I. Introducción
La entrada en vigor del Convenio de Estambul en España en agosto de 2014 marcó un hito en la lucha contra la violencia de género y la protección de las mujeres. Este tratado del Consejo de Europa se convirtió en un compromiso fundamental para el país, enfocado en prevenir y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos normativos y políticos, se identificaron problemas en la aplicación de la legislación relacionada con los delitos sexuales, lo que impulsó lo que para algunos suponía la necesidad de una reforma en el Código Penal, que se llevó finalmente a cabo por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022).
Las líneas que a continuación se plasman se centrarán en analizar la absorción del abuso sexual por la agresión sexual en el marco de la reforma del Código Penal español, destacando las implicaciones legales y sociales de esta medida. Se explorará cómo la reforma buscó reforzar el rechazo social a todos los comportamientos que atentan contra la libertad, sin distinción por la gravedad de las conductas. Además, se analizarán las críticas y preocupaciones planteadas en relación con los posibles efectos punitivos perniciosos de la reforma.
II. El Convenio de Estambul y la protección de las mujeres
El Convenio de Estambul, como tratado internacional, representó un compromiso crucial para la protección de las mujeres contra la violencia de género. Sus objetivos incluyeron prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica en todas sus formas. Esta norma internacional reconoció que la violencia de género era un problema estructural arraigado en patrones discriminatorios y que su combate debía ser una cuestión de Estado.
En noviembre de 2020, el Grupo de Expertos en la lucha contra la Violencia contra la Mujer y la Violencia Doméstica (GREVIO) publicó su primer informe de evaluación sobre la aplicación del Convenio de Estambul en España. Este informe señaló la preocupación por la comprensión inadecuada de los delitos de agresión sexual y abuso sexual por parte del Poder Judicial, especialmente en tribunales de primera instancia. Se destacó que esta falta de comprensión llevaba a una clasificación incorrecta de casos.
III. La reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, y sus implicaciones
La reforma del Código Penal, llevada a cabo mediante la Ley Orgánica 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), surgió como respuesta a las deficiencias en la aplicación de la ley identificadas por el GREVIO. Su objetivo fundamental fue mejorar la protección de las víctimas de violencia sexual y prevenir la revictimización, así como abordar las diferencias de interpretación en los juzgados y tribunales.
Una de las modificaciones más significativas de la reforma fue la eliminación de la distinción entre agresión y abuso sexual. Anteriormente, estas categorías delictivas tenían elementos y penas diferentes
Una de las modificaciones más significativas de la reforma fue la eliminación de la distinción entre agresión y abuso sexual. Anteriormente, estas categorías delictivas tenían elementos y penas diferentes. La reforma agrupó todas las conductas previamente consideradas como «abuso sexual» bajo la categoría de «agresión sexual», independientemente del método empleado por el autor para doblegar la voluntad de la víctima.
La reforma también introdujo una regla para la valoración de la prueba del consentimiento del sujeto pasivo del delito. Esta regla implementó que cualquier acto que atentara contra la libertad sexual de una persona y se realizara sin su consentimiento se consideraría agresión sexual. Esta calificación no dependía únicamente del uso de violencia o intimidación, aunque estos siguieran siendo considerados como medios comisivos, si bien es cierto que tal regla no se puede interpretar en contra del derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
Además de la eliminación de la distinción entre agresión y abuso sexual, la reforma también modificó las penas asociadas a algunas figuras delictivas relacionadas con la libertad sexual. Se introdujo un subtipo atenuado de agresión sexual, que consideraba la menor gravedad del acto y las circunstancias personales del culpable.
IV. Efectos punitivos prospectivos y retroactivos de la reforma
Una de las principales preocupaciones surgidas durante la tramitación de la reforma y tras su aprobación fue la reducción del límite mínimo de las penas para ciertas conductas sexuales. Por ejemplo, la pena básica imponible para la agresión sexual disminuyó en su límite mínimo con respecto a la legislación anterior, lo que llevó a sentencias que aplicaron penas más bajas. Esta reducción planteó preguntas sobre la adecuación de la respuesta penal en casos donde existía violencia o intimidación.
La reducción de las penas mínimas generó críticas y controversias, ya que no consideraba adecuadamente la diferencia entre los casos en los que existía violencia o intimidación y aquellos en los que la conducta delictiva se basaba únicamente en la ausencia de consentimiento o en un consentimiento viciado. La aplicación retroactiva por las penas más bajas para el delito de agresión sexual en casos de violencia o intimidación resultó en una protección insuficiente para las víctimas y en una respuesta penal menos efectiva a posteriori.
