento se desprende con claridad de las «circunstancias del caso».
• 8.- Pero para evaluar si existió debe ponderarse cuáles fueron «las circunstancias del caso» y analizar si estas determinan, no si pueden determinar, el consentimiento.
• 9.- Debe entenderse por «circunstancias del caso» el conjunto de hechos o actos que concurren entre las partes en el momento inmediatamente anterior al inicio de la relación sexual que evidencian cuál es la voluntad de la persona y de forma clara, de tal manera que no debe dar lugar a dudas sobre que el consentimiento existió, ya que la falta de claridad en las circunstancias del caso para concluir concurrente el consentimiento da lugar a que este sea inexistente.
• 10.- Suele considerarse como circunstancias al conjunto de lo que está en torno a alguien o algo. En este sentido, las circunstancias están vinculadas al contexto y pueden influir, con mayor o menor determinación, en la esencia de las cosas. La noción de circunstancia está relacionada con lo circunstancial (es decir, con aquello que no es permanente).

  Con ello, cuando se utiliza la expresión «circunstancias del caso» aplicable a los delitos sexuales se entiende como las referidas a ese momento que concurre entre las partes en instantes previos al inicio de un acto sexual y que rodean al modo de proceder las personas, y que haya sido promovido voluntariamente por ellas y que dé lugar a un entendimiento común de que la voluntad seria, clara y común de ambas personas va dirigida de modo exclusivo y excluyente a tener una relación sexual, pero sin dar pie a que se pueda entender a otra cuestión referente al acto sexual. Y a ese concreto tipo de contacto sexual, no a otro.

  Hay que tener en cuenta que los hechos circunstanciales pueden dar lugar a malas interpretaciones, lo que supone un peligro y un problema en esta materia en donde se adiciona a esta expresión que esos actos, y en atención a estas circunstancias, expresen de manera clara la voluntad de la persona. Con ello, debe deducirse claramente la realidad del consentimiento tanto de los actos como de las circunstancias del caso.

• 11.- El amparo de «las circunstancias del caso» debe serlo a que estas conducen a entender que la voluntad es clara de tener la relación sexual concreta que luego se lleva a cabo y no otra; es decir, debe existir también claridad del «tipo de relación sexual» que se va a realizar, ya que el consentimiento lo es para un acto sexual concreto que puede excluir a otro u otros.

Como ejemplos se puede entender que la forma del acto sexual es importante en la confluencia de las voluntades, por ejemplo, el uso de preservativo, lo que puede dar lugar al stealthing, término acuñado en la práctica estadounidense para referirse al «retiro de preservativo no consensuado durante la relación sexual», o no utilizarlo de inicio cuando se pactó su uso.

Las circunstancias del caso deberán ser explicadas por la víctima y por el acusado y en base a ellas el juez o tribunal deberán llegar a su convicción acerca de si el consentimiento existió o no.

Acerca de si concurrió el consentimiento «atendidas las circunstancias del caso» hay que apelar a las declaraciones de las partes. Por ello, sobre la declaración de la víctima y del acusado debemos recordar las sentencias del Tribunal Supremo relevantes acerca de los criterios a tener en cuenta:

• 1.- En caso de llegar a enjuiciamiento quedará en el ámbito de la prueba del plenario con las declaraciones de víctima y acusado y los criterios de la Jurisprudencia en torno a ambas declaraciones, aunque partiendo siempre de la presunción de inocencia, pero manteniendo que la sola declaración de la víctima es prueba bastante (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 422/2021 de 19 May. 2021, Rec. 10753/2020 (LA LEY 61102/2021) (Validez declaración victima))
• 2.- La valoración de la declaración de la víctima y 17 criterios para esta valoración aplicables. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 (LA LEY 11405/2019)).
• 3.- Necesidad de que cuando se trata de resoluciones judiciales basadas casi exclusivamente en la declaración de la víctima hay que redoblar la exigencia de la motivación acerca de las razones por las que el tribunal llega a la inferencia de que el consentimiento no existió «atendidas las circunstancias del caso». (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 68/2020 de 24 Feb. 2020, Rec. 10588/2019 (LA LEY 5842/2020))

Sobre la expresión «las circunstancias del caso» ha reflejado la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 23/2023 de 20 Ene. 2023, Rec. 631/2021 (LA LEY 10866/2023) que:

