I. Introducción
En el año 2015 se hizo público el texto del proyecto de Real Decreto por el que se regulaba el estatuto de la administración concursal, si bien aquel proyecto no cuajó y permaneció soterrado en algún cajón del ministerio, a la espera de que se le diera el impulso definitivo que hiciera fructificar lo que no pasaba de ser un mero propósito regulatorio. Ha sido necesario esperar al alumbramiento del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) –el producto de una intensa labor de reordenación y sistematización con la que se pretendía regularizar, aclarar y armonizar la legislación concursal-, para disponer de un cuerpo normativo adecuado que permitiera acometer la tarea de transposición de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia. El legislador nacional ha cumplido esta exigencia por medio de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022), y ya dentro del nuevo contexto, la Disposición Final 13ª anunció que, en el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley, el Gobierno, a propuesta de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital, aprobaría el Reglamento de la administración concursal, con el propósito de regular el acceso a la actividad, el nombramiento de los administradores concursales y su retribución.
Así las cosas, hemos tenido que aguardar ocho años para conocer la novísima versión del proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el reglamento de la administración concursal –en adelante, PRAC-. Con la demora a la que ya nos tiene acostumbrados el legislador (en este caso, el ejecutivo), en el mes de octubre de 2023, se ha hecho público el texto de la propuesta en la que se abordan, con novedades muy relevantes, los aspectos más esenciales de su estatuto jurídico. Además, como comentaremos en este trabajo, la norma quiere cumplir con el mandato de puesta en marcha de la cuenta de garantía arancelaria –el instrumento ideado por el legislador para asegurar un mínimo retributivo a la administración concursal en los concursos con insuficiencia de masa activa-, aunque, al hacerlo, incorpora determinadas previsiones no exentas de polémica. Más adelante volveremos sobre esta cuestión.
Por el momento, comenzaremos con el análisis de las novedades de este proyecto en lo que concierne a los requisitos de acceso, sistema de nombramiento y régimen retributivo de estos profesionales.
II. Requisitos de acceso a la administración concursal
1. Superación del examen de aptitud profesional para la inscripción en el Registro Público Concursal
El proyecto dedica sus primeros preceptos al régimen de acceso a la administración concursal. Esta particular cuestión fue una de las más controvertidas, ya durante el proceso de elaboración de la reforma del Texto Refundido, al incorporar el artículo 61.1 TRLC la exigencia de superación de unas pruebas de aptitud profesional, como condición indispensable para la inscripción en la Sección Cuarta del Registro Público Concursal. De este modo, esta inscripción se convierte en obligatoria –v. artículo 60 TRLC- y, a su vez, para poder efectuarla, las personas naturales deberán contar con la titulación adecuada y superar el meritado examen de aptitud profesional.
Conviene significar que el artículo 2.1.a) PRAC no impone una titulación específica al profesional que pretende acceder a la sección cuarta. Esta disposición alude genéricamente a «poseer titulación universitaria», lo que aclara el propio preámbulo, cuando dice que se mantienen las profesiones que estos últimos años vienen siendo designadas para el desarrollo de esta función, pero admitiendo también a otros profesionales distintos de los abogados, economistas y titulados mercantiles y auditores, siempre que cuenten con experiencia profesional en los ámbitos jurídico y económico, o de gestión y de administración de empresas, que deberá ser acreditado con la superación del examen. Algo similar está ocurriendo con las personas propuestas para el nombramiento de experto en la reestructuración, toda vez que priman los conocimientos especializados, jurídicos, financieros y empresariales –v. artículo 674 TRLC-, lo que amplía notablemente el espectro de profesiones que habilitan para el desempeño de los cargos relacionados con los procedimientos de insolvencia.
Del contenido del examen de aptitud profesional, lo único que dice el artículo 3 PRAC es que consistirá en una prueba tipo test, con una parte teórica y otra práctica: la parte teórica incluirá preguntas sobre materias del ámbito jurídico, económico o de gestión y administración de empresas, mientras que la parte práctica se referirá a un supuesto de concurso de menor complejidad.