El artículo 9.3 de nuestra Constitución Española (LA LEY 2500/1978) es claro y contundente en cuanto a la prohibición de la aplicación retroactiva de las disposiciones que sean desfavorables o restrictivas de los derechos individuales. Esta norma fundamental no es tan enfática en cuanto a la obligatoriedad de aplicar retroactivamente las disposiciones favorables, pero la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que estos dos principios están relacionados. Ello significa que, en virtud de este artículo constitucional, las leyes penales más favorables deben aplicarse retroactivamente, incluso si ya se ha dictado una sentencia firme o si el sujeto está cumpliendo una condena.
El Código Penal, en su artículo 2.2 (LA LEY 3996/1995), también establece claramente que las leyes penales que favorezcan al reo tienen efecto retroactivo. Ello implica que si una nueva ley penal es más favorable para el acusado que la ley anterior, se debe aplicar retroactivamente, incluso si ya se ha dictado una sentencia firme.
Este principio de retroactividad de las leyes penales más favorables se basa en el respeto a los derechos fundamentales y en la igualdad ante la ley. Es por ello que los jueces y tribunales han considerado que la reducción de las penas mínimas en la reforma de los delitos contra la libertad sexual obliga a revisar todos los casos en los que se impuso la pena mínima anterior, independientemente de los hechos específicos de cada caso.
La Fiscalía General del Estado, por otro lado, adoptó una posición diferente, oponiéndose, como se pudo ver en la Circular 1/2023 de la Fiscalía General del Estado , a la revisión de las penas siempre que la pena impuesta en la sentencia anterior sea posible de acuerdo con la nueva ley. La discrepancia parece radicar en la interpretación de qué ley es más favorable y en la necesidad de considerar la legislación en su conjunto, sin aplicar selectivamente disposiciones derogadas y disposiciones vigentes simultáneamente.
El Tribunal Supremo ha dejado claro que la aplicación de la nueva ley debe ser integral y global
El Tribunal Supremo ha dejado claro que la aplicación de la nueva ley debe ser integral y global. Si la nueva ley resulta en una pena más favorable para el reo, esta debe ser aplicada, incluso si eso implica la revisión de sentencias anteriores. Ello se evidencia en una sentencia reciente del Tribunal Supremo que establece que la aplicación de la Ley 10/2022 debe ser en su conjunto, y si se reduce la pena de prisión, se debe aplicar la accesoria correspondiente de acuerdo con la nueva normativa.
La STS (Sala II) 128/2023, de 27 de febrero, establece importantes precisiones respecto a la comparación de las disposiciones de los dos Códigos para determinar si una nueva ley penal resulta favorable o no. En este caso, se enfatiza que la comparación debe hacerse en concreto, sin utilizar horquillas generales. Se debe tener en cuenta la totalidad de las disposiciones de ambos Códigos y evaluar la pena que se impondría en cada caso específico.
En contraste con los supuestos de revisión de sentencias firmes, en los que la discrecionalidad está limitada por la pena establecida en la sentencia original, en estos casos de análisis de la nueva legislación penal, opera plenamente la discrecionalidad que ambas leyes permiten. Además, se consideran todas las circunstancias que puedan influir en la ejecución y determinar la mayor o menor gravedad de la pena. Ello supuso un fuerte golpe a la línea de flotación de la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022).
En relación con el delito de agresión sexual, se destaca que el artículo 179 de la nueva ley contempla conductas de mayor alcance que el considerado en la condena recurrida. En esta ley, se considera agresión sexual la realización de cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, incluso si ha mediado una fuerza leve. Dado este cambio y el contexto del caso, se determina que la pena de siete años de prisión es adecuada para la conducta enjuiciada, incluso con la nueva normativa.
En lo que respecta al antiguo delito de abuso sexual, se observaba que la norma penal derivada de la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022) lo tipifica en el artículo 179 con una pena de cuatro a doce años de prisión. Ello contrasta con los cuatro a diez años de prisión contemplados en la condena recurrida. En este caso, la Sentencia establece que no cabe aplicación retroactiva favorable alguna, ya que la nueva ley no reduce la pena mínima en comparación con la ley anterior.
V. Matizaciones y efectos retroactivos
Dado el caos que se generó con lo que solo podía calificar de correcta aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022), se aprobó la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril (LA LEY 5387/2023), para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LA LEY 147/2000). Es relevante observar que, al igual que en otros ordenamientos penales europeos y en la legislación vigente de agresiones sexuales a menores de dieciséis años en nuestro Código Penal, se estableció la necesidad de imponer sanciones distintas y más severas para las agresiones sexuales cometidas contra personas mayores de esa edad cuando se ejecutan con violencia, intimidación o sobre víctimas cuya voluntad ha sido anulada. Estos elementos indican una gravedad equiparable al uso de violencia o intimidación y no son meras circunstancias agravantes que rodean el delito. En cambio, están intrínsecamente vinculados a la conducta delictiva y reflejan una mayor antijuridicidad, lo que justifica una respuesta normativa diferenciada. En consecuencia, estas agresiones sexuales se sancionaron con penas más severas y se excluyeron del tipo atenuado estipulado en el artículo 178.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Mediante la referida Ley Orgánica 4/2023 (LA LEY 5387/2023), el Código Penal fue objeto de importantes modificaciones que reforzaron la protección de las víctimas en casos de agresión sexual. Estas reformas se centraron en la consideración de la violencia, intimidación o abuso de situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima como elementos fundamentales para definir una agresión sexual. Resaltan algunas en cuanto al delito de agresión sexual.
En cuanto al artículo 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), se redefinió la agresión sexual como actos de contenido sexual que involucraran violencia, intimidación, abuso de situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como aquellos cometidos contra personas privadas de sentido o con voluntad anulada por cualquier causa. Se establecieron penas de uno a cinco años de prisión en casos de agresión sexual con violencia o intimidación.
En cuanto al artículo 179 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), se añadió un nuevo apartado que estableció penas de prisión de seis a doce años para agresiones sexuales con violencia o intimidación.
En cuanto al artículo 180 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), se redefinieron las penas para diferentes modalidades de agresión sexual, considerando circunstancias agravantes como la actuación conjunta de dos o más personas, violencia de extrema gravedad, actos degradantes, víctimas en situación de especial vulnerabilidad, relaciones de afectividad pasadas o presentes, uso de armas u otros medios peligrosos, suministro de sustancias para anular la voluntad y comisión en el seno de organizaciones criminales.
Resulta esencial tener en cuenta que la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 4/2023 (LA LEY 5387/2023) solo puede aplicarse de manera prospectiva, dado que la nueva realidad normativa se consolidó de manera irreversible debido a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022). Esta situación se ajustó al artículo 25 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y al principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable, tal como se estableció en el artículo 9.3 de la misma Ley Fundamental. Esta limitación implicó que la reforma no pudo aplicarse retrospectivamente a delitos cometidos antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual (LA LEY 19383/2022) ni a aquellos perpetrados durante su vigencia. La legislación penal exigió que cualquier modificación beneficiosa para el reo se aplicara de inmediato, garantizando así el respeto a los derechos fundamentales y la igualdad ante la ley.
VI. Reflexión final
La absorción del abuso sexual por la agresión sexual en el Código Penal representa un intento de fortalecer el rechazo social a todas las conductas que atentan contra la libertad de las personas. Sin embargo, los efectos punitivos de esta reforma, especialmente la reducción de las penas mínimas, plantean desafíos importantes en la protección de las víctimas y la justicia penal.
Debe decirse que la modificación terminológica como resultado de la reforma derivada de la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022) generó un debate en torno a su efecto punitivo y su capacidad para abordar adecuadamente la violencia sexual. Aunque la reforma buscaba mejorar la protección de las víctimas y prevenir la revictimización, es importante considerar los posibles efectos perniciosos, como la reducción de las penas en casos donde exista violencia o intimidación.
La implementación de la reforma y la interpretación por parte de los juzgados y tribunales han sido fundamentales para ver los fallos de la nueva legislación y comprobar como no podía garantizar la protección de los derechos de las víctimas de violencia sexual en España, más allá de contribuir a la construcción de una percepción más sensibilizada a través de la atribución de una denominación utilizada en el pasado para conductas más graves que las que ahora se denominan agresiones sexuales, causándose todo un revuelo por un tema vinculado al nomen iuris. Resulta esencial continuar promoviendo una cultura que combata la violencia de género y promueva la igualdad de género en todos los niveles de la sociedad, pero sin reformar leyes de manera poco responsable.
En definitiva, las reformas del Código Penal deben ser evaluadas en su aplicación práctica para determinar si logran los objetivos de proteger a las víctimas y prevenir la violencia de manera efectiva, sin generar consecuencias perniciosas en el camino.