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I. Introducción

Este trabajo pretende centrarse en el tratamiento civil y procesal de la vivienda habitual en el ámbito de las ejecuciones hipotecarias, desde una perspectiva lo más cercana posible a la realidad práctica.

Para ello examinaremos las distintas normas de la LEC y resto de normas complementarias, que aluden a ese concepto de «vivienda habitual» y deducir de ellas cuál es el sentido de las mismas, y si son necesarias reformas legales al respecto.

Nos basamos en que existe un claro hilo conductor en la LEC a la hora de tratar estas viviendas, estableciendo el legislador una serie de reglas específicas que pueden constituir, como ha sido dicho por algunos autores (1) , una suerte de corpus legal propio o subespecie del proceso general de ejecución, diferenciado del resto de inmuebles objeto de la misma, como expresión de una preocupación especial del legislador por este tipo de situaciones (2) .

A título meramente enunciativo, entre las normas de la LEC (y las leyes complementarias de la misma) que aluden a la vivienda habitual se encuentran las siguientes (en orden de aparición en la ley): artículos 575, 579, 655 bis (éste introducido ex novo por la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (LA LEY 6823/2023)), 670 y 671 (en relación al art. 682 (LA LEY 58/2000)), 685 (LA LEY 58/2000), 693 (LA LEY 58/2000) y 704 de la LEC (LA LEY 58/2000), así como la normativa complementaria compuesta por el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo (LA LEY 4108/2012), de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que protege a los deudores hipotecarios sobre vivienda habitual que se hallen en el llamado umbral de exclusión, y el Real Decreto Ley 8/2012 (LA LEY 4684/2012) de 1de julio (sobre límites mayores al embargo de bienes tras la adjudicación de vivienda habitual). La primera normativa complementaria de las citadas establece respuestas parciales, no generales, en cuanto protectoras de determinados sujetos que se encuentren en ese umbral de exclusión, y que hayan sufrido cambios significativos en su situación económica en los últimos años, y establece soluciones que son casi siempre posteriores a la conclusión del procedimiento de ejecución hipotecaria (u ordinaria), tales como una dación en pago o un derecho al alquiler de la vivienda habitual con unas determinadas condiciones.

También fuera de la LEC, pero en un ámbito próxima a ella, se incluyen otras normas, como el art. 114.3 Ley hipotecaria (LA LEY 3/1946), sobre límites a los intereses de demora en los préstamos y créditos para la adquisición de vivienda habitual, así como las contenidas sobre todo en los artículos 24 y 25 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo (LA LEY 3741/2019), reguladora de los Contratos de Créditos Inmobiliarios, referidas al vencimiento anticipado para iniciar la ejecución y a los intereses moratorios susceptibles de devengarse, que sin embargo no concuerdan con las que aparecen en la LEC, puesto que otorgan un tratamiento legal a un elenco de situaciones que exceden de las referidas a las «viviendas habituales»: en concreto, se refieren a los préstamos cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial, o a préstamos o créditos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial. Esta referencia al «uso residencial « de los inmuebles incluye desde luego a las viviendas habituales, pero amplía su ámbito ya que alcanza a segundas o terceras residencias, habiendo sido esta equiparación de trato criticada por algunos autores.

Como punto de partida de este análisis, no debemos perder de vista el mandato constitucional del art. 46 CE (LA LEY 2500/1978), que regula el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, y el mandato dirigido a los poderes públicos de promover las condiciones para hacer efectivo este derecho. La norma constitucional no se refiere a la vivienda concebida como vivienda habitual, pero parece que en su base se halla seguramente el deber de los poderes públicos de proteger aquellas situaciones que puedan afectar al acceso, por un lado, y a la estabilidad en el uso, por otro, en referencia básica a aquellos inmuebles (incluso podrían extenderse a bienes muebles, v.gr., caravanas o similares) que vayan a servir para el desarrollo estable de su ocupante u ocupantes.

A ello hay que unir los recientes mandatos contenidos en la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (LA LEY 6823/2023), la cual, al margen de las modificaciones puntuales en la LEC, sobre todo la introducción del art. 655 bis LEC (LA LEY 58/2000), se ha olvidado claramente de confrontar y coordinar los nuevos principios con la regulación procesal vigente de la vivienda, en concreto la referida a la vivienda habitual, que, precisamente por ser la habitual, esto es, aquella en la que el individuo y su familia desarrollan las principales actividades vitales, hubiera merecido una protección específica por parte del legislador, en el ámbito procesal, en particular en las ejecuciones hipotecarias.

II. La primera cuestión: los problemas derivados de la calificación del inmueble como vivienda habitual o como vivienda familiar, y la posible variabilidad de tal condición de la vivienda durante la vigencia del préstamo hipotecario, y su acreditación

Aquí reside el primero de los problemas. Si la LEC se refiere a la vivienda habitual en los preceptos legales antes citados, ¿qué debemos entender por tal, y por tanto qué debe por lógica merecer una protección especial, por su contraste con el resto de inmuebles hipotecados? Pero, sobre todo, ¿resulta adecuado el criterio de dar un trato especial a las viviendas habituales, concretamente después de la Ley de Vivienda de 2023 (LA LEY 6823/2023), que pretende una regulación teóricamente omnicomprensiva de la vivienda, sin distinguir entre la habitual y la no habitual?

Empezando por esto último, se puede decir que quizás estemos hablando de órbitas diferentes, y que la regulación de la Ley de 2023 concierne más bien al desarrollo legal a nivel estatal del derecho constitucional a la vivienda, así como de los límites del derecho de propiedad sobre viviendas (sean o no habituales), y las otras opciones no dominicales de permitir el acceso de los ciudadanos a la vivienda, mientras que la regulación procesal atiende a otra cuestión, como es la de decidir cómo y con qué condiciones se puede hacer efectiva la pérdida de la propiedad y el desalojo de la vivienda (habitual), por el propietario u ocupante que no paga su deuda hipotecaria.

No obstante, es evidente también que la forma en que se proceda a desalojar al propietario de un inmueble hipotecado incide sin duda en la protección del derecho constitucional a la vivienda, y obliga a preguntarnos si se trata o no de una normativa acorde con los principios constitucionales, así como si es acorde o no con los nuevos principios recogidos en la nueva Ley de Vivienda de 2023 (LA LEY 6823/2023). Sobre esto último no nos vamos a pronunciar, aunque parece claro que no se ha producido una coordinación entre unas y otras regulaciones.

Por lo que concierne a la delimitación de qué es una vivienda habitual, nuestra LEC no contiene una definición o descripción de lo que sea. En sentido literal, y de acuerdo con la Real Academia española, es vivienda habitual la «vivienda utilizada de forma efectiva y continuada o estable, y en caso de disfrutar una persona de varias viviendas, se tiene por tal aquella en la que resida más de la mitad del año «. Tomamos esta referencia, dado que no parece razonable utilizar en el campo procesal y civil el concepto de vivienda habitual a efectos fiscales (residencia continuada durante tres años al menos) ni otros más específicos de normas especiales. A la misma habría que añadir un elemento intencional constatable: la intención de residir más de la mitad del año, aun cuando todavía haya llegado a cumplirse ese período, por haber empezado a vivir en ella, o porque circunstancias excepcionales se lo hayan impedido.

Pero es que, además, en el ámbito hipotecario, debemos hacernos una pregunta adicional que pudiera parecer ingenua, pero que no lo es: cuando hablamos de vivienda habitual, ¿nos referimos a la vivienda habitual de quién, del deudor hipotecario o del hipotecante no deudor, si en un supuesto dado este último no coincide con el primero?

