I. Las pólizas
El contenido típico de las pólizas de salud que ofrecen las aseguradoras privadas, en lo que aquí interesa, es el siguiente:
- — El Objeto del seguro es la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, según la práctica médica habitual, en las especialidades y modalidades comprendidas en la cobertura de esta Póliza, asumiendo la Aseguradora el coste mediante el pago directo a los profesionales o centros concertados que hubieren realizado la prestación asegurada.
- — Dentro de la asistencia quirúrgica, las pólizas cubren, con algunas excepciones, las diversas cirugías: cardiovascular; general y del aparato digestivo; ortopédica y traumatológica; pediátrica; torácica; neurocirugía etc. Las pólizas incluyen también, en general, el tratamiento oncológico, quimioterapia y radioterapia, mencionando la radiocirugía.
- — En relación con el cáncer de próstata, las pólizas incluyen, en general, la biopsia y el uso del láser.
- — En las coberturas excluidas, sin embargo, las pólizas mencionan la cirugía robótica en términos amplios, tales como: «Cualquier técnica quirúrgica que utilice equipos de cirugía robótica».
Lo anterior, aunque en las condiciones generales, se suele incluir una mención a los avances terapéuticos como la siguiente: «Los avances diagnósticos y terapéuticos que se vayan produciendo en la ciencia médica, con posterioridad a la fecha de efecto del presente contrato, podrán pasar a formar parte de las coberturas de esta póliza siempre que sean seguros, eficaces y estén universalizados y consolidados. En cada renovación de esta póliza, (la Aseguradora) comunicará las técnicas o tratamientos que se incluirán entre las coberturas de la póliza para el siguiente periodo».
- — Por otra parte, con frecuencia, las pólizas excluyen los «métodos terapéuticos, técnicas quirúrgicas o pruebas diagnósticas que hayan quedado manifiestamente superados por otros disponibles».
II. La cirugía robótica como práctica médica habitual
Ya se ha visto que es habitual que las pólizas de asistencia sanitaria privada, al mismo tiempo, incluyan la cirugía según la práctica médica habitual y excluyan la cirugía robótica.
Lo que los asegurados quizá no sepan es que la cirugía robótica es, hoy día, la técnica habitual, en numerosísimas operaciones
Lo que los asegurados quizá no sepan es que la cirugía robótica es, hoy día, la técnica habitual, en numerosísimas operaciones, muy frecuentes, como la prostatectomía radical en el cáncer de próstata.
Por ejemplo, la Fundación Jiménez Diaz, (en octubre de 2022) publicó (1) : «La Fundación Jiménez Díaz inició en marzo de 2019 su Programa de Cirugía Robótica tras adquirir el sistema Da Vinci Xi. Esta es la plataforma quirúrgica más avanzada para realizar intervenciones mínimamente invasivas de alta complejidad con este robot. En estos tres años la Fundación Jiménez Díaz se ha consolidado como un modelo tecnológico referente en Madrid para las cirugías robóticas en diferentes especialidades. Después del éxito con urología ha extendido su trabajo a áreas de cirugía torácica y cirugía general y digestiva. En total la Fundación Jiménez Díaz ya ha superado las 500 intervenciones realizadas con Da Vinci Xi».
Las mismas aseguradoras privadas que excluyen en sus pólizas la cirugía robótica (véase Sanitas, en su página web) (2) anuncian el Robot Da Vinci como «La solución más avanzada y precisa. Seas o no de Sanitas» y dicen: «La cirugía robótica es una opción terapéutica mínimamente invasiva que permite al cirujano intervenir al paciente apoyándose en una tecnología de última generación denominada Robot Da Vinci, con importantes ventajas frente a otras opciones quirúrgicas existentes como la cirugía abierta o la cirugía laparoscópica tradicional», con ventajas como: rapidez; corta estancia hospitalaria; menor tiempo de recuperación; menor riesgo: bajo nivel de complicaciones y mayor precisión.