El Ministerio de Justicia será el encargado de designar a las personas integrantes de la Comisión de Evaluación, que contará con la composición que determina el artículo 5. Entre sus miembros, se echa en falta la inclusión de un magistrado o magistrada que preste sus servicios en un juzgado de lo mercantil: si el concurso de acreedores es una realidad viva, caracterizada por su mutabilidad en función de las particularidades de la coyuntura económica y del tipo de empresa que acude al procedimiento de insolvencia, convendremos que la visión más dinámica y próxima a las circunstancias de cada momento es la que puede suministrar el juez del concurso. Por ello, considero que la presencia de un juez que sirve en la instancia mercantil hubiera supuesto una contribución muy provechosa para la comisión encargada de determinar el contenido de las pruebas de selección de quienes, como él mismo –aunque, evidentemente, desde distinta posición y responsabilidad-, dedican su actividad profesional a la gestión y supervisión de los concursos. No lo han entendido así los autores de la norma, que sólo han incluido, dentro de la composición preceptiva de la Comisión de Evaluación, a un magistrado o magistrada de Audiencia Provincial con la especialidad en derecho mercantil. Lo que no nos sorprende es que el Poder Ejecutivo sí se haya preocupado de garantizar que estén presentes en aquel órgano los representantes del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital: por todos los operadores jurídicos es sabido el creciente protagonismo que el último de estos departamentos ministeriales ha adquirido en los procesos de elaboración de las normas que regulan los institutos preconcursales y los procedimientos de insolvencia. Sin duda, encontramos buena prueba de ello en algunas de las disposiciones que salpican estratégicamente la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), cuyo tenor y contenido dispensa un tratamiento muy ventajoso al crédito público, en aquellos escenarios.
Por último, si regresamos a los requisitos de acceso a la profesión de administrador concursal, tratándose de personas jurídicas, también podrán inscribirse en la sección cuarta del Registro público concursal, aunque deberán contar con al menos un profesional o un socio que reúna los anteriores requisitos. Recordemos que el artículo 61 TRLC no dejaba claro si los requisitos de titulación y superación del examen se impondrían a todos los socios integrantes de la persona jurídica o únicamente a quienes ostentasen la condición de representantes legales de la sociedad. La concreción de este requisito quedaba diferida a lo que estableciera el reglamento y, al respecto, lo único que ha aclarado el artículo 2.2 PRAC es que será suficiente para la inscripción de la persona jurídica que uno de los socios o de los profesionales que forman parte de ella reúna las condiciones de titulación y aptitud profesional exigidas; entiendo que la mención al profesional, si no ostenta la condición de socio de la persona jurídica, se correspondería con la de quien ocupa la posición de integrante del órgano de administración o, en su caso, de quien presta sus servicios para aquélla.
En cualquier caso, la regulación resulta ciertamente contradictoria, ya que el artículo 9.1 PRAC prevé que la lista para la designación de administradores y administradoras concursales se integre exclusivamente por las personas físicas inscritas en la sección cuarta del Registro público concursal. Más adelante, el artículo 10.2 establece que si la persona física a la que correspondiera la designación estuviera integrada en una persona jurídica, deberá comunicar que la designación recaerá sobre esta, correspondiéndole a aquella asumir la dirección técnica de los trabajos.
2. La experiencia profesional previa como circunstancia que exime de la superación del examen
La praxis judicial acumulada a lo largo de estos años ha demostrado que los listados de administradores concursales que se remitían desde los Decanatos a los juzgados de lo mercantil no estaban correctamente depurados. Estas listas contenían una enumeración interminable de posibles candidatos a una designación judicial para la que realmente no estaban capacitados –fundamentalmente, por la nula experiencia y la insuficiente formación especializada que poseían para desempeñar un cargo que requiere una cualificación profesional elevada-. Ello se debía, en gran parte, a la generalidad con la que se regulaban las condiciones subjetivas de acceso a la lista: según el artículo 27.1 de la Ley Concursal derogada —versión modificada por la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011)—, para los abogados en ejercicio, bastaban cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía y formación especializada en Derecho Concursal; y, para los economistas, titulados mercantiles o auditores de cuentas, idéntica experiencia profesional y una especialización demostrable en el ámbito concursal. En la práctica, las exigencias que se acaban de indicar sólo funcionaban como cláusulas de estilo, ya que nadie controlaba ni verificaba que los profesionales inscritos reuniesen las condiciones subjetivas de idoneidad que pautaba la normativa en vigor.