Lo cierto es que la normativa procesal no siempre deja claro este asunto, ya que unas veces parece que se refiere a la vivienda habitual del deudor, como sería lo lógico, pero en otras, habla simplemente de la vivienda habitual, con lo que podría comprender y alcanzar a la del hipotecante no deudor. En principio, a nuestro juicio, el tratamiento procesal debería ser idéntico o muy similar, con independencia de que esté en juego la vivienda habitual del deudor o del hipotecante, ya que el problema de fondo es el mismo, a saber, cómo resolver un conflicto de intereses uno de los cuales es la posible pérdida de la vivienda habitual del propietario u ocupante y su familia, como consecuencia de la ejecución judicial, con lo que se genera un problema afectante al derecho constitucional a la vivienda de este sujeto.

Por otro lado, la LEC tampoco responde a la pregunta de qué sucede si ha habido cambios sobrevenidos en la titularidad o en la habitualidad, entre el otorgamiento de la escritura y el inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria. ¿Cómo resolver el asunto?

Seguramente lo más razonable es no atender al momento de otorgamiento de escritura de préstamo, sino al momento más cercano a la culminación de la ejecución hipotecaria, para hacer coincidir los datos formales con los reales, dada la posibilidad de fraudes en este aspecto (como por ej., recurrir a un empadronamiento aparente cuando se vaya a iniciar la ejecución, o nada más iniciada). La pregunta debe quizás concretarse algo más: si pensamos en recurrir a los datos reales, ¿debemos atender al momento de inicio de la ejecución hipotecaria, o al momento de la subasta y adjudicación?

No hay base legal para responder adecuadamente a esta cuestión. A nuestro juicio, dependerá de la prueba que se aporte por las partes, y de que la misma permita obtener una conclusión más o menos segura de que la hipotética pérdida del inmueble que se está ejecutando va a generar (o no) un problema inminente de vivienda al ejecutado o al hipotecante no deudor (3) .

Por otro lado, tampoco la normativa procesal responde a la pregunta de qué sucede si hay dos viviendas, y una constituye el hogar de uno de los deudores hipotecarios, y la otra vivienda, el del otro deudor, por ejemplo, cuando fueron los dos cónyuges quienes solicitaron el préstamo pero luego se produjo la separación o divorcio entre ambos (y se habían hipotecado dos inmuebles, o bien sólo uno pero se ha procedido a una ejecución ordinaria, con embargo de las dos viviendas). Algo similar sucede cuando, siendo una sola la vivienda habitual objeto de hipoteca, como consecuencia de un divorcio o separación, deja de ser tal vivienda para el titular ejecutado.

A pesar de los obstáculos, entendemos que en este tipo de casos ha de atenderse a las particularidades presentadas. Así, no debería excluirse la calificación como habitual de la vivienda o viviendas por darse ese tipo de situaciones, que son inevitables e incontrolables para el deudor hipotecario. Para constatar esos hechos habrá que recurrir a los posibles trámites procesales precisos para que las dos partes en disputa puedan demostrar la condición o no de habitual de la vivienda o viviendas ejecutadas.

Una cuestión más, tampoco resuelta a nivel procesal: ¿dentro del concepto de «vivienda habitual «, se deben incluir también, como inmuebles hipotecados a los que se aplica la disciplina legal propia de las viviendas habituales, a los anexos (garajes, trasteros, etc.) de la vivienda, partiendo del hecho de que se podrían haber escriturado en su momento por separado, o haberse asignado un valor individualizado a cada elemento privativo?

La respuesta debe ser en nuestra opinión la de incluir esos anexos dentro del valor global a efectos de subasta futura junto con el valor del inmueble principal, en tanto se trate efectivamente de anexos inseparables, creados para el servicio normal de los ocupantes de la vivienda. Si por el contrario son inmuebles que no sirven a la cosa principal, sino que son un elemento adicional no complementario (piénsese en una segunda o tercera plaza de garaje, o en un segundo trastero, u otro elemento inmobiliario), no hay razón para calificarlos como vivienda habitual.

III. La determinación del valor de tasación, y las posibilidades de control por parte de la entidad financiera

El primero de los preceptos legales de la LEC que afecta al tratamiento legal de la vivienda habitual es una norma que, en sentido negativo, debería haberse referido a estas viviendas, pero que no lo hace. Se trata del art. 682 LC.

Seguramente, estamos ante uno de los grandes problemas no adecuadamente resueltos en las distintas reformas legales de la LEC. Como es sabido, la LEC, tras la reforma del año 2013, estableció el deber de establecer en toda escritura de préstamo hipotecario un tope de como mínimo del 75 % del valor de tasación en las escrituras de préstamo hipotecario, que debe tomarse como referencia para las futuras e hipotéticas adjudicaciones a favor del propio ejecutante, cuando se incumpla sustancialmente el préstamo por impago reiterado de las cuotas hipotecarias. No se trata de la vivienda habitual, es más, puede referirse a inmuebles que no sean viviendas siquiera.

Esta norma se ha de conectar con el artículo 671 LEC (LA LEY 58/2000), referida al valor de adjudicación del inmueble hipotecado, el cual ya sí trata de la vivienda habitual, y fija un límite mínimo a la hora adjudicarse el propio ejecutante el inmueble, no habiendo postores, que se señala en el mínimo del 70 %, pero no del valor de tasación, sino del valor por el que hubiera salido a subasta, que será el fijado originariamente en la escritura de préstamo (y que ya vimos no se correspondía necesariamente con el 100 % del valor de tasación, sino que podía ser a su vez entre el 75 y el 100 % de ese valor). Por otro lado, el art. 671 LEC (LA LEY 58/2000) habla de la vivienda habitual «del deudor «, dice literalmente la norma, pero deja sin resolver si también ese límite mínimo es aplicable o no a la vivienda habitual, cuando la misma era del hipotecante no deudor, y no del prestatario deudor.

Como puede comprobarse, no hay una adecuada correlación entre el art. 671 y el art. 682 LEC (LA LEY 58/2000), sobre fijación del mínimo del 75 % del valor de tasación, sean o no de viviendas habituales, a la hora de fijar en la escritura el valor de tasación a efectos de futura ejecución. Sin duda, hubiera sido deseable que el legislador hubiera otorgado un trato especial, protector indudablemente, a las viviendas habituales hipotecadas, en comparación con el resto de viviendas o inmuebles susceptibles de ser hipotecados, en el sentido de —al menos para ellas— obligar a las entidades financieras a establecer en la correspondiente cláusula del préstamo hipotecario, que el valor de la vivienda habitual, a efectos de subasta, fuese siempre el del 100 por cien del valor fijado por la tasadora independiente.

Si se piensa con detenimiento el alcance de esta norma del art. 682 LEC (LA LEY 58/2000), resulta que implica o puede implicar, si se utiliza el tope mínimo de este artículo (el 75 % del valor de tasación), lo que puede hacer el banco con total libertad, la posibilidad de que este banco o entidad financiera, en caso de impago y subsiguiente ejecución de la hipoteca, pueda adjudicarse la vivienda habitual por un valor cercano al 50 por ciento del valor real de mercado. Por ejemplo, en una vivienda con valor de mercado de 400.000 euros, la fijación del 75 % en la escritura del préstamo a efectos de la subasta supondría reducirlo a un valor de 300.000 euros, y si luego la entidad financiera se adjudicase, a falta de postores, el inmueble, lo haría al 70 % de este último tope, con lo que resultaría que podría adquirir la vivienda por un valor de 270.000 euros, esto es, sólo un poco más del 50 % del valor real del inmueble.

A ello hay que unir el hecho de que ese valor sería de poco más del 50 % de su valor real tomado en el momento de la tasación, pero no en el de la adjudicación, momento en el cual podría ser seguramente bastante superior, si los precios del mercado evolucionaran como lo hacen normalmente y si ha transcurrido un tiempo importante de vigencia del préstamo. Todo ello partiendo de la base, además, de que la fijación del valor de tasación por la entidad tasadora se hubiera hecho adecuadamente, y no resultase hecho también a la baja, como podría suceder si se hubieran encargado varias tasaciones por el banco y se hubiera optado por aquella que estableciese el valor más bajo de todas ellas, lo que también resulta posible.