Dichas aseguradoras reconocen de hecho, sin reservas, en los recursos que vienen interponiendo ante la jurisdicción civil contra sentencias desfavorables a sus intereses, que el uso del robot Da Vinci se inició en la Sanidad Pública española ya en el año 2005.
En el ámbito de la función pública, la Resolución de 22 de diciembre de 2021, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica el Concierto suscrito con entidades de seguro para el aseguramiento del acceso a la asistencia sanitaria en territorio nacional a los beneficiarios de la misma durante los años 2022, 2023 y 2024 (BOE de 22 de diciembre de 2021) incluye entre los servicios especiales disponibles (Anexo 3.11), la cirugía robotizada para una serie de intervenciones que enumera, entre ellas, la prostatectomía radical, carcinoma renal, tumores de endometrio y otras.
En consonancia con lo anterior, las resoluciones judiciales que han resuelto los litigios en torno a la cobertura de intervenciones realizadas con asistencia de robots, en concreto, el robot Da Vinci, con independencia del sentido de su decisión y del contenido de las concretas pólizas, han declarado que la técnica en sí, se viene realizando en nuestro país, en el Sistema Público de Salud, desde principios de los años 2000, presentando indudables ventajas.
Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, de 6 de octubre de 2017, Rec. de Apelación 147/2017, ECLI:ES:APZA:2017:387 (LA LEY 162294/2017), en un caso en que la cirugía, realizada en 2014, fue una prostatectomía radical robótica y en el que la póliza excluía las «Técnicas diagnósticas y/o terapéuticas cuyo uso no sea habitual y aceptado en el Sistema Nacional de Salud» dijo:
«Sobre esta cuestión adquiere especial relevancia la prueba practicada en el procedimiento consistente, no solo en los documentos aportados por las partes, sino también varias certificaciones en relación con dicha técnica emitidas por varios hospitales públicos de España de distintas Comunidades Autónomas y las propias Comunidades Autónomas, así, el Servicio Andaluz de Salud, el del Gobierno Vasco, el del Servicio Madrileño de Salud, el de Cataluña, el de Cantabria, el de las Islas Baleares, el de la Comunidad Gallega...; resultando de todos ellos que desde el año 2.006 se ha ido implantando paulatinamente y se viene realizando dicho tipo de operaciones en los distintos hospitales públicos, habiéndose atendido además y precisamente en Hospitales de estas comunidades a pacientes de otras comunidades autónomas, e incluso en una de las informaciones de prensa aportada por la apelante, documento no 5 de la contestación, se menciona la práctica de hasta 300.000 intervenciones en todo el mundo».
La anterior Sentencia se cita en relación, nuevamente, a una prostatectomía radical robótica, en la de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 11 de septiembre de 2019, Rec. de Apelación 268/2019 (LA LEY 135647/2019), ECLI:ES:APPO:2019:1922 (LA LEY 135647/2019), a cuyo tenor:
«…no puede hablarse de técnica novedosa, la documentación aportada por la actora se data a 2007, por lo que hemos de concluir que, habiendo sido contemplada e informada en el Centro Hospitalario concertado con la aseguradora, se trata de una técnica que en la actualidad se encuentra implementada, aún limitada a los Centros públicos y privados que dispongan de la tecnología, costosa, que permite su práctica, lo que nos lleva a inferir que no cabe considerar esta cirugía excluida».
Igualmente, la Sentencia, de la Audiencia Provincial de Murcia, de 27 de febrero de 2017, Rec. de Apelación 136/2016, ECLI:ES:APMU:2017:563 (LA LEY 43525/2017), refiriéndose a una prostatectomía con robot Da Vinci, manifiesta que se trata de:
«una técnica que, como aprecia la sentencia apelada mediante una correcta valoración de la prueba practicada, estaba implantada y era utilizada en España tanto por la sanidad pública como por la privada desde el año 2005 (aunque no en todos los centros médicos de aquella fecha), siendo precisamente la técnica aconsejada para el tratamiento de la patología que tenía el demandante»
Asimismo, la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de la Coruña, de 31 de mayo de 2022, en el Recurso de Apelación 514/2021 ECLI:ES:APC:2022:1302 (LA LEY 148320/2022) a la que, con más detalle nos referiremos en el siguiente apartado, dijo:
«No se puede ignorar, por es hecho público y notorio, que el Sistema Quirúrgico Da Vinci actualmente incluso se utiliza en hospitales de la Seguridad Social. No se ha constatado la incorporación a la póliza de este avance eficaz, universalizado y consolidado…».