Con una regulación tan laxa en cuanto a la concreción de los requisitos de acceso, era frecuente que figurasen, entre los inscritos, profesionales que habían dedicado un escaso número de horas a la formación en la materia y que, pese a ello, lograban introducirse en el listado remitido a los juzgados mercantiles. Esta falta de rigor en su confección era imputable exclusivamente al legislador y, entretanto, los jueces que servíamos aquellos órganos optábamos por realizar una «purga» de las listas, mediante el recurso a la discrecionalidad, pues esta facultad siempre ha caracterizado los nombramientos: si bien se mira, tal forma de designar tiene su último residuo en la confianza, y este elemento subjetivo –que no arbitrario-, es difícil de soslayar, cuando la decisión que se adopta consiste en encomendar una labor de colaboración directa y esencial con el propio juez del concurso. Esta visión del papel que corresponde a la administración concursal debería estar más presente en la mente de quienes tienen el cometido de regular su estatuto jurídico.
Así las cosas, por más que pueda resultar criticable que se introduzcan exámenes de aptitud en un estadio tan avanzado de la praxis concursal, si atendemos a la naturaleza del cargo y las funciones específicas asignadas a la administración concursal, convendremos que la situación provocada por la regulación precedente conllevaba, de facto, la imposibilidad de seleccionar al candidato por el criterio que es más objetivo –inscripción del profesional y designación por turno rotatorio en listas corridas-. Quienes nos dedicamos a la práctica judicial somos conscientes de ello y, de hecho, muchos de nosotros hemos sufrido «en carne propia» el resultado de algunos nombramientos hechos al azar, de entre los que se encuentran inscritos, con la buena y desinteresada intención de darles la oportunidad de demostrar su valía ante el juzgado.
Por lo tanto, convenimos que es absolutamente necesario dar un paso más en la depuración técnica de los listados, con el propósito de limpiarlos mediante la expulsión de aquellos que, simplemente, no están cualificados para ser nombrados administradores concursales: sólo por este medio se dejará la gestión de las insolvencias en manos de buenos y experimentados profesionales.
Desde que comenzó a gestarse la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), uno de los principales focos de debate, en lo atinente al estatuto jurídico de la administración concursal, ha sido el relacionado con las pruebas de aptitud profesional. Inicialmente, su superación se concebía como indispensable para todos los profesionales, incluso si habían acumulado una experiencia previa, acreditada y relevante, durante los años de vigencia de la vieja Ley Concursal (LA LEY 1181/2003). Por ello, una de las principales reivindicaciones de las asociaciones profesionales consistió en reclamar que se atemperase el rigor de aquella exigencia para quienes atesoraban un bagaje previo, siempre que pudiera justificarse por la existencia de nombramientos anteriores como administradores concursales. In extremis, el Pleno del Congreso de los Diputados aceptó una enmienda que permitió acoger la razonable y lógica pretensión de las asociaciones y, así, en la versión definitiva de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), publicada en el Boletín Oficial del Estado, el artículo 61.1 TRLC incorporó este inciso:
«Excepcionalmente se podrá excluir de la realización de la prueba a los abogados, economistas, titulados mercantiles y auditores que acreditenla experiencia previa como administrador concursal que se determine reglamentariamente».
El apartado 3 de la Disposición Transitoria Primera del proyecto de Real Decreto, que es objeto de este comentario, determina quiénes podrán inscribirse en la sección cuarta del Registro público concursal, sin que sea necesario que superen el examen de aptitud profesional:
- — Con carácter definitivo. Se precisan un mínimo de veinte designaciones en concursos concluidos; el número se reduce a diez concursos concluidos, siempre que cuenten con un convenio aprobado. El profesional que acredite estar en posesión de este acervo podrá inscribirse en la sección cuarta, pero ello únicamente le habilitará para el nombramiento en los concursos de menor complejidad. Si quiere optar al nombramiento en concursos de complejidad media o mayor complejidad, habrá de reunir requisitos adicionales referidos a la experiencia previa acumulada (v. infra).