En este sentido, es sorprendente que haya sentencias como la STS de 5 de marzo de 2020, que incidan en que se trata de una solución presuntamente «equilibrada « para las partes:

«…A la misma finalidad de reforzar el equilibrio de los intereses y la conmutatividad de las relaciones contractuales en el ámbito de los préstamos hipotecariosrespondía la modificación del art. 682 LEC (LA LEY 58/2000) introducida igualmente por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), al imponer como límite mínimo en la determinación del precio en que los interesados tasen la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, el 75 % del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de Regulación del Mercado Hipotecario. Se garantiza así que el valor sobre el que se aplique el porcentaje previsto en el art. 671 LEC para calcular el precio de adjudicación, en el caso de subasta desierta (porcentaje que, a su vez, la citada reforma de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) elevó al 60% ó 70%, según los casos, tratándose de vivienda),no pueda diferir a la baja de dicho valor de tasación en más de un 25%... ».

Obviamente, esta afirmación del TS resulta incierta, por las razones expuestas. Tal como está redactada la normativa de la LEC, no hay tal equilibrio de intereses cuando se trata de viviendas habituales ni hay la conmutatividad de la que alegremente se habla allí. Es cierto que con anterioridad a la Ley de 14 de mayo de 2013 (LA LEY 7255/2013) la situación era aún peor, pero no hay duda de que el juego de los arts. 682 (LA LEY 58/2000) y 671 LEC no favorece en absoluto la posición del prestatario titular de la vivienda habitual, o del hipotecante no deudor titular también de vivienda habitual que hubiera autorizado (en beneficio seguramente de un prestatario pariente o muy allegado) gravar con hipoteca su inmueble (muy probablemente, porque no podía ofrecer otra garantía inmobiliaria menos arriesgada).

En este sentido, llama poderosamente la atención la imprevisión legal, sin duda deliberada, de que, durante la vigencia del préstamo, que puede prolongarse durante varias decenas de años, el valor del inmueble no se vea alterado a los efectos de la ejecución hipotecaria, cuando es muy posible que pueda subir muy considerablemente durante ese tiempo, y duplicar o incluso triplicar el valor de tasación originario (no ya el 75 % de ese valor de tasación del art. 682 LEC (LA LEY 58/2000)).

Es cierto que hemos pasado hace algunos años por una fase en la que los precios de la vivienda cayeron de forma considerable, por la crisis inmobiliaria, pero sin duda ha sido una situación excepcional. En la actualidad, por múltiples razones (por ej., por la presión a la hora de destinar viviendas a alojamientos turísticos), se ha vuelto a una senda claramente alcista en los precios (la normal en la evolución de los precios de la vivienda), y no sólo se han recuperado los precios previos a la crisis de 2008, sino que, de manera general (hay por supuesto excepciones), los inmuebles o viviendas llevan años subiendo muy por encima de como estaban a fecha de inicio de dicha crisis. La pregunta que debemos hacernos entonces es: ¿cómo es que no se ha previsto legalmente la actualización de las tasaciones, de forma vinculante para ambas partes (a solicitud de cualquiera de ellas), tanto al alza como también en su caso a la baja, si se produce ese evento, o al menos que en la propia escritura de préstamo hipotecario se haya estipulado la posibilidad de novación del préstamo por esta causa, que sería verdaderamente equilibradora de la posición de las dos partes?

Para ello hay que remitir a las normas vigentes sobre Mercado Hipotecario. Así, el artículo 9 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril (LA LEY 7646/2009), conteniendo el Reglamento de la Ley, establece lo siguiente:

Artículo 9. Ampliación de hipoteca. Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado desmereciese de la tasación inicial en más de un 20%, y con ello se superasen, en función del principal pendiente de amortizar, los límites a que se refiere el artículo 5.1, la entidad acreedora, previa tasación realizada por una sociedad homologada independiente, podrá exigir del deudor la ampliación de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la relación exigible entre el valor del bien y el préstamo o crédito que garantiza.

Como se comprueba, la norma prevé expresamente qué puede hacer una entidad financiera cuando se produce una reducción del valor de mercado del inmueble hipotecado (se entiende, por razones no imputables al prestatario), a saber, la posibilidad de exigir al prestatario una ampliación de la hipoteca a otros bienes que resulten suficientes para cubrir el nuevo riesgo (4) .

En cambio, no está prevista la hipótesis contraria de aumento del valor de mercado del inmueble, y de la posible reconsideración, a instancias del prestatario, de los límites correspondientes al valor de tasación del inmueble y por tanto a los relativos al precio por el que se producirá la adjudicación del inmueble al prestamista, en caso de impago. Téngase en cuenta además que en el procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados no está prevista tampoco una nueva tasación del inmueble, para actualizar su valor (5) , como sí sucede en principio en las ejecuciones ordinarias (6) , donde la tasación se ha de practicar por experto designado judicialmente y atendiendo a valores actuales de mercado, en la fase de avalúo, esto es, de forma inmediatamente previa a la subasta y adjudicación del inmueble (7) .

En conclusión, estas primeras normas procesales relativas a la vivienda habitual son claramente desequilibradas y perjudican notoriamente a los prestatarios o los titulares en general de la vivienda habitual hipotecada, y a la vez benefician abiertamente a las entidades financieras. Por tal motivo, deberían ser objeto de una modificación legal para conseguir un verdadero equilibrio contractual entre las partes, cuando menos en aquellos casos especialmente graves como los presente, donde está en juego la vivienda habitual del deudor hipotecario o del hipotecante no deudor (8) .

A lo anterior hay que añadir los importantes poderes de control que la entidad financiera ejerce y va a seguir ejerciendo en esta fase inicial del proceso de ejecución como es la de la redacción de la escritura de préstamo hipotecario.

En este sentido, es habitual que, en la escritura de préstamo hipotecario, concretamente en los Expositivos de la misma y no en el Clausulado, se describa la finca hipotecada, y al hilo de esa descripción, se contenga una manifestación acerca del carácter de vivienda habitual o no habitual del inmueble hipotecado. No se olvide que la minuta de la escritura entregada al Notario habrá sido redactada por los abogados de la propia entidad financiera, sin intervenir el prestatario, y sin que esta cuestión de la calificación de la vivienda se pueda ver afectada por el previo informe de tasación del inmueble, que normalmente no contendrá ninguna referencia al respecto (y que tampoco se obliga legalmente al prestamista ni al Notario a incorporar como anexo a la escritura de préstamo).

En consecuencia, sería perfectamente posible —y en ocasiones lo hemos podido comprobar en algunas escrituras— que la calificación de la vivienda hipotecada como no habitual, hecha por la propia entidad bancaria, no coincida con la realidad, de modo que estemos ante una vivienda verdaderamente habitual, pero la escritura recoja una manifestación contraria de no ser habitual. Piénsese que esta coyuntura puede darse perfectamente, entre otros posibles casos, cuando se adquiere por el prestatario una vivienda (por ej., una vivienda de nueva construcción) en la que aún no habitaba, y al mismo tiempo se otorga la escritura de préstamo hipotecario, pero siendo evidente que dicha vivienda iba a constituir de forma inmediata el lugar de su residencia personal o familiar.

Las consecuencias de una discordancia de este tipo serían devastadoras para el prestatario, el cual posiblemente haya pasado por alto este dato decisivo al firmar la escritura (o incluso a su letrado, si estuviese asesorado, también le podría haber sucedido): esas consecuencias son que el inmueble podría ser adjudicado a favor de la entidad bancaria por un porcentaje inferior al del 70 % previsto para las viviendas habituales (el del 50 % del valor fijado en la escritura como valor a efectos de subasta, conforme al art. 671 LEC (LA LEY 58/2000)).