También la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Orense, de 19 de mayo de 2023, Rec. de Apelación 758/2022, ECLI:ES:APOU:2023:390 (LA LEY 160226/2023), que se analiza en el siguiente apartado, dice:
«es un hecho notorio y público que el Sistema Quirúrgico Da Vinci actualmente se utiliza en los hospitales de la Seguridad Social».
III. Las sentencias
Los Tribunales civiles han dado la razón a los asegurados que han reclamado tras rechazar las aseguradoras la cobertura de las operaciones con cirugía robótica.
Una de las primeras sentencias localizadas es la dictada por la Sección no 17, de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 24 de octubre de 2018, en el recurso de Apelación 158/2018 (LA LEY 157623/2018) (ECLI: ECLI:ES:APB:2018:10484). En el caso resuelto por esta Sentencia, la póliza no excluía expresamente la cirugía robótica pero la aseguradora rechazó cubrirla porque, la concreta intervención practicada, no estaba incluida entre los riesgos cubiertos, se llevó a cabo en un centro no concertado con la aseguradora y, en una modificación ulterior de la póliza, no suscrita por el asegurado, se había excluido la «alta cirugía». La operación en litigio fue una prostactetomía radical por laparoscopia asistida por robot.
La Sentencia, da la razón al asegurado y declara que: «La laparoscopia asistida del robot Da Vinci es la técnica que permite obtener los mejores resultados en los casos de "prostatectomia radical", sin que la asistencia de dicho robot permita por sí misma calificar la intervención de "alta cirugía"». En todo caso, esa Sentencia se refiere a un caso en que la póliza no excluía la cirugía robótica.
También estima el recurso del asegurado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 11 de septiembre de 2019 (LA LEY 135642/2019), referida en el anterior apartado que, en relación con una cláusula que excluía «las técnicas quirúrgicas de nueva aparición» dice que «no puede ser entendida en modo amplio en perjuicio del asegurado».
Otra resolución en favor del asegurado es la de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de junio de 2020, Rec. de Apelación 889/2019, ECLI:ES:APV:2020:2283 (LA LEY 132431/2020), en la que la decisión se basa en no constar que la clausula limitativa consistente en la exclusión de la cirugía robótica fuese aceptada por el tomador del seguro.
Más interés tiene la sentencia, ya mencionada, de la Audiencia Provincial de la Coruña, de 31 de mayo de 2022 (LA LEY 148319/2022). En el caso en ella resuelto, la póliza excluía «cualquier técnica quirúrgica que utilice equipos de cirugía robótica». La cirugía practicada fue una nefrectomía parcial mediante abordaje laparoscópico asistido por robot Da Vinci. La póliza contemplaba, en el sentido antes comentado, la incorporación a la cobertura de los avances terapéuticos. La Sentencia dice:
«8.-Tal y como señala la parte recurrente, en ninguna parte de la póliza se define o se aclara que debe entenderse por cirugía robótica, máxime cuando en la póliza en el glosario de términos se define intervención quirúrgica toda intervención con fines diagnósticos o terapéuticos, realizada mediante cirugía efectuada por un médico especialista competente en un centro autorizado (hospitalario o extra hospitalario) y que requiere normalmente de una sala especifica dotada del equipamiento necesario.