- — Con carácter provisional. Aquellos profesionales que acrediten haber sido designados en al menos tres concursos que, antes de la entrada en vigor del real decreto, hayan concluido o cuenten con un convenio aprobado, también pueden acceder a la sección cuarta. Para que su inscripción se convierta en definitivadeberán superar el examen de aptitud profesional y contarán, para hacerlo, con un plazo máximo de dos convocatorias desde la entrada en vigor del real decreto. En caso de no cumplir con este condicionante, causarán baja de la sección cuarta del Registro público concursal.
A mi juicio, a estos efectos, no sólo deben tenerse en cuenta los nombramientos en calidad de administrador concursal, sino que deberían computar las designaciones hechas a favor del mismo profesional, en calidad de auxiliar delegado. Téngase en cuenta que, en la práctica, las funciones de los auxiliares son propiamente concursales, de tal forma que, si atendemos a sus cometidos en la dinámica de un concurso de acreedores, carece de sentido que la experiencia adquirida bajo la cobertura de una designación de estas características no se valore en el reglamento como un atributo idóneo para soslayar la superación del examen de aptitud profesional. Esta propuesta queda reforzada por el hecho de que, en la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), el artículo 65 TRLC sí ha tenido en cuenta los nombramientos previos como auxiliar delegado, para la entrada en juego del límite a las nuevas designaciones en concursos de mayor complejidad (que son los que, a priori, generan las mejores expectativas económicas para los profesionales de la insolvencia); además, el estatuto de los auxiliares delegados es idéntico al de los administradores concursales (artículo 77 TRLC), por no hablar del estricto régimen de responsabilidad, que comparten unos y otros, de forma solidaria (artículo 95 TRLC).
Por todo ello, no logro atisbar un motivo razonable que justifique por qué aquellas designaciones sí computan para activar normas restrictivas y, en cambio, no se valoran para aquellas otras que pudieran beneficiar a los profesionales, cuando han intervenido en los concursos como auxiliares de la administración concursal.
Por último, entendemos que sí son relevantes, a los efectos de valorar la experiencia previa que exime de la realización de la prueba de aptitud profesional, las designaciones como persona natural encargada de representar a la persona jurídica para el ejercicio de las funciones propias del cargo (artículo 63 TRLC). Piénsese que, cuando el nombramiento como administrador concursal recae en una persona jurídica, es una persona natural la que se encarga de representarla para las funciones propias del cargo: este representante queda sujeto al mismo régimen de incompatibilidades, prohibiciones, recusación, separación y responsabilidad establecido para los administradores concursales. La interpretación que proponemos la refuerza el artículo 8.3 PRAC, pues, al establecer las reglas generales de nombramiento, dispone que «a los efectos de la consideración de la experiencia profesional que le corresponda a la administración concursal persona jurídica por su intervención en el concurso se le atribuirá a la persona física que en su nombre se haga cargo de la dirección técnica de los trabajos en el ejercicio de sus funciones».
III. Nombramiento de la administración concursal
1. Clasificación de los concursos por su complejidad
El sistema de nombramientos articulado por el legislador pivota sobre la previa clasificación de los concursos, en función de su complejidad. Una vez que se instaure el nuevo régimen de acceso a la administración concursal, el Registro público concursal se encargará de proporcionar al juez o la jueza que conozca del concurso la identidad del profesional inscrito en la sección cuarta que reúne las condiciones exigidas, y al que le corresponde el nombramiento por turno correlativo. A tal efecto, el artículo 561.4º TRLC prevé que se haga constar en la inscripción que el administrador concursal está facultado para actuar en concursos de media o gran complejidad.
Sí quedan exceptuadas del turno rotatorio las designaciones en los concursos de gran complejidad, en los que se mantiene un espacio de discrecionalidad judicial, aunque limitada –no plena-, a la hora de seleccionar al profesional idóneo en atención a las características de este tipo de concursos (v. infra).
En todo caso, deberá especificarse en la inscripción el tipo de concurso, según su complejidad, en el que cada profesional puede ser nombrado administrador concursal. Con la reforma del artículo 61, operada por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), se sustituye la clasificación de los concursos en función del tamaño –pequeño, mediano o grande-, cuya concreción se remitía a la norma reglamentaria, por una división por razón de su complejidad.