A nuestro juicio, esta cuestión es crucial para una adecuada tutela de la vivienda habitual en los préstamos hipotecarios. Por tal motivo, si sucediera que la escritura de préstamo contenía una referencia incierta a la condición del inmueble hipotecado, como vivienda no habitual, siendo habitual, y no habiendo podido intervenir materialmente el prestatario en esa calificación, deberían encontrarse soluciones adecuadas para lograr una adaptación a la realidad material.

Es cierto que existe un problema adicional para ello, y es que, en la normativa procesal de las ejecuciones hipotecarias, no existe un trámite procesal específico para debatir e intentar probar el carácter de vivienda habitual, o no habitual del inmueble hipotecado, por alguna de las partes, si es que una de ellas considerase que había una discrepancia o incorrección en los datos contenidos al efecto en la escritura. ¿Debe el juez quedar vinculado obligatoriamente por lo que afirma la escritura de préstamo, al haber sido suscrita por las dos partes ante Notario?

Aunque ya hemos visto que esta cuestión puede plantearse en la fase inicial del proceso de ejecución, o en la fase de oposición a la ejecución (aunque no constituye ninguno de los motivos legales por los que se permite esa oposición a la ejecución hipotecaria: art. 695 LEC (LA LEY 58/2000)), a nuestro juicio, sea cual sea la fase procedimental en que se plantee, incluso aunque hubiese transcurrido el plazo para oponerse a la ejecución, se debería poder plantear esta cuestión por parte del prestatario sobre todo (aunque no es descartable que lo haga también el propio prestamista acreedor), y debería abrirse judicialmente un trámite procesal específico para ese fin, dadas las consecuencias especialmente relevantes que conlleva el que el inmueble hipotecado sea o no vivienda habitual.

Eso sí, puede darse el caso de que el prestatario se vea ante una demanda ejecutiva presentada por la entidad financiera, y, viendo la imposibilidad de enervar la ejecución mediante el pago del principal adeudado y los intereses, acabe concertando un arrendamiento de vivienda distinta, o busque algún otro inmueble para vivir en él, que por tanto pasaría a ser su nueva vivienda habitual. En tales circunstancias, no por ello se podrá desclasificar el inmueble hipotecado y ejecutado y pasarlo a la condición de vivienda no habitual a los fines de aplicar el porcentaje del 50 % del valor de tasación fijado en la escritura (o el porcentaje que corresponda conforme al art. 671 LEC (LA LEY 58/2000)). Estaremos también aquí ante una conducta inevitable para el deudor, quien estará anticipando el resultado del procedimiento, pero no por ello estará renunciando a las ventajas que se derivan de la condición de habitual de la vivienda hipotecada.

IV. La discusión sobre la interpretación de las normas procesales relativas a la adjudicación del inmueble y el límite mínimo legal aplicable (el 70% del valor de tasación, o el 60% por todos los conceptos)

Nos enfrentamos ahora a un nuevo asunto, que hemos de tratar específicamente, no sólo porque afecta a la regulación de las viviendas habituales en el seno de las ejecuciones hipotecarias, sino también porque está generando ciertas dudas interpretativas ante los Tribunales.

Nos referimos al sentido y aplicación práctica que haya de darse a lo dispuesto en el art. 671 LEC (LA LEY 58/2000), sobre el modo en que haya de fijarse el precio de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada y ejecutada. Dice el art. 671 que, si no hubiera ningún postor en la subasta, la entidad ejecutante podrá pedir la adjudicación del bien en el plazo de 20 días desde el cierre de la subasta, pero «Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subastao si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3 «.

Esta norma, en su comparación con el art. 670 LEC (LA LEY 58/2000), ha dado lugar a problemas interpretativos, así como a plantear cuestiones sobre el nivel de protección del deudor o titular de la vivienda habitual que se ejecuta.

Por lo pronto, los arts. 670 (LA LEY 58/2000) y 671 LEC (LA LEY 58/2000) son artículos no exclusivamente aplicables a las ejecuciones hipotecarias, sino que están en sede de ejecuciones ordinarias. La cuestión es relevante, porque en estas últimas, como sabemos, la tasación se hace de forma sobrevenida, mientras que en las ejecuciones hipotecarias consta previamente en la escritura de préstamo el valor de tasación, y el mismo no se modifica, en principio. Eso significa que, en teoría, en las ejecuciones ordinarias, no puede descartarse la posibilidad, si así interesa al prestatario, de que se presente una nueva tasación del inmueble hipotecado, que recoja un valor más cercano al real del mercado en el momento de la ejecución, y el juez la acepte. Ello no resulta en principio posible en las ejecuciones hipotecarias, con la ley en la mano.

Junto a ello, el primer problema es que la norma citada fija el 70 % del valor de tasación como límite genérico para adjudicarse el propio banco acreedor la propiedad de la vivienda habitual. Eso significa que, si los gastos generados (principal pendiente de amortizar, intereses remuneratorios y moratorios devengados, así como costas y gastos) superasen ese valor, quedará un remanente, que podrá seguir siendo reclamado por el acreedor. (Eso sí, y esto lo ha aclarado el TS en sus sentencias, si la suma de las partidas no supera ni el 70 ni el 60 por ciento, el banco podría quedarse con el inmueble, por el 70% de su valor de tasación, debiendo entonces abonar al propietario la diferencia).

Creemos que hubiera sido más lógico que ese 70 % hubiese sido el tope máximo de adjudicación en todo caso, cuando el inmueble ejecutado fuese la vivienda habitual, sin posibilidad de ir más allá ni de reclamar el posible remanente, aunque los gastos fueran superiores. Sin embargo, la remisión al art. 654.3 LEC (LA LEY 58/2000) (reglas sobre imputación) es la prueba evidente de que lo adeudado puede ser una cantidad superior a ese 70 %, y que se puede reclamar, y es por eso que se han de imputar los pagos en un orden determinado.

Esta concreta situación (superación del 70% del valor fijado en la escritura como tasación a efectos de ejecución) se podrá dar sobre todo cuando la hipoteca se ejecute en los primeros años de vida, y haya muy poco capital amortizado. Al respecto, hay que tener en cuenta que el banco acreedor tiene en sus manos la posibilidad de prolongar en el tiempo el inicio de la ejecución, para conseguir aumentar los intereses y así conseguir superar ese 70 por ciento (9) . En cambio, es claro que, en la práctica, cuando el total de cantidades pendientes no llegue al 70 %, el banco normalmente no ejecutará, o a lo sumo esperará a que llegue al menos al 60% (segunda opción), dado que tendría que pagar al deudor la diferencia.

Visto lo anterior, creemos que una futura reforma legal debería establecer ese 70% del valor de tasación como tope máximo infranqueable cuando estemos ante una vivienda habitual objeto de ejecución (hipotecaria u ordinaria). Es más, ese tope del 70 % puede resultar escaso, y quizás debería subir algo más, y fijarse en el 80 por ciento, para coordinarlo con lo dispuesto en el antes citado artículo 9 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril (LA LEY 7646/2009), que toma como referencia ese 80 por ciento. Además, existe un amplio margen legal a favor de las entidades financieras, como se vio más arriba, para beneficiarse de la forma de determinación del valor a efectos de subasta y adjudicación. La reciente Ley del derecho a la vivienda de 2023 (LA LEY 6823/2023) hubiera sido el lugar y el momento adecuados para hacerlo, pero ni siquiera ha sido planteada la cuestión.

Un segundo tema, quizás más importante, es, como hemos visto, que la norma establece una doble posibilidad de quedarse el inmueble por el 70, o por el 60 por ciento.