(…)
11.- A la vista de todo ello, cabe considerar que la cláusula en discusión ("cualquier técnica quirúrgica que utilice equipos de cirugía robótica") no responde a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza. Uno de los objetos del contrato es la asistencia quirúrgica, según la práctica médica habitual. Dicha cláusula no concreta los riesgos objeto de la póliza, por ejemplo, que intervenciones quirúrgicas se amparan o no por la póliza (así, en la cirugía cardiovascular sí se excluye la técnica de crioablación y las técnicas percutáneas para el recambio de válvulas cardíacas, lo cual sería una cláusula delimitadora); ni en qué cuantía; ni durante qué plazo; ni en que ámbito temporal o espacial. Por el contrario, producido el riesgo, restringe y modifica el derecho de resarcimiento del asegurado. Empeora claramente la situación negocial del asegurado. La exclusión de equipos robóticos en cirugía no acota el riesgo asegurado, sino que lo limita de forma genérica, provocando un desequilibrio de las prestaciones recíprocas. Un planteamiento similar radical sería una cláusula que dijese que, en las intervenciones quirúrgicas, no se podría utilizar una cánula de aspiración.
12.- Además, las condiciones delimitadoras no pueden consistir en cláusulas que determinen el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza o de manera no frecuente o inusual. En el presente caso, como razona la recurrente, cláusula es contradictoria con el objeto del contrato, cual es prestación de la asistencia sanitaria y quirúrgica ante la grave enfermedad que le ha sido diagnosticada a beneficiaria y que se lleve a cabo conforme a la práctica médica habitual. Las intervenciones quirúrgicas se han realizado conforme el informe del especialista. Este ha recomendado, máxime en un caso de tanta gravedad como el que padeció la recurrente en el que los tumores malignos afectaban a ambos riñones, como la técnica más precisa y segura, la cirugía robótica, por tener el empleo de esa técnica mayor garantía de éxito para conseguir salvar al menos parte de un riñón, por su mayor precisión y seguridad, permitiendo a los cirujanos llevar a cabo procedimientos delicados y complejos que podrían ser difíciles o imposibles con otros métodos.
13.- No se puede ignorar, por es hecho público y notorio, que el Sistema Quirúrgico Da Vinci actualmente incluso se utiliza en hospitales de la Seguridad Social. No se ha constatado la incorporación a la póliza de este avance eficaz, universalizado y consolidado, pese a las consideraciones o previsiones que se realizan en la misma.
La aplicación de dicha cláusula al presente siniestro cabe considerarla lesiva, ya que reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho de la asegurada, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro. La falta de un equipo robótico prácticamente impediría lograr el doble objetivo de eliminar el tumor y conservar la función renal. Vacía de contenido el contrato: le impide el acceso a lo que ya es la práctica médica habitual.
No es algo que pudiera esperarse o considerarse usual o normalmente derivado de aquellas cláusulas particulares o especiales, verdaderamente conocidas por el tomador del seguro. Tal limitación es sorprendente para el asegurado.
14.- Cabe considerar que el tomador no tomó constancia real y efectiva del riesgo cubierto.
15.- En consecuencia, conforme al artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980), la firma del tomador debió figuraren la cláusula III de las condiciones generales (coberturas excluidas). Dicho precepto tiene carácter imperativo, su inobservancia acarrea la inaplicación de la cláusula, que debe tenerse por no puesta.
El documento núm. 1 de la contestación, consistente en el pantallazo del sistema de gestión, nada acredita. Ni siquiera se puede determinar que fue enviado realmente por correo. No consta la aceptación específica de la cláusula indicada.
Además, en todo caso, procedería también su exclusión, por su carácter lesivo».
Igualmente, la precitada Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Orense, de 19 de mayo de 2023 (LA LEY 160226/2023), desestima el recurso de la aseguradora en un supuesto en que la póliza inicial, suscrita en 2011, excluía las técnicas terapéuticas cuyo uso no fuese habitual y aceptado en el Sistema Nacional de Salud y, posteriormente, en 2017, se incluyó expresamente como no cubierta la cirugía robótica. La sentencia, tras exponer la jurisprudencia sobre deslinde, en los contratos de seguro, entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de derechos, que han de ser especialmente destacadas y aceptadas por escrito por los asegurados, razona:
«…las circunstancias de la póliza inicialmente firmada por el asegurado, no presentaban la debida nitidez en cuanto a la exclusión de la técnica utilizada, lo que en ningún caso puede ir en perjuicio del asegurado, siendo como además queda acreditado, la técnica aconsejada para el tratamiento de la patología del demandante, precisamente por un médico del cuadro de la aseguradora y en el hospital concertado con la misma.