El Texto Refundido únicamente anticipa que el reglamento de la administración concursal habrá de categorizar los concursos en tres clases, según su complejidad, y precisará los requisitos que deben concurrir en el administrador concursal para poder ser inscrito en cada una de ellas. Al respecto, el artículo 17 PRAC establece que, para cada provincia, existirán tres listados de administradores y administradoras concursales en función del tipo de concurso en los que puedan ser designados –de menor complejidad, complejidad media y gran complejidad-.
La clasificación de los concursos por complejidad, y los requisitos para el nombramiento en función del tipo de concurso, los encontramos en los artículos 11 a 19 PRAC. Para determinar qué concursos encajan en cada una de las tres categorías mencionadas, el reglamento acude a dos criterios: número de acreedores incluidos en la lista y estimación inicial del pasivo. Los concursos de complejidad media quedan definidos por exclusión, puesto que entrarán en esta categoría todos aquellos concursos que no puedan ser considerados de complejidad menor ni mayor. También conviene tener presente que algunos concursos, al margen de cuál sea el número de acreedores o la estimación del pasivo, son considerados de mayor complejidad. Las circunstancias específicas que así lo determinan quedan recogidas en el artículo 18:
- — Por la existencia de un porcentaje relevante de activos ubicados fuera del territorio español.
- — Por la existencia de un determinado número de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas del deudor.
- — Si el concursado hubiera emitido valores que estén admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales o plataformas multilaterales de negociación.
- — Si el concursado fuera una entidad de crédito o de seguros.
- — Si el concursado fuera una entidad sometida a supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
2. Nombramiento
A continuación, debemos reparar en cómo la norma proyectada regula el nombramiento, para cada clase de concurso. Para ello, es fundamental tener en cuenta que la superación del examen de aptitud profesional sólo habilita para el desempeño de las funciones en los concursos de menor complejidad –v. artículo 61.3 TRLC y artículo 13 PRAC-. Empero, como es lógico, los inscritos en una clase superior se entienden habilitados para actuar como administradores concursales en concursos de la clase o clases inferiores —artículo 61.3 TRLC—.
Según el artículo 15 PRAC, en los concursos de complejidad media, para la designación de un concreto profesional, no basta la inscripción en la sección cuarta del Registro público concursal, sino que se precisa su nombramiento previo en, al menos, cinco concursos de menor complejidad. Adicionalmente, la administración concursal deberá acreditar que cuenta, al menos, con un colaborador con experiencia en el ámbito jurídico, económico o de gestión y administración de empresas.
Para los concursos de mayor complejidad, el artículo 62 TRLC mantiene a favor del juez del concurso una facultad de alterar el orden que resulte del turno correlativo cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecúa mejor a las características del concurso. En esta última hipótesis, se exige una motivación específica en la resolución judicial que efectúe la designación, en la que podrán tomarse en consideración:
- — La experiencia previa del profesional.
- — Los conocimientos o la formación de la persona nombrada a las particularidades del concurso.
Todos estos factores habrán de ser valorados por el juez y, para hacerlo, el artículo 17.3 PRAC señala que el Registro público concursal debe facilitarle una relación detallada de las circunstancias acreditadas por la administración concursal en su solicitud de inscripción, o en un momento posterior, tales como:
- — La titulación de la persona física inscrita.
- — La formación específica en materia concursal, si la tuviera.
- — La formación no específica y que pueda ser valorada por el juez o jueza.
- — Número de concursos en los que ha participado, tipo de sector del concurso, si ha habido en el concurso emisión de valores admitidos a cotización por parte de la empresa, medios o recursos disponibles para efectuar el desempeño de su función, entre otros.
Eso sí, el artículo 19 PRAC supedita el nombramiento en los concursos de mayor complejidad a que el profesional haya sido previamente nombrado como administrador o administradora concursal en, al menos, cinco concursos de complejidad media y que, adicionalmente, cuente con estructura o equipo de trabajo adecuado a la complejidad del concurso.
Tanto para los concursos de complejidad media –v. artículo 15, ya analizado-, como para los de gran complejidad, considero que deberían computar las designaciones hechas a favor de ese mismo profesional, tanto en calidad de auxiliar delegado, como de persona natural encargada de representar a la persona jurídica en el ejercicio de las funciones propias del cargo. En este punto, nos remitimos a los argumentos expuestos en el epígrafe dedicado al análisis de la experiencia profesional previa que exime a algunos profesionales de la superación del examen de aptitud.