«Históricamente nuestra legislación penal no contó con una definición legal de consentimiento que se acuñara junto a la descripción de los tipos penales, lo cual no significa que, desde siempre, la jurisprudencia no entendiera que era sustancial, como un elemento, en este caso negativo del tipo, que el agente actuara sin consentimiento de la persona agredida sexualmente, o bien bajo un consentimiento viciado por las circunstancias concurrentes derivadas de la posición del autor del hecho…

…Pero dicho esto, siempre era necesaria la concurrencia de esa ausencia de consentimiento que impregna el título que abraza estos delitos pues lo son contra la libertad sexual, que se basan naturalmente en la inexistencia de consentimiento en la prestación del mismo para llevar a cabo acciones con contenido sexual.

La fórmula que utiliza el legislador es, pues, una fórmula abierta, y que ya se tomaba en consideración, en términos similares, jurisprudencialmente, para entender concurrente el consentimiento.

Como es de ver, dicha fórmula descansa en actos: «Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».

Por actos, se han de entender todo tipo de manifestaciones de la persona que va a consentir, sea verbales o no, gestuales o situacionales, pero han de ser tomados como explícitos.

De modo que el consentimiento ha de ser libremente prestado (implícitamente, no viciado), y aunque no se resuelve el consentimiento para acto concreto, como sería lo deseable, la mención «la voluntad de la persona», pudiera servir a dichos efectos.

Siempre se partió —y ahora también— de una inferencia: el Tribunal sentenciador extrae «en atención a las circunstancias del caso», la existencia o no de consentimiento conforme a los elementos probatorios que «expresen de manera clara la voluntad de la persona».

En consecuencia, el Tribunal sentenciador debe extraer de los elementos probatorios, si concurre en el caso enjuiciado consentimiento, o ausencia del mismo, que es uno de los elementos del tipo. En efecto, la definición del art. 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) se ajusta a este canon: «cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento».

Al mismo tiempo, el alcance de lo que se entenderá por la concurrencia de «las circunstancias del caso» se obtendrá por la inferencia del juez o tribunal acerca de si estas circunstancias llevaron a entender que el consentimiento libre existió.

Sobre el consentimiento expreso de la víctima en delitos sexuales ya ha tenido oportunidad de pronunciarse el Tribunal Supremo con detalle en la Sentencia 145/2020 de 14 May. 2020 (LA LEY 35366/2020):

«1.- La decisión de la mujer sobre su libertad sexual no permite la coacción, la violencia o la intimidación, ya que la libertad de decidir con quien desea mantener una relación sexual es patrimonio de la mujer, y no puede ser interpretado subjetivamente por nadie y atribuirse una decisión de mantener relaciones sexuales con ella salvo que exista un expreso consentimiento de la víctima para tal fin.

2.- Si no existe el consentimiento, la libertad sexual de la víctima está por encima de las interpretaciones subjetivas que pueda llevar a cabo el agresor, ya que "no está legitimado para interpretar sobre la decisión de la mujer", sino a preguntar si desea tener relaciones sexuales y no forzarle directamente a tenerlas, que es lo que aquí ocurrió con la presencia de los tres recurrentes.

3.- Las interpretaciones subjetivas del autor en cuanto a la relación sexual con otra persona quedan fuera de contexto si no hay consentimiento de esta última».

Pues bien, la percepción por parte del juez o tribunal acerca de si de las circunstancias del caso se pueda obtener la conclusión o convicción de que existió el consentimiento, o no, se puede obtener por medio de la inferencia.

III. La inferencia del juez o tribunal para interpretar «las circunstancias del caso» y las «máximas de experiencia»

Para llegar a evaluar y valorar las «circunstancias del caso» es preciso apelar al juicio de inferencia por parte del juez o tribunal. Puede, así, entenderse por inferencia el proceso intelectual realizado por el juez o tribunal acerca del análisis intelectivo que lleva a cabo el juez tras la práctica de la prueba en el juicio oral y el análisis acerca de si las circunstancias concurrentes en el caso concreto y las pruebas que se han practicado le llevan a una conclusión concreta, o a otra totalmente opuesta, lo que en el caso que nos ocupa nos situaría en aceptar que hubo consentimiento por parte de la mujer o que por el contrario no lo hubo, y concurriría, en consecuencia, un delito de agresión sexual.

Suele, así, significarse que la inferencia es el proceso por el cual se derivan conclusiones a partir de premisas o hipótesis iniciales, y cuando una conclusión se sigue de sus premisas o hipótesis de partida, por medio de deducciones lógicas válidas, se dice que las premisas implican la conclusión, que será aquella a la que llega el juez o tribunal analizando los actos y las circunstancias del caso para, de ahí, deducir si, en efecto, existió con claridad la voluntad de la persona de acceder a tener una relación sexual, y a esa en concreto, no otra, a cuyo consentimiento se dirigió la aceptación del acto.

Respecto al acierto del proceso intelectivo de la inferencia señalar que cuando una inferencia es aceptable, lo es por su estructura lógica, pero para ello es preciso motivar la inferencia en la sentencia para otorgar la debida tutela judicial efectiva acerca de por qué se entendió que la inferencia deductiva del tribunal tras la prueba practicada llevó a esa conclusión y no a otra, y que en el caso de la enervación de la presunción de inocencia por decantarse el tribunal por la declaración de la víctima que expresó que el consentimiento no existió. Pero, además, que a la misma conclusión llega el tribunal «atendidas las circunstancias del caso» y que se obtiene por las declaraciones de ambas, pero prevaleciendo en este caso la declaración convincente de la víctima, que, al dar su versión y la concurrencia de «las circunstancias del caso», llevan al juez o tribunal a la inferencia de que el consentimiento no existió.

Ahora bien, en estos casos hay que recordar con la sentencia del Tribunal Supremo 68/2020, de 24 de febrero, Rec. 10588/2019 (LA LEY 5842/2020) que existe la exigencia de redoblar la motivación de la sentencia cuando concurren solo declaración de la víctima versus declaración del acusado y se decanta el juez o tribunal por la versión de la víctima acerca de que no existió consentimiento, señalando que: «La palabra de un testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien o quienes proclaman su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.»

Hay que entender que el concepto de la inferencia procede de la lógica formal, donde con este nombre se designa un proceso de razonamiento deductivo, de modo que partiendo de unas premisas se llega a una conclusión que se sigue lógicamente de esas premisas. Por ello, todo ello deberá expresarse en la sentencia con la debida motivación que es la instrumentalización para plasmar y fijar en la sentencia el proceso de inferencia reflejado en la misma y obtenida de las premisas que llevan a una conclusión interpretativa que en este caso se reduce a entender si existió, o no, consentimiento.

La doctrina jurisprudencial ha exigido que la plasmación de la inferencia sea racional y lógica, ya que si no lo es se tratará de un problema de la explicación razonable acerca de por qué se llega a esa conclusión.

Para construir adecuadamente el juicio de inferencia es preciso expresar un enlace lógico y racional; es decir, si existe el juicio lógico valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia que en este caso será la concurrencia del consentimiento.

Lo que será revisable, pues, es si ese proceso de inferencia está correctamente analizado y plasmado en la sentencia con un enlace preciso y lógico atendidas las máximas de experiencia, pudiéndose llegar a su revisión por la irracionalidad o por la falta de lógica conclusiva.

Hay que añadir, también, que, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo 532/2019 de 4 de noviembre (LA LEY 155281/2019) «la conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada.»

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 196/2023 de 21 Mar. 2023 (LA LEY 56145/2023), Rec. 1147/2021 se añade que: «Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el nuestro; el juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero (LA LEY 2775/2011)).

En palabras de la STS 712/2015, de 20 de noviembre (LA LEY 177380/2015) cuando dice (FJ 1°):

"No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada".»

Con ello, no puede realizarse un proceso de «sustitución» de una valoración probatoria por otra, ya que ello atenta al principio de inmediación, sino el análisis lo es del proceso de análisis de la racionalidad, lógica y corrección constructiva en la motivación reflejada en la sentencia acerca de la prueba que se analizó y valoró en la sentencia. El juicio de inferencia no supone, pues, cuando se recurre la sentencia un proceso de «sustitución valorativa» de las pruebas, sino de análisis de la plasmación de las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (1) .

Sería revisable el juicio de inferencia efectuado por el Tribunal de instancia si albergara conclusiones excesivamente abiertas y descansando sobre lacónicas referencias, y, por ello, fuera excesivamente abierto, insuficiente, para que pudiera desvirtuarse sobre su base el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado.

IV. ¿Qué es el consentimiento para evaluar si concurrió en delitos sexuales?

No se trata ya en la actualidad de evaluar si existió «oposición de la víctima» al acto sexual. Ello se refiere ya a una jurisprudencia antigua en donde se evaluaba si la víctima se opuso al acto sexual. En la actual es radicalmente distinto, ya que más que oposición al acto sexual que trasladaba la prueba a la acusación de que la víctima «se opuso» a mantener relaciones sexuales», la clave está, al revés, en si hubo consentimiento.

La STS n.^o 344/2019 (LA LEY 90667/2019), de 4 julio de 2019, insiste en delimitar el concepto de intimidación ambiental: «La intimidación hizo que la víctima adoptara una actitud de sometimiento, que no de consentimiento.»

La intimidación viene a «disfrazar» el consentimiento y hacerlo aparecer coactivamente, con lo cual es ineficaz e inexistente.

Y con respecto al consentimiento hay que recordar, siguiendo la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo 10/2023 de 19 Ene. 2023, Rec. 10196/2022 (LA LEY 5876/2023) que:

«Con relación a los actos sexuales realizados por una persona hay que fijar varios matices:

1.- La circunstancia de que la mujer quiera realizarlos con una persona no determina que deba realizarlos con otras personas que aparezcan en el lugar.

2.- O que si una mujer consiente a un acto sexual quiera decir que consienta más veces, incluso con la misma persona, o con otros.

3.- La mujer tiene libertad sexual para consentir un acto sexual y para negarse al siguiente.

4.- Que haya aceptado un acto sexual con una persona no quiere decir que acepte otros actos sexuales con ella o con otros.

5.- No existe una presunción de consentimiento perpetuo de la mujer en los actos sexuales, sino que cada uno de ellos debe ser "renovado" atendidas las circunstancias del caso.

6.- No existe el subjetivismo del autor de que la mujer consiente el acto sexual. Debe quedar evidenciado atendidas las circunstancias del caso.»

Y a estos criterios se añaden los siguientes en la antes citada sentencia del Tribunal Supremo 10/2023 de 19 Ene. 2023, Rec. 10196/2022 (LA LEY 5876/2023):

«Las claves respecto al consentimiento en los actos de contenido sexual son las siguientes:

1.- No existen, en modo alguno, prórrogas de consentimientos puntuales con una persona a instancia de quienes realizan actos sexuales con una mujer pretendiendo que si ésta ha realizado un acto consentido previamente con otra persona exista una prórroga del consentimiento presunto con otros.

2.- La mujer tiene derecho a realizar antes una relación sexual con una persona y negarla más tarde con otra. Pretender lo contrario supondría culpabilizar a la víctima, e imponerle una especie de "servidumbre sexual" por la circunstancia de que antes haya tenido una relación sexual. La mujer decide con quien quiere tener relaciones sexuales, y éstas no se le pueden imponer.

3.- Ello sería atentar contra la libertad sexual de las mujeres y trasladar la creencia del consentimiento al hombre cuando las circunstancias del caso no determinan con claridad y concreción que el consentimiento existe claramente en la voluntad de la mujer.

4.- El consentimiento no se puede prorrogar a instancia y voluntad exclusiva del hombre aunque ella haya llevado antes contacto sexual con el mismo u otros hombres.

5.- Resulta absolutamente inadmisible que el consentimiento al que se refiere la redacción del artículo 178 apartado primero del código penal (LA LEY 3996/1995), tras la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), y anteriormente a esta reforma, se pueda concebir desde la creencia punto de vista subjetivo del autor, y no desde la voluntad decisoria de la mujer.

6.- La perspectiva subjetiva de la creencia de que existe consentimiento no puede reforzarse ni admitirse, sino en virtud de la clara voluntad, que puede ser expresa o tácita, de la mujer atendidas las circunstancias del caso. No se exige una expresividad manifestada exteriormente, ya que el texto penal permite una aceptación atendidas las circunstancias del caso. Pero en el presente caso las circunstancias fueron contrarias a que existía consentimiento, sino todo lo contrario.

7.- El criterio mantenido por los recurrentes supondría trasladar la existencia del consentimiento a la creencia del autor que tiene el acceso sexual de que la mujer consiente, cuando no existen aspectos externos en la misma para trasladar de forma clara la fehaciencia del consentimiento a la realización de actos sexuales.

8.- El consentimiento no puede entenderse nunca como presunto, porque el consentimiento nunca se puede presumir, sino que se traslada a la víctima su decisión y expresión de alguna manera atendidas las circunstancias del caso que quede reflejado para que, sin lugar a dudas, el hombre conozca con claridad la expresión inequívoca del consentimiento de la mujer para la realización de actos sexuales.

9.- Incluso hay que hacer constar que el hecho de que la víctima tuviera en momentos precedentes una relación sexual con otra persona en modo alguno determina una especie de presunción de prolongación o extensión del consentimiento con otros autores, lo cual es absolutamente rechazable, porque el consentimiento de la víctima es único y con respecto a un momento en concreto, así como con relación a una persona, y sin posibilidad de una extensión a otras en base a la libertad sexual de la mujer de consentir la realización de actos sexuales con una persona y negarlos con otra.

10.- La queja que en este sentido muestran los recurrentes es absolutamente rechazable por no suponer en modo alguno un consentimiento puntual una interpretación extensiva que pueda admitirse un consentimiento posterior por existir uno anterior con otra, e incluso con la misma persona.

11.- No existe una especie de perpetuación en el consentimiento de una mujer para realizar actos sexuales, como si fuera una especie de "cheque en blanco" para realizar un acto sexual que la mujer lo haya hecho antes con esa persona, o con otra. El consentimiento para el acto sexual es renovable para cada acto sexual.»

V. ¿Cabe entender aplicable la teoría del error en el consentimiento?

El autor no puede ampararse en esta tesis en modo alguno, ya que debe existir una seguridad de que el consentimiento existe. No puede utilizarse la remisión a la «creencia subjetiva» de que el consentimiento existía, ya que ello es una autoinculpación, no apelable a la teoría del error. Quien tiene relaciones sexuales con una mujer debe tener claro que ella ha consentido la relación sexual. Y ello no es perceptible solo desde la unilateralidad del acusado, sino que es en doble sentido, tanto de él como de ella, de tal manera que no cabe apelar a la teoría del error.

El error es inaplicable en los delitos de agresión sexual. Si fuera así posible fácil sería apelar a que existió en el autor la creencia del consentimiento atendidas las circunstancias del caso.

Debe existir la seguridad de que existió una interrelación entre ambos sujetos en una puesta en común del consentimiento y que ambos querían tener relaciones sexuales, no uno de ellos.

No cabe apelar ni a la tesis del error de prohibición ni de tipo.

El comportamiento del sujeto que actúa en la creencia unilateral de que el consentimiento existe da lugar a la antijuridicidad. Lo que podría hacer es acudir a las «circunstancias del caso» para trasladar al juez o tribunal de que el consentimiento existió.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 930/2022 de 30 Nov. 2022, Rec. 2811/2020 (LA LEY 293473/2022) que: «como nos movemos en el terreno de la «culpabilidad» por «desconocimiento de lo antijurídico» se añaden dos parámetros:

• 1.- El error de prohibición excluye tal culpabilidad, cuando es invencible.
• 2.- El acusado no es culpable cuando no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico.

Pero, como es obvio, en el análisis de esta circunstancia del error de un ilícito proceder debe actuarse en el plano de si es evitable el desconocimiento, si nos moviéramos en un sentido inverso, porque no se trata de «no saber», o «no conocer» sino de «si es posible evitar que un hecho ilícito se desconozca». Y en este caso, y por ello, la forma de actuar del Tribunal pasa, como cita la jurisprudencia, «por la consideración acerca de si el sujeto tenía o no razones para cuestionarse, primero, e indagar, después, la eventual consideración de su acción como contraria a Derecho, con independencia de la identificación de la precisa norma al respecto.»

¿Existen parámetros generales acerca de lo que es vencible, o invencible, o de tipos penales donde se puede aplicar el error en cualquiera de sus dimensiones?

No, ya que habrá que apelar a las circunstancias de cada caso y de cada sujeto, sin que, por ello, sea suficiente acudir a estándares generalizadores. De lo que se trata, como es aceptado, es de valorar si el sujeto, en el específico contexto de su comportamiento, disponía de indicadores que le avisaban de la eventualidad del carácter delictivo de su conducta. Por ello, no es posible objetivar las conductas en cuanto a la exigencia del deber de examinar el propio deber según el Derecho, y en sentido contrario tampoco es aceptable realizar una máxima subjetivización que haga depender de la «percepción del autor» la injusticia de la conducta.

En cuanto a la conciencia de la antijuridicidad como factor relevante y elemento en la culpabilidad para la apreciación del error y el análisis del factor de la duda decir que estamos moviéndonos en el terreno de la culpabilidad y el conocimiento de la ilicitud del acto, pero no desde un plano técnico. El Tribunal Supremo, en Sentencia 1070/2007 de 14 Dic. 2007 (LA LEY 224587/2007), Rec. 879/2007 recuerda que cuando el sujeto actúa creyendo que su comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente reprochable, aunque sea antijurídico.

Pero no basta la «creencia», insistimos, puesto que de ser así dejaríamos a cada sujeto que sea el que fije cuando delinque y cuando no. Se trata, como se indica, que concurra un «error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal», bien entendido que, como recuerda la Sentencia del TS 865/2005 de 24 de junio (LA LEY 13288/2005) tal error difiere del: «... caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal, o, añade, nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal, ni es relevante la mera equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. Y lo que interesa aquí destacar es el error de prohibición, que no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997.

Si nos movemos en el terreno de la duda, esta es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua).

Por eso en la sentencia antes citada se hace constar que hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo.

Por ello, la duda no permite aplicar la teoría del error, porque el autor del hecho llega a plantearse que lo que hace es ilícito, y pese a ello llega a hacerlo, lo que debe excluir la ignorancia de la antijuridicidad y, por ello, atrae la culpabilidad en el sujeto autor del hecho y convierte en ilícito su actuar, porque esencialmente lo es, aunque este dude de si lo es o no, pero se lo llega a representar como posible. La normalidad de su reacción ante la duda debería ser no actuar, en lugar de llegar a actuar, ya que si se plantea la opción alternativa de que su acción puede ser antijurídica se debe plantear que sea típica, y, por ello, que sea punible, por lo que se excluye aplicar en estos casos el error.

La sospecha de que el actuar es, o puede ser, antijurídico, o la duda excluyen el error.

En cuanto al error de prohibición desglosa la sentencia del Tribunal Supremo 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016 (LA LEY 110762/2017) los tipos del error de prohibición en:

• 1.- Error directo de prohibición. (ausencia de castigo).
• 2.- Error indirecto de prohibición o error de permisión. (concurrencia de causa de justificación).

Así recoge que si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que:

• 1.- No debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible.
• 2.- Puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C.Penal (LA LEY 3996/1995)).

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 865/2005, de 24 de junio (LA LEY 13288/2005); 181/2007, de 7 de marzo (LA LEY 8974/2007); 753/2007, de 2 de octubre (LA LEY 154075/2007); y 353/2013, de 19 de abril (LA LEY 36402/2013)).

A la hora de precisar la valoración del Tribunal sobre la existencia del error y las circunstancias de apreciación decir que no puede recurrirse a un estándar generalizado u objetivado en cuanto a los requisitos del autor para entender que se aplique el error en una de sus dos modalidades, sino que habrá que ir a cada caso y en este ir desgranando qué ha ocurrido, cómo, y qué circunstancias personales tiene el autor en correlación con el hecho y la forma en la que este se ha ejecutado. Apunta, así, el Tribunal Supremo en la STS 708/2016, de 19 de septiembre (LA LEY 119460/2016) que es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido.

Y una vez visto si concurre el error y es preciso apreciar si este es vencible o invencible hay que prestar atención a:

• 1.- Las circunstancias objetivas del hecho y
• 2.- Las circunstancias subjetivas del autor.

En las circunstancias del autor influyen, además, o es preciso apreciar:

• 1.- Las condiciones psicológicas y de cultura del agente.
• 2.- Las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento.
• 3.- Posibilidades de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra.
• 4.- Valorar la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo (STS 482/2007, 30 de mayo (LA LEY 51997/2007)).

En el proceso valorativo del tribunal, visto los anteriores elementos y actuando sobre el caso concreto hay que tomar en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo.

Pero no hay que olvidar que ello debe ser visto en el contexto de que hay que partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre (LA LEY 247565/2009) y 338/2015, 2 de junio (LA LEY 75797/2015)).