Dentro de las definiciones que recoge la propia aseguradora se contempla la intervención quirúrgica, como "toda operación mediante incisión y otra vía de abordaje interno efectuada por un cirujano y que requiere normalmente la utilización de una sala de operaciones. La operación quirúrgica a la que fue sometido el Sr. Teofilo fue la prostatectomía radical laparoscópica asistida por robot Da Vinci, aconsejada por el Doctor Alexander, quien la lleva a cabo. Tanto el doctor que realizó la operación como el hospital donde se practicó están incluidos en el cuadro médico.
En relación a la cláusula "la cirugía robótica asistida en todas las especialidades..." no tiene como propósito eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo coherentemente con el objeto contratado. No concreta los riesgos objeto de la póliza, ni la cuantía o el plazo, sino que una vez producido el riesgo lo restringe. La exclusión de equipos robóticos en cirugía no acota el riesgo asegurado, sino que lo limita de forma genérica, provocando un desequilibrio de las prestaciones recíprocas. La intervención se ha realizado conforme a las recomendaciones del médico especialista, y es un hecho notorio y público que el Sistema Quirúrgico Da Vinci actualmente se utiliza en los hospitales de la Seguridad Social».
Con invocación de la Sentencia de La Coruña de 31 de mayo de 2022, la de Orense concluye:
«Por lo tanto, dicha cláusula es limitativa de derechos, no consta tan siquiera que las condiciones vigentes del 2017 hayan sido remitidas o fueran conocidas por el asegurado, y en todo caso tanto la originaria del 2011 como la del 2017 sería lesiva, por lo que la conclusión es la alcanzada por la sentencia de instancia».
IV. La Dirección General de Seguros
Si los Tribunales dan la razón a los asegurados en sus reclamaciones por intervenciones quirúrgicas con asistencia robótica, también lo hace la Dirección General de Seguros (DGS) a la que pueden dirigirse de acuerdo con lo previsto en el art. 119 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LA LEY 11723/2015) (Ley 20/2015 (LA LEY 11723/2015)). Según este precepto, la DGS resolverá las quejas y reclamaciones que se le dirijan, mediante informes motivados que no será recurribles.
Aunque la Orden ECC/2502/2012, de 16 de noviembre (LA LEY 19466/2012), que regula el procedimiento de presentación de reclamaciones a la DGS, establece, en su art.11, que los informes no son vinculantes, la desatención de los requerimientos de la DGS derivados de informes emitidos por el servicio de reclamaciones, puede conllevar la imposición de sanciones a las aseguradoras por infracciones graves del art. 195, apartados 9 y 15 de la Ley 20/2015 (LA LEY 11723/2015).
Pues bien, las resoluciones de la DGS a las que se ha podido acceder, consideran que son contradictorias y no respetan el mandato de claridad de las condiciones generales de los contratos de seguro, que impone el art. 3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) (LCS), las pólizas que, al mismo tiempo, excluyen la cirugía robótica y las técnicas quirúrgicas que hayan quedado superadas. Ello, dando por sentado este organismo que la cirugía robótica, en determinadas intervenciones como la prostatectomía, es la que ofrece los mejores resultados.
Las resoluciones dicen que, en estos casos: «no solo estaríamos ante una contradicción sino ante un caso en que la combinación de ambas cláusulas equivale a vaciar de contenido la propia cobertura que parece ofrecer la póliza».
Como consecuencia de lo anterior, la DGS estima improcedente la aplicación de las cláusulas que excluyen la cirugía robótica y declara el incumplimiento por las aseguradoras del art. 3 LCS, como norma imperativa reguladora del contrato de seguro advirtiendo a las entidades de la posible comisión de una infracción.