3. Régimen transitorio
Hemos visto que el apartado 3 de la Disposición Transitoria Primera del proyecto libera de la superación del examen a determinados profesionales, siempre que cuenten con una experiencia contrastable por el número de concursos en los que fueron designados antes de la entrada en vigor del real decreto.
La misma disposición permite la inscripción en la sección cuarta del Registro público concursal, dentro del listado de administradores concursales de concursos de mayor complejidad, de aquellos profesionales que han quedado exentos de la realización del examen de aptitud profesional. Para ello, deberán acreditar que fueron designados para diez concursos ordinarios ya concluidos a la fecha de entrada en vigor de la nueva regulación, aunque, a estos efectos, sólo se tendrán en cuenta los concursos ordinarios con un pasivo superior a los veinte millones de euros.
A mi juicio, la cifra de pasivo que baraja el proyecto es, a todas luces, excesiva. Ello convierte el acceso al listado de concursos de mayor complejidad en ilusorio para una gran parte de los profesionales que han dedicado su trayectoria a la formación y aplicación del Derecho de la insolvencia. De este modo, aunque no hayan de superar el examen de aptitud, la experiencia previa acumulada no será suficiente para considerarles cualificados en los nombramientos de los concursos de mayor envergadura.
Lo que afirmamos puede demostrarse con datos numéricos reales. Los que se indican a continuación los hemos extraído de la Memoria del análisis de impacto normativo del Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el reglamento de la administración concursal que, en su página 8, reproduce el mapa de los concursos en España —según pasivo—, desde el año 2018 a 2022. Veamos, por años, cuántos procedimientos superaron la cifra de veinte millones de euros de pasivo:
- — En el año 2018, de un total de 3.053 concursos, 62 alcanzaron esa suma.
- — En el año 2019, de un total de 5.330 concursos, 49 alcanzaron esa suma.
- — En el año 2020, de un total de 5.120 concursos, 43 alcanzaron esa suma.
- — En el año 2021, de un total de 5.674 concursos, 24 alcanzaron esa suma.
- — En el año 2022, de un total de 6.613 concursos, 44 alcanzaron esa suma.
Con estos números, la crítica aflora nítida y espontáneamente. Llegados a este punto de la exposición, un lector atento y reflexivo ya habrá aprehendido las razones que se esconden detrás del título seleccionado para este trabajo. En ningún caso, hemos querido trazar un panorama apocalíptico sobre el futuro de la administración concursal, aunque, siendo realistas, hemos de reconocer que la profesión languidece, en una España cuyo tejido empresarial es, a fecha actual, tierra quemada. Sin duda, en un contexto tan deteriorado, los Ministerios implicados en la elaboración del proyecto no han tenido reparos en asumir el rol del ejecutor, encargado de asestar el tiro de gracia al moribundo.
En fin, no parece que se esté evaluando en sus justos términos la base adquirida por los profesionales de la insolvencia, a fin de liberarles de las pruebas de aptitud, si los únicos concursos ordinarios que se valoran son aquellos con un pasivo superior a veinte millones de euros. La situación es particularmente desventajosa para quienes suelen desarrollar su actividad en provincias, toda vez que las cuantías de activo y pasivo de los concursos que se declaran fuera de las principales ciudades españolas suele ser notoriamente inferior al de los concursos declarados en estas últimas. Los autores del proyecto de reglamento no ignoran esta circunstancia, sino que han tomado perfecta conciencia de ella y, aun así, perseveran en el mantenimiento de previsiones que aniquilan las expectativas de los profesionales ubicados en las regiones de España menos favorecidas. Fíjense lo que dice la Memoria del análisis de impacto normativo cuando analiza los umbrales que se han fijado para la clasificación de los concursos por razón de su complejidad:
«…el concurso medio en España es muy pequeño, en coherencia con la composición del tejido productivo español en el que predominan de manera acusada las microempresas. Segundo, que se trata de una clasificación aplicable en toda España. En este sentido, se reconoce que el tamaño medio de los concursos en algunas grandes plazas como Barcelona, Valencia y especialmente Madrid puede ser sustancialmente mayor que en otras».