Por lo pronto, a nuestro juicio, no tiene sentido esa opción en su aplicación a la vivienda habitual, ya que en realidad esa alternativa se concede al acreedor, como un beneficio al mismo, cuando a quien se debería beneficiar según la «ratio « de la norma es al deudor (que recordemos es el titular de la vivienda habitual ejecutada). Ello es así porque, cuando las cantidades adeudadas no lleguen al 70% citado, podría en todo caso el acreedor quedarse con el inmueble (sin tener que abonar nada más al propietario) por una suma de gastos que oscile entre el 60 y 70 por ciento.

El Tribunal Supremo ha tratado de explicar dónde está el beneficio para el deudor, afirmando lo siguiente (STS de 15 de diciembre de 2021):

«…En efecto, la interpretación realizada del art. 671 LEC (LA LEY 58/2000) puede acomodarse mejor a la ratio del precepto, que cumple una función tuitiva del deudor titular del bien ejecutado, cuando se trate de una vivienda habitual.La norma permite que el acreedor pueda adjudicarse el bien por un valor inferior al 70% del valor de tasación, cuando su crédito sea también inferior a este 70%. Aunque la literalidad de la norma refiera que se lo puede adjudicar por el 60%, en realidad estaría estableciendo el mínimo por el que podría llegar a quedárselo,que en todo caso presupondría la extinción del crédito. Dicho de otro modo, si se permite una adjudicación por un importe inferior al 70% es porque con esa adjudicación se extingue el crédito del ejecutante, sin que en ningún caso pueda ser inferior al 60%.Otra interpretación como la literal no se acomoda a la reseñada finalidad tuitiva, en cuanto que legitimaría situaciones perjudiciales para el deudor, que además de sufrir la adjudicación de su finca por el 60% del valor de tasación, seguiría debiendo al acreedor la diferencia hasta el importe de su crédito, y por ello seguiría abierta la ejecución.Esta situación perjudicial no podría justificar la excepción a la regla general que impide al acreedor adjudicarse la vivienda habitual del deudor subastada por un importe inferior al 70% del valor de tasación.Si algo lo pudiera justificar sería la extinción del crédito del acreedor, siempre que su importe fuera superior al 60% del valor de tasación ».

Como vemos, el propio Tribunal Supremo intenta forzar una explicaciónque resulte beneficiosa para el prestatario señalando que su ventaja está en la extinción del crédito, pero ni siquiera está seguro de ello, por lo que no resulta convincente. De hecho, la lectura que se hace de la norma no impide que, estando las cantidades adeudadas entre el 60 y el 70 % del valor de tasación fijado en la escritura, sea el acreedor hipotecario quien pueda beneficiarse, en aquellos casos en que, siendo superiores aunque cercanas al 60 % de ese valor, decide liquidarlo todo quedándose con el inmueble pero por un montante que no llega al teórico y genérico 70 por ciento, y sin tener que abonar la diferencia al prestatario o propietario de la vivienda habitual.

Por otro lado, cabría pensar también en el caso de que la suma de cantidades por principal, intereses y en su caso costas no llega siquiera al 60 por ciento. La ley parece que podría permitir, si no hay postores, directamente fijar en ese mínimo del 60 por ciento, sean cuales sean las circunstancias, y quedarse con la vivienda en su totalidad, aunque no llegue al 70 % ni tampoco llegue al 60 %, y sin tener que abonar tampoco nada al prestatario o propietario. Creemos, sin embargo, que, en este último caso, la norma no puede entenderse así, sino que debe interpretarse de modo que, si no llega el total de cantidades al 60 %, el banco se podría sin duda adjudicar el inmueble, aun no habiendo postores, pero calculándose el valor del inmueble sobre el 70 %, y no sobre el 60%, y debiendo pagar al deudor la diferencia, si quiere esa opción (10) .

En suma, lo lógico es que, en todo caso, se valore el inmueble al 70 % del valor de tasación, y si no llegan al 60 % las cantidades adeudadas por todos los conceptos, o se hallan entre el 60 y el 70 %, la entidad ejecutante debería abonar en todo caso al propietario la diferencia hasta ese 70 por ciento, pero no permitir al banco rebajar a una horquilla entre 60 y 70 % para quedarse con la vivienda, sin tener que pagar nada por ella. Siempre tendrá el banco la opción de no ejecutar, o de no hacerlo todavía, y esperar a un momento posterior, si lo que quiere —como muchas veces sucede— es no tener que abonar nada en dinero al prestatario o ejecutado.

Por lo tanto, también debería reformarse en el futuro la norma del art. 671 LEC (LA LEY 58/2000) en el sentido indicado, cuando se trata de la ejecución de la vivienda habitual.

V. La normativa sobre costas y la vivienda habitual

Otra de las particularidades en el tratamiento legal de la vivienda habitual en la normativa procesal sobre ejecuciones es la referente a la posible condena en costas al deudor hipotecario, en el caso de que así suceda.

El artículo 575.1 bis de LEC contiene la siguiente norma especial sobre costas en estas situaciones de ejecución de la vivienda habitual, introducida en la reforma del año 2013:

Artículo 575. Determinación de la cantidad y despacho de la ejecución.

1. La ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente, no podrá superar el 30 por 100 de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la posterior liquidación.

…1 bis. En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva… «.

Estamos ante una norma, esta sí, claramente destinada a proteger la posición del deudor hipotecario en la ejecución de la vivienda habitual, por comparación con el resto de bienes ejecutados. En ella se fija un límite a la imposición de las costas que —se dice— no podrá superar el 5 por ciento de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.

¿Cómo se interpreta ese límite del 5 por ciento?

La norma del art. 575.1 bis LEC presenta problemas de interpretación en distintos aspectos. Literalmente toma como referencia para la condena en costas, la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva. Sucede que esa cantidad, en la práctica, suele ser el montante del principal pendiente de pago y que se da por vencido anticipadamente en su totalidad con la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que no se trata sólo de las cuotas impagadas. Quizás hubiera sido deseable, si de verdad se quiere proteger al titular de la vivienda habitual ejecutada, limitar las costas a las cuotas impagadas a la fecha de demanda (o las cuotas impagadas e incluidas en la certificación del banco y en el burofax de reclamación), y no extenderlas a la totalidad del capital pendiente de amortización.

Junto al principal, en la demanda ejecutiva, se suelen incluir también los intereses devengados como remuneratorios y moratorios, a todo lo cual (principal e intereses) se añade también el antes citado 30 por ciento adicional como cantidad presupuestada alzadamente para intereses y costas, previsto en el apartado 1 del referido art. 575 de LEC. (LA LEY 58/2000) Eso significa que, si dentro de la «cantidad reclamada en la demanda « del art. 575.1 bis LEC incluimos todas estas partidas, resulta que se superará ampliamente el 5 %, si lo referimos únicamente al principal reclamado, y no a otros conceptos, como los señalados de los intereses devengados y las cantidades presupuestadas para intereses y costas.

Por otro lado, no queda claro tampoco en la norma comentada si se incluyen los honorarios del procurador además de los del letrado de la entidad ejecutante. Si no es así, y se puede añadir la minuta del procurador, entonces la suma podría superar también ampliamente el 5 % sobre la base del principal reclamado, más intereses (11) .

En definitiva, parece razonable, en una interpretación favorable al titular de la vivienda habitual, que es a quien sin duda quiere beneficiar la norma, que ese 5 % del art. 575.1 bis LEC sea el 5 % del principal reclamado, sin incluir intereses, ni tampoco el 30 por ciento de las cantidades presupuestadas para intereses y costas, e incluyendo en ese 5 %la totalidad de las costas, por abogado, por procurador y por todos los demás gastos repercutibles. Si hubiera discusión acerca de lo que correspondería a Letrado y a procurador, deberá fijarse de mutuo acuerdo entre uno y otro, si hubiera un exceso de honorarios, y si lo hay, sería fruto de un procedimiento aparte, sin que ello puede dilucidarse dentro del procedimiento de ejecución.