En cuanto al grado del conocimiento del error señalar que dentro del error de prohibición ( STS 816/2014, de 24 de noviembre (LA LEY 171226/2014)) respecto a la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no se requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza.

De lo contrario haríamos depender de la decisión del sujeto distinguir "lo que conoce" de lo que "no conoce", como si se tratara de una cuestión de conocimiento del derecho o desconocimiento del derecho desde un punto de vista puramente técnico, y este no es el caso en la apreciación del "error".

Así, el contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar.

Interesa destacar, también el aspecto relativo a la prueba del error, por lo que resulta fundamental este punto en relación a quien tiene la carga de probar ese error, que es quien lo alega y que puede deducirse del caso concreto, pero que debe ser alegado y expuestas las circunstancias que permiten su fijación por el Tribunal. Recuerda, así, el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006 (LA LEY 39837/2006), Rec. 421/2005 que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003).

Señala el Tribunal Supremo en Sentencia 123/2001 de 5 Feb. 2001 (LA LEY 2402/2001), Rec. 1519/1999-P/1999 el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse.

Tampoco se da aquél si el agente está seguro de su proceder antijurídico o tiene conciencia de la alta probabilidad de lo injusto de su conducta. Pero en todo caso las condiciones psicológicas y las circunstancias culturales del infractor son fundamentales a la hora de determinar la creencia íntima de la persona, a la vista de sus conocimientos técnicos, profesionales, jurídicos, sociales.

En los casos en los que sea evidente la ilicitud del acto no podrá apreciarse el error.

Respecto del error de subsunción jurídica ya hemos expresado que no estamos ante un problema de perfección o imperfección del conocimiento del derecho, y ello lo destaca el Tribunal Supremo en sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006 (LA LEY 39837/2006), Rec. 421/2005, donde destaca que "constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS 10.10.2003 (LA LEY 11296/2004)), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. (LA LEY 3996/1995) cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante, aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico— jurídica correcta.

Hay que destacar que debe excluirse el error cuando se atacan vías de hecho claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico.

Así lo aclara el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006 (LA LEY 39837/2006), Rec. 421/2005 al puntualizar que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS. 11.3.96 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" (STS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987). Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras (SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.»

VI. Conclusiones

Se debe concluir por todo ello una serie de reglas que pueden operar a modo de decálogo, a saber:

• 1.- La existencia del consentimiento para realizar el concreto sexual que finalmente se ejecutó debe ser claro y concluyente y haberse manifestado de forma libre.
• 2.- La conclusión de que existió el consentimiento se obtiene de la prueba practicada y se obtiene por la inferencia del juez o tribunal.
• 3.- Para poder concluir que hubo consentimiento para realizar ese acto sexual debe atenderse a las «circunstancias del caso». Debe entenderse por estas el conjunto de hechos o actos que concurren entre las partes en el momento inmediatamente anterior al inicio de la relación sexual que evidencian cuál es la voluntad de la persona y de forma clara, de tal manera que no debe dar lugar a dudas sobre que el consentimiento existió, ya que la falta de claridad en las circunstancias del caso para concluir concurrente el consentimiento da lugar a que este sea inexistente.
• 4.- El razonamiento acerca de que existió consentimiento debe atender a las reglas de la lógica y debe ser razonable explicado en la sentencia con la suficiente y adecuada motivación basado en el juicio de inferencia y en las máximas de experiencia.
• 5.- No cabe apelar a la tesis del error sobre que había consentimiento.
• 6.- No cabe apelar a una noción subjetiva de que existe el consentimiento entendido por el que luego es acusado de agresión sexual.
• 7.- El consentimiento debe ser claro y concluyente perceptible claramente por los sentidos y no unilateral, sino bilateral.
• 8.- El legislador ha optado por un consentimiento que pueda ser expreso o tácito; de ahí que haya incluido la referencia a la expresión «Las circunstancias del caso».
• 9.- La duda acerca de la concurrencia del consentimiento por parte del que ejecuta el acto sexual correrá en su contra. Este debe obtenerse por la voluntad clara de la otra parte, lo que aleja la posibilidad de la existencia de dudas en quien finalmente ejecuta el acto sexual sin estar seguro de que el consentimiento concurría.
• 10.- El consentimiento es bilateral, no unilateral, y en la dirección del acto sexual pactado, no a cualquier otro. El consentimiento lo es para un acto sexual concreto.