Asimismo, conviene significar que, en caso de que permanezcan invariables las cuantías que señala el proyecto, los administradores concursales que no las alcancen en sus nombramientos previos quedarán fuera del listado de concursos de mayor complejidad. Ahora bien, si contaran con designaciones en, al menos, veinte concursos concluidos o, en su caso, diez concursos concluidos —siempre que tengan un convenio aprobado—, podrán inscribirse en la sección cuarta, aunque exclusivamente para el turno de concursos de menor complejidad. Eso sí, todavía tendrán una posibilidad de acceder al listado de concursos de complejidad media, si al menos cinco de esos concursos fueran ordinarios; de nuevo, la condición exigida es que los respectivos pasivos superen los veinte millones de euros.
Sí me atrevo a hacer una propuesta de modificación, que facilitaría el cumplimiento de los requisitos que se requieren para la inscripción en el listado de concursos de mayor complejidad y de complejidad media. Aunque la disposición comentada no lo contempla, a estos efectos, debería ser indiferente que la designación se hubiera producido en diez o en cinco concursos que superen los veinte millones de euros de pasivo. Es decir, que debería bastar un número inferior de designaciones, siempre que la suma total de los pasivos de todos los concursos fuese superior, para los de mayor complejidad, a 200 millones de euros; y, para los de complejidad media, a 100 millones de euros.
Por último, el legislador no es ajeno a la degradación del panorama concursal actual y, por ello, en el régimen transitorio que acabamos de exponer, asigna un valor equivalente al que corresponde a un concurso con más de veinte millones de euros de pasivo a aquél que, habiéndose declarado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), en el momento de la declaración, no reuniera ninguna de las siguientes circunstancias:
- 1.º Que la lista presentada por el deudor incluyera menos de cincuenta acreedores, la estimación inicial del pasivo no superase los cinco millones de euros y la valoración de los bienes y derechos no alcanzara los cinco millones de euros.
- 2.º Que el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo.
IV. Régimen de retribución de la administración concursal
1. Preliminar
El Capítulo III del Real Decreto por el que se desarrolla el reglamento de la administración concursal se encarga de regular la retribución de la administración concursal.
El artículo 33 PRAC proclama que la intervención en el concurso de la administración concursal será retribuida con cargo a la masa activa con sujeción a arancel. Esta previsión está en consonancia con el artículo 242 TRLC, que contiene el elenco de créditos contra la masa, y que recoge en el no 9 el derecho de crédito que titula la administración concursal por los honorarios devengados a causa de su intervención en las distintas fases del concurso.
Es evidente que, si el pago de los créditos contra la masa se atiende con preferencia a los créditos concursales, a excepción de lo que sucede respecto de los créditos con privilegio especial –v. artículo 244 TRLC-, la atribución de aquella naturaleza incide directamente en las expectativas de cobro de los acreedores que conforman la masa pasiva del concurso. Por ello, se imponen determinadas exigencias que permiten verificar que el cobro de los honorarios se acomoda a las prescripciones legales, al tiempo que se fijan unas bases objetivas para el cálculo de estos derechos retributivos, lo que convierte esta operación de cuantificación, encomendada al juez del concurso, en puramente aritmética –cfr. AAP de Sevilla no 160/2007, de 19 de julio (LA LEY 273186/2007), [AC 2008/170], SAP de Madrid de 16 de diciembre de 2016 [Roj: AAP M 1985/2016], y AAP de Madrid no 123/2017, de 17 de julio (LA LEY 319312/2017), [JUR 2017/259459]-.
Es importante destacar que los criterios que han inspirado al legislador en la determinación de la retribución de la administración concursal asumen como premisa la indispensable contención de los costes asociados a la tramitación del concurso. Tampoco se ha soslayado la exigencia de una obligada correlación entre los honorarios reconocidos y el riguroso cumplimiento de los deberes fiduciarios que impone el artículo 80 TRLC.
2. Reglas de determinación de la retribución
En los artículos 34 a 38 PRAC se acomete el desarrollo de las reglas de determinación de la retribución de la administración concursal que enuncia el artículo 86 TRLC. Respecto de ellas, debemos efectuar varias consideraciones.