Es evidente que esta norma procesal debería ser reformada en el futuro para clarificar todas las dudas interpretativas suscitadas, en beneficio del prestatario.

VI. La vivienda habitual y las facultades legales de enervación para el caso de ejecución de la misma: el artículo 693 de LEC

Entrando ahora en la ejecución del inmueble tras el impago de las cuotas hipotecarias, nos encontramos con la referencia legal a las posibilidades de enervación de la ejecución, en los casos en que se vea afectada una vivienda habitual.

Así, el art. 693 LEC (LA LEY 58/2000), en su vigente redacción, ha previsto el vencimiento anticipado de la totalidad de la suma pendiente de devolución, por el solo hecho de que se dejen sin pagar tres mensualidades como mínimo. Sin embargo, a continuación (apartado 2), matiza e introduce la especialidad de los préstamos, hipotecarios o no hipotecarios, previstos en el art. 24 de la LCCI (LA LEY 3741/2019), en el sentido de subir las exigencias para que sea viable el vencimiento anticipado, pero no recoge ninguna medida destinada a impedir el desalojo de la vivienda por el ejecutado. Es sólo en el apartado 3 del art. 693 LEC (LA LEY 58/2000) donde se prevé una medida específica para cuando el bien hipotecado fuese una vivienda habitual (no dice si del deudor o del hipotecante no deudor): esa medida es la de poder enervar la ejecución, aun sin autorización ni consentimiento del acreedor ejecutante, mediante el pago de las cantidades expresadas en el apartado anterior (principal e intereses vencidos, así como los intereses que se vayan generando a lo largo del proceso de ejecución) (12) .

Esta medida, aun cuando ha sido valorada positivamente a nivel de cierta doctrina, lo cierto es que se trata de una medida muy débil y de escasa eficacia práctica. Debemos recordar que el deudor hipotecario habrá llegado a la ejecución tras agotar todas sus posibilidades de pagar la deuda, dado que la vivienda es lo último que se quiere perder, y sólo se producirá cuando no hay ya ninguna otra posibilidad de ponerse al día o de negociar algo con el banco. Por lo tanto, las posibilidades de enervar la ejecución mediante la puesta al día, no ya de las cuotas pendientes, sino de la totalidad de la deuda vencida anticipadamente, que será mucho más elevada, más intereses actuales y futuros, son bastante remotas. Sólo un cambio inesperado de fortuna, o el recurso a familiares, podría permitir esa cancelación de la ejecución. La última opción sería conseguir un nuevo préstamo de terceros, pero seguramente sería abonando unos intereses cercanos a lo leonino, por lo que será una solución improbable.

En consecuencia, esta norma, que fue introducida como forma de mejorar la posición del deudor hipotecario, tiene muy escasa virtualidad práctica, por lo que no es útil para lograr un equilibrio de las partes en la fase procesal de la ejecución. De hecho, son muy raros los casos que se han podido dar en la práctica de aplicación de esta norma, según nuestros conocimientos profesionales en la materia. De nuevo debería ser objeto de reforma en casos de vivienda habitual, en el sentido de facilitarle la reestructuración de su deuda, aunque no cumpla las exigencias legales de hallarse en el umbral de exclusión, y buscar fórmulas para permitirle continuar en el uso de su vivienda habitual antes de perder su inmueble.

VII. Los beneficios para el ejecutado derivados de la adjudicación de la vivienda habitual si el crédito no se cubriera en su totalidad por los distintos conceptos

Nos referimos a continuación a la fase final, posterior a la adjudicación del inmueble a favor de la entidad financiera, donde existe un precepto legal, el art. 579 LEC (LA LEY 58/2000), modificado en el año 2013, que de nuevo introduce un mandato especialmente dirigido a la ejecución de viviendas habituales, otorgando un beneficio al ejecutado en el caso de que hubiera quedado un remanente de deuda sin cubrir, tras la adjudicación, y que consiste en concederle dos opciones: o bien liberarse de su responsabilidad si ha cubierto el 65 % de ese remanente más intereses, o bien reducción del remanente citado en el 50 por ciento de la plusvalía obtenida por la venta a terceros en los 10 años siguientes):

Una primera consideración: como ya se sostuvo más arriba, tratándose de la vivienda habitual, y dado que estamos ante el último bien del que querría prescindir el deudor hipotecario, toda ejecución que recaiga sobre ese tipo de viviendas debería haber concluido ahí, sin posibilidad de reclamar nada más, ya que no sólo será casi siempre imposible conseguir embargar otros bienes o ingresos (pues si los hubiera el deudor los habría invertido en pagar las cuotas hipotecarias) sino además porque la entidad financiera debería haber asumido que ese bien era más que suficiente para hacer frente en el futuro a todas las sumas adeudadas, incluyendo principal pendiente de amortizar, más intereses y costas.

Entrando en el análisis de la norma, la primera observación que suscita es que el beneficio para el ejecutado titular de la vivienda familiar no es tal, ya que, después de haber perdido la vivienda que le servía de soporte vital, se permite que la ejecución pueda seguir adelante conforme a las reglas generales, sin ninguna particularidad ni ventaja. En esta tesitura, como se ha dicho, el ejecutado va a poder ser embargado por otros posibles bienes, si los hubiera (muebles, sobre todo, si hubiera alguno: v.gr., vehículo), o por salarios o ingresos (13) , con la complejidad añadida para el deudor de tener que buscar una nueva vivienda, ahora en alquiler básicamente, aumentando así sus dificultades económicas para conseguir un nuevo lugar donde residir esa persona y su familia, dados los precios de los alquileres en la actualidad y el bloqueo de ese mercado por falta de oferta .

Junto a ello, el examen de este primer caso de la letra a) lleva a la conclusión de que será muy difícil que se cumpla: si lo último que deja de pagar todo prestatario son las cuotas hipotecarias, y habiendo dejado de abonarlas por una situación económica sobrevenida, será muy poco probable en la práctica que haya posibilidad de seguir abonando el remanente, hasta alcanzar ese mínimo 65 por ciento de lo adeudado, para poder aplicar el beneficio legal. Lo normal será que se produzca una situación de impago general del remanente, salvo que se produzca una mejora inesperada de fortuna del ejecutado, lo cual será poco habitual.

Por otro lado, la norma exige el abono, transcurridos cinco años posteriores a la fecha del decreto de adjudicación, del 65% de la cantidad pendiente, que no es además la que quedase a esa fecha, sino la que se vaya incrementando en esos años, con sus intereses, aunque con el límite del interés legal del dinero de ese remanente. Este último límite (aplicación del interés legal del dinero) es realmente irrelevante como beneficio, ya que es posible que el tipo del interés legal del dinero llegue a ser, como ha sucedido durante algunos años en nuestro país, superior al tipo de interés remuneratorio que se devengaría conforme a lo pactado, que sería normalmente el Euribor más el correspondiente diferencial. Es cierto que a día de hoy este último ha subido bastante, pero queda muy cerca del tipo del interés legal del dinero, y puede que en breve quede rebajado, conforme baje la inflación general.

Si ahora pensamos en el supuesto de la letra b) del art. 579.2 LEC (LA LEY 58/2000), que parecería una medida claramente beneficiosa para el prestatario (participar en un 50 % de la plusvalía si se vende el bien dentro de los 10 años posteriores), tampoco se perciben a la postre los beneficios.

Así, resultará improbable que la ejecutante adjudicataria del inmueble venda el inmueble antes de transcurrir el plazo de 10 años, siendo lo usual que se espere a que llegue ese momento para hacerlo con total libertad, y así no tener que compensar en nada al deudor hipotecario (podría por ejemplo poner mientras tanto el inmueble en alquiler, dados los precios actuales de los alquileres de viviendas).

Por otro lado, la norma exige que haya una plusvalía en la venta, pero no queda claro en comparación con qué habrá de determinarse esa plusvalía: ¿en relación al valor originario de tasación, o en relación al valor en que se había tasado según la escritura? Al respecto, se podría llegar a incluir una cláusula en la escritura de préstamo optando por lo que resultase más beneficioso para el banco, sin que se pudiera alegar una hipotética vulneración de norma imperativa. Por otro lado, ¿sería posible prever en estos casos en la escritura de préstamo una nueva tasación actualizada del inmueble? De ser así, la ejecutante podría impedir de hecho esa plusvalía y hacer irrelevante el beneficio concedido por la ley.

Por último, la norma parece que exige una conducta activa del deudor hipotecario, de llevar un seguimiento continuado del estado del inmueble y los cambios de titularidad, lo que parecerá poco factible en la práctica, dado que lo normal será que se desentienda y busque otros lugares donde vivir reconstruyendo su vida personal y familiar. Hubiera sido más lógico establecer, al menos con la máxima contundencia, un efecto automático de tal beneficio, susceptible de ser controlado por los Notarios y los Registradores, cuando se produjera la enajenación, previo examen del historial registral de la finca donde constase su adjudicación a favor del banco o de «sociedad de su grupo « (expresión que tampoco parece fácil de interpretar y aplicar). Aquí llama de nuevo la atención el dato de que para el cálculo del 50% de la plusvalía se han de computar todos los gastos, incluyendo sin límite todos los intereses moratorios devengados y las posibles costas y otros gastos.

En conclusión, las ventajas para el ejecutado en esta fase ulterior a la ejecución de la vivienda habitual pueden quedar en nada, y de nuevo lo más lógico hubiera sido, tratándose de este tipo de inmuebles, haber cerrado completamente la ejecución, impidiendo remanentes a favor del acreedor hipotecario, precisamente por la especialidad del bien ejecutado, y la casi segura imposibilidad del deudor ejecutado de disponer de otros bienes o fuentes de ingresos, puesto que, de haberlos, sin duda se hubiera impedido, o intentado impedir al menos, el inicio de la ejecución y la posterior adjudicación. Estos son datos reales de índole práctica que el legislador no ha tenido en cuenta y que deberían dar lugar a una reforma en profundidad de toda esta normativa sobre ejecución de viviendas habituales.

En realidad, si de verdad hubiera querido el legislador proteger a los titulares de viviendas habituales, hubiera buscado fórmulas para evitar al máximo la ejecución, y si no fuese posible, al menos establecer con carácter general, y no sólo para sujetos vulnerables, medidas para mantener al ejecutado en el uso de la vivienda, a través del pago de una renta a la adjudicataria del inmueble, acorde con la situación económica real del ejecutado y su familia, que podría variar cuando mejorasen las condiciones laborales o económicas en general de este último. Resulta mucho más costoso socialmente apartar al titular de la vivienda habitual y privarle de su lugar de vida, forzándole a encontrar una alternativa, que mantenerle en el inmueble por todos los medios posibles.

A lo anterior habría que añadir la necesidad de una previsión legal que recogiera alguna fórmula, en caso de que se produzca una mejora económica en la situación del ejecutado, para propiciar la recuperación de la propiedad de la vivienda habitual por su parte.

Si se piensa bien, estas normas, al no ser beneficiosas en prácticamente nada a los titulares de viviendas habituales, vienen a la postre a lesionar el derecho constitucional a la vivienda, reconocido en el art. 47 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) también a favor de quienes tienen una vivienda habitual y puedan demostrar que han hecho todo lo posible por pagar la deuda hipotecaria.

Por último, no se ha preocupado en absoluto el legislador de prever el caso contrario al establecido en el art. 579.2 LEC (LA LEY 58/2000), esto es, el de que, no habiendo remanente y habiéndose adjudicado el banco el inmueble que constituía la vivienda habitual del ejecutado, por el porcentaje del 70 por ciento (o por un porcentaje inferior a ese 70 por ciento por todos los conceptos), se produjese una ulterior enajenación del inmueble, en un plazo corto de tiempo, por un valor de venta muy superior a esos porcentajes. Quizás habría que permitir en esas circunstancias al ejecutado participar en esa plusvalía en el citado porcentaje del 50 %, plusvalía a la que sin duda ha debido contribuir por usar y conservar en buen estado el inmueble hipotecado durante algunos o muchos años. Así se lograría un verdadero equilibrio en la posición de las dos partes en conflicto.

VIII. Las medidas legales adicionales introducidas por la Ley 12/2023, sobre el derecho a la vivienda: la protección de sujetos vulnerables cuando eran titulares de una vivienda habitual objeto de ejecución hipotecaria en el nuevo artículo 655 bis de LEC, y los cambios introducidos en el art. 685 LEC

La Ley 12/2023 de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (LA LEY 6823/2023) ha introducido un novedoso artículo 655 bis, referido también a las viviendas habituales, en los casos de subasta en proceso de ejecución ordinaria o hipotecaria, cuando el acreedor ejecutante sea una empresa de vivienda o un gran tenedor de vivienda, en los términos del art. 439.6 LEC (LA LEY 58/2000), que recoge medidas de apoyo a aquellos deudores hipotecarios que se encuentren en situación de vulnerabilidad económica.

Es llamativo en primer lugar que las medidas introducidas por la Ley de vivienda de 2023 (LA LEY 6823/2023) sobre derecho a la vivienda para los juicios de desahucio arrendaticios y similares, son mucho más protectoras de los ocupantes y titulares de derechos arrendaticios que de los mismos propietarios (de viviendas hipotecadas), de tal modo que no se hayan trasladado a los casos de desalojo por ejecuciones hipotecarias las normas previstas para los primeros, teniendo en cuenta además que en estas ejecuciones y desalojos el sujeto afectado es titular de un derecho de propiedad sobre la vivienda habitual (antes de la ejecución y adjudicación, se entiende), que es justamente el objeto primordial de la Ley misma de 2023.

En segundo lugar, la medida del nuevo art. 655 bis LEC (LA LEY 58/2000) no resulta tampoco especialmente beneficiosa para los sujetos en situación de vulnerabilidad económica, ya que lo único que se prevé es que se obligue a la acreedora a someterse a un procedimiento de conciliación o intermediación. Como es sabido, ese procedimiento no es de arbitraje, y por tanto no saldrá de él nada que no haya consentido la entidad financiera ejecutante, por lo que a la postre todo sigue en manos de esta última.

Tampoco se especifica cuál será el objeto de esa conciliación o intermediación; sólo se alude vagamente al «…análisis de las circunstancias de ambas partes y de las posibles ayudas y subvenciones existentes en materia de vivienda… «, lo cual, entendido así, resulta ser algo bastante modesto, que no servirá para solucionar el problema de vivienda generado en el ejecutado y su familia.

Es incomprensible que esta Ley de 2023, que nació con un objetivo muy loable, no haya tocado prácticamente nada de los problemas derivados de la ejecución de viviendas habituales, y la protección del derecho a la vivienda de estos sujetos, propietarios originarios del inmueble hipotecado.

Es cierto que todavía siguen vigentes las medidas contenidas en la normativa complementaria compuesta por el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo (LA LEY 4108/2012), de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que protege a los deudores hipotecarios sobre vivienda habitual. Pero como sabemos esta normativa, además de exigir la previa adscripción de los bancos al Código de Buenas Prácticas, recoge soluciones puntuales, no generales, en cuanto protectoras de determinados sujetos que se encuentren en el umbral de exclusión, y que sobre todo hayan sufrido cambios significativos en su situación económica en los últimos años, entre ellas la posibilidad de una dación en pago o la obtención de un derecho al alquiler de la vivienda habitual con unas determinadas condiciones.

Entendemos que el legislador procesal debería pensar por el contrario en soluciones generales o cuasi generales cuando se trata de la pérdida de la vivienda familiar, dado que los impagos de las cuotas hipotecarias son prácticamente siempre el último remedio del sujeto deudor, quien antes habrá agotado todas las opciones de vender el resto de sus bienes y de obtener ayuda económica de familiares y amigos. Es decir, que aunque el afectado no cumpla las exigencias de encontrarse en el umbral de exclusión, seguramente se encontrará muy cerca del mismo cuando se ha visto obligado a no pagar las cuotas de su vivienda habitual, por lo que debería el legislador aplicar remedios legales similares a los de quienes se hallan en la citada situación de exclusión.

La otra modificación legal introducida por la Ley 12/2023 (LA LEY 6823/2023) sobre el derecho a la vivienda, relativa a las normas sobre ejecuciones hipotecarias en la LEC, es la referida al apartado 2 del art. 682 LEC (LA LEY 58/2000), sobre las exigencias a la hora de presentar la demanda ejecutiva. Ahora se va a exigir al acreedor ejecutante que indique expresamente en su demanda si el inmueble ejecutado constituye o no vivienda habitual del «deudor « (prescinde por tanto de que pueda ser titular de la vivienda un familiar o allegado, esto es, un hipotecante no deudor), si el ejecutante tiene o no la condición de «gran tenedor « y si el deudor se halla o no en situación de vulnerabilidad económica.

De nuevo el gran «beneficio « que ello le supone al ejecutado es que, si se cumplen todas las anteriores condiciones (ser vivienda habitual del deudor, ser gran tenedor y hallarse el deudor en estado de vulnerabilidad económica), no se admitirá la demanda de ejecución hipotecaria mientras no se acredite que la parte actora se ha sometido al procedimiento de conciliación o intermediación que a tal efecto establezcan las Administraciones Públicas competentes.

Se trata de condiciones muy exigentes para el magro beneficio para el deudor hipotecario, que no es otro que retrasar algo la ejecución mediante el sometimiento a conciliación o intermediación (sin que su resultado vincule como sabemos al acreedor hipotecario). No se olvide además que la primera de las condiciones podría haber sido eludida por la entidad bancaria al preparar la minuta de la escritura de préstamo, como más arriba se vio.

Por lo tanto, se comprueba cómo la Ley 12/2023 (LA LEY 6823/2023) ni se ha ocupado apenas ni se ha preocupado del gran problema personal y social que subyace a una regulación de las normas procesales sobre ejecución hipotecaria que tenga en cuenta y proteja la posición jurídica del propietario, cuando lo sea de la vivienda habitual objeto de dicha ejecución.

A las anteriores medidas excepcionales de tutela de deudores en supuestos de exclusión, hay que añadir, como última medida teóricamente beneficiosa, que no ha sido el sustancial modificada por la Ley 12/2023, lo dispuesto en el art. 704.1 de LEC (LA LEY 58/2000), que prevé, ya en fase de desalojo del inmueble adjudicado, y siendo vivienda habitual del ocupante, sea o no propietario, y sea o no fruto de una ejecución hipotecaria o de un desahucio arrendaticio, la concesión de un plazo de un mes para desalojar, prorrogable por otro mes, pasado el cual ya deberá salir del inmueble. Se trata de una norma sin duda pensada por el legislador para los juicios verbales que conlleven desahucio, pero de rebote acaba afectando también a las ejecuciones hipotecarias.

Esta norma, como puede fácilmente deducirse, tiene una finalidad básica de dar tiempo al ocupante de la vivienda habitual, para que organice su mudanza, y poco más. Se trata de una medida de un alcance temporal muy limitado, y responde a una coyuntura concreta muy provisional, por lo que tampoco puede considerarse como una medida relevante para la tutela del deudor o titular de la finca hipotecada que sea vivienda habitual.

IX. Conclusiones y reflexiones

A nuestro juicio, no existe una adecuada disciplina procesal protectora de la propiedad de las viviendas habituales, cuando sean objeto de ejecución hipotecaria u ordinaria, que resulta claramente insuficiente a día de hoy.

Las recientes reformas legales de la Ley de 2023 sobre el derecho a la vivienda, no han venido a solucionarla, por lo que sigue infra-tutelado el propietario de este tipo de vivienda cuando están hipotecadas o sean objeto de una ejecución ordinaria.

Se percibe una evidente descoordinación entre los nuevos principios de la Ley de 2023 y el mantenimiento de los propios de la LEC en el ámbito procesal.

Es evidente que el legislador de 2023 ha incurrido en una grave laguna al dejar sin adaptar a los procesos de ejecución hipotecaria y no hipotecaria, los mecanismos de protección de la vivienda, entendiendo por vivienda, en lo fundamental, las viviendas habituales como lugares de la residencia normal de las personas.

Ello es así a pesar de que la propia Ley del derecho a la vivienda, en su artículo 12, referido a los principios generales de la actuación pública en materia de vivienda se ocupe, al menos en teoría, del deber del Estado de «prestar especial atención a aquellos colectivos, personas y familias con mayores dificultades de acceso o que puedan encontrarseen riesgo de exclusión residencial «, y de «priorizar la atención y la aplicación de los programas de ayuda a aquellas personas, familias y unidades de convivencia que se encuentren …en emergencia habitacional por estar afectados por procedimientos de desahucio o lanzamiento de su vivienda habitual «. Esto es justamente lo que le sucede siempre o casi siempre al que es desalojado como consecuencia de una ejecución hipotecaria u ordinaria.

Pero es indudable que el legislador de la Ley 12/2023 (LA LEY 6823/2023) no estaba pensando en ellos al redactar esta norma. Podemos decir que ese legislador se ha preocupado antes de establecer nuevas obligaciones, límites y condicionantes a los propietarios de viviendas cuando las mismas estén ocupadas por terceros con un derecho arrendaticio o incluso de menor entidad jurídica, protegiendo a estos últimos, que de conceder nuevas facultades y dar adecuada tutela a unos sujetos con un título de mayor entidad como los propietarios de viviendas habituales, cuando tengan la misma gravada con hipoteca (o sin ella) y sean objeto de una ejecución por impago de deudas, lo que debería hacerse mediante una regulación que dé equilibrio a la posición de ejecutante y ejecutado y que favorezca el mantenimiento de esos sujetos en el uso de esos inmuebles.

No hay en la Ley de 2023 ninguna norma que desarrolle o concrete ese principio ante señalado de protección del sujeto con riesgo de exclusión residencial, cuando se trata de la pérdida de la propiedad sobre la vivienda habitual después de un proceso de ejecución hipotecaria u ordinaria, salvo la tímida e insuficiente medida introducida en el art. 655 bis de LEC (LA LEY 58/2000), antes examinado.

Lo llamativo es, sin embargo, que, en los procesos de desahucio arrendaticios y similares, se han introducido unas reglas razonablemente protectoras de los ocupantes no propietarios, mientras que se han dejado de lado justamente a quienes, ostentando un derecho más poderoso como el derecho de propiedad sobre estas viviendas, aun cuando se halle gravado con una carga hipotecaria (o incluso sin ella, si pensamos en las ejecuciones ordinarias por préstamos o créditos no hipotecarios), sea objeto de ejecución y posterior desalojo.

En todo caso, mientras no se produzca una reforma en profundidad y bien estructurada y coordinada de la normativa sobre viviendas habituales en el ámbito de las ejecuciones hipotecarias y no hipotecarias, las normas vigentes deben ser objeto de una interpretación siempre favorable a los intereses de los titulares de estas viviendas. Eso debe ser así porque esa tutela de estos titulares de viviendas habituales es la razón última que subyace al tratamiento legal específico de estos inmuebles en las normativa procesal y complementaria, por contraste con el resto.

Pero lo cierto es que hasta el momento no se percibe en la práctica judicial una interpretación de esas normas en la dirección indicada.

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