V. El silencio de las aseguradoras y la indefensión de los asegurados
A pesar de todo lo expuesto, las aseguradoras, con frecuencia, ignoran las resoluciones que les comunica la DGS en el sentido estimatorio indicado, a la vez que no contestan a los requerimientos que les formulan los asegurados para que acaten tales resoluciones.
El escenario descrito, coloca a los asegurados en una posición de indefensión. La única alternativa que les queda, es acudir a un litigio civil. Sin embargo, salvo si la reclamación es de cuantía inferior a 2.000 euros (art. 31 LEC (LA LEY 58/2000)), para hacer tal cosa, tienen que contratar los servicios de un abogado y un procurador, con los consiguientes gastos. A ello se unen otros posibles desembolsos asociados al pleito, como los derivados de los informes periciales que los abogados pueden aconsejar. Y, por supuesto, aunque las sentencias, en principio, debieran serles favorables, siempre está la incertidumbre asociada al desenlace de cualquier litigio y la duración del mismo, más la intranquilidad que, entre los no juristas, suele causar la necesidad de pleitear.
La combinación de circunstancias expuesta, explica que no sean tantas las reclamaciones judiciales que se presentan contra las aseguradoras por la no cobertura de intervenciones quirúrgicas con cirugía robótica cuyo coste se acaba asumiendo por los asegurados
VI. Posible solución: la nueva autoridad independiente de defensa del cliente financiero
El Gobierno y el legislador parecen haber tomado conciencia de la situación, tanto de la proliferación de conflictos, como de la pasividad o falta de respuesta de las aseguradoras y otras empresas, en determinados grupos de litigios, como la cirugía robótica objeto de este trabajo.
En este contexto se enmarca, el Proyecto de Ley por la que se crea la Autoridad Administrativa Independiente de Defensa del Cliente Financiero (AIDCF) para la resolución extrajudicial de conflictos entre las entidades financieras y sus clientes. Este Proyecto, fue aprobado por el Pleno del Congreso el 18 de mayo de 2023 y remitido al Senado, si bien la convocatoria de elecciones generales, interrumpió su tramitación.
El Proyecto, que previsiblemente será retomado, crea la AIDCF, como autoridad independiente con competencia para resolver las reclamaciones que ante ella se formulen, mediante resolución que será vinculante en las reclamaciones que versen sobre incumplimientos de la normativa de conducta y en materia de cláusulas abusivas. Ello, siempre que el importe reclamado sea inferior a 20.000 euros o si la cuantía es indeterminada.
Dado el carácter vinculante de las resoluciones en los casos indicados, el Proyecto contempla que las entidades deberán cumplirlas en el plazo de 30 días hábiles y deberán entregar a la AIDCF justificación documental del cumplimiento. El incumplimiento de la resolución vinculante, conllevará la aplicación del régimen sancionador incluido en el mismo Proyecto.
VII. Opinión
La situación reflejada en este comentario resulta indeseable desde el punto de vista del necesario respeto a la Ley por parte de las aseguradoras, así como desde la perspectiva, más amplia, de la protección de los consumidores y la justicia material.
Obviamente, no cabe desconocer que el conflicto expuesto, es solo uno de los muchos que se plantean en el ámbito, no solo de los contratos de seguro, sino también de otros contratos financieros. En todos ellos son notas comunes, la asimetría informativa y negociadora entre las partes y la posición de debilidad de los consumidores.
Es necesario ofrecer a los asegurados alguna solución. Desde esta perspectiva, la creación de la AIDCF, puede no ser la respuesta perfecta. Es verdad que numerosas voces han puesto de manifiesto que antes de crear una nueva estructura administrativa, habría sido preferible reformar el sistema judicial, explorar otras fórmulas de solución extrajudicial más ágiles o tomar medidas para mejorar la competencia en los distintos sectores. En todo caso, se valora positivamente que se trate de dar alguna respuesta que permita poner fin a la indefensión que se ha denunciado.