A) Regla de la exclusividad
El artículo 86.1.1º TRLC consagra la regla de la exclusividad, que prohíbe que la administración concursal pueda devengar por su intervención en el concurso cantidades que excedan de lo que resulte de la estricta aplicación del arancel. Esta disposición establece que no se podrá devengar, con cargo a la masa activa, cantidad alguna adicional a la fijada inicialmente, por actuaciones de asistencia técnica o jurídica, ni por la interposición de cualquier tipo de recursos, en el marco del concurso. Es de notar que la norma prohibitiva impide que el titular del crédito por honorarios sea, ya el administrador concursal, ya una persona especialmente vinculada al mismo.
En una lectura literal del artículo 86.1.1º TRLC, quedaría excluida, en todo caso, la posibilidad de percibir honorarios por la defensa asumida por la administración concursal en actuaciones intra-concursales: nótese que la norma no se circunscribe a la defensa jurídica desarrollada dentro del concurso, sino que comprende todo tipo de asistencia técnica (siempre que se haya prestado dentro del concurso). Nos hallamos ante una nueva restricción de derechos de los profesionales de la administración concursal, que, en este caso, afectará también a los pertenecientes al área económica. Así ocurrirá si consideramos que dentro de la categoría relativa a la «asistencia técnica» intraconcursal debe incluirse la prestación de servicios de asesoría fiscal y contable, ya que es frecuente que se permita facturar por tales servicios al profesional que ha sido designado administrador concursal, siempre que el cargo recaiga en una sociedad profesional o se cuente con la formación requerida para dar una asesoría de estas características –cfr. SJM no 2 de Pontevedra de 29 de mayo de 2019, SAP de Zaragoza no 1055/2020, de 29 de diciembre (LA LEY 211921/2020), [Roj: SAP Z 2309/2020], AAJM no 1 de A Coruña de 16 y 17 de marzo y 14 de junio de 2021-.
El artículo 34 PRAC reproduce el contenido del artículo 86.1.1º TRLC, aunque sí incluye una previsión relevante, en términos análogos a lo que ya establecía el borrador de reglamento del año 2015. En concreto, el apartado 2 señala que las cantidades correspondientes a las costas, a cuyo pago sea condenada la parte contraria en aquellos procedimientos judiciales en los que intervenga la administración concursal, bien en propio nombre, bien en representación del concursado, se integrarán en la masa activa, sin que la administración concursal tenga derecho a percibir cantidad alguna por este concepto.
El criterio ya lo anticipó el ATS de fecha 11 de noviembre de 2015, [JUR 2015\280788], cuando manifestó que «la administración concursal no es en realidad parte, sino que actúa en representación y defensa de la auténtica parte, que es la masa del concurso. Los administradores del concurso no actúan pues en interés propio ni en interés del concursado, sino de la masa activa, y cuando la parte contraria es condenada al pago de las costas, su importe debe integrarse en la masa activa del concurso. La solicitud de tasación de costas lo es en beneficio de la masa del concurso y no existe precepto alguno en la LC ni en la LEC que excluya en estos supuestos la exacción de las costas procesales». Esta postura interpretativa, a la que ahora da carta de naturaleza el meritado artículo 34.2 PRAC, asume acertadamente que la titularidad del crédito que origina la condena en costas es la parte beneficiaria de la misma y no los profesionales que la representaron y defendieron.
A sensu contrario, cabe postular, como hace el AJM no 2 de A Coruña de 2 de noviembre de 2021, que la condena en costas impuesta a la administración concursal no repercute en el patrimonio personal del gestor, sino que proyectaría sus efectos sobre la masa concursal. Esto significa que el profesional que interviene en la gestión del concurso no debe responder, con su patrimonio personal, del crédito por costas que nace de la resolución judicial que las impone, sino que este crédito deberá satisfacerse con cargo a la masa activa y por el orden de prelación concursal.
B) Regla de la limitación
El artículo 86.1.2º TRLC mantiene la regla de la limitación, introducida por la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015). Su aplicación activa topes cuantitativos máximos a la retribución de la administración concursal: la cantidad total máxima que la administración concursal puede percibir por su intervención en el concurso será la menor de entre la cantidad de un millón de euros y la que resulte de multiplicar la valoración del activo del concursado por un cuatro por ciento. La regla se reproduce en los mismos términos en el artículo 35 PRAC.
C) Regla de duración del concurso
El ordinal 3º del artículo 86.1 TRLC incorpora una regla de nuevo cuño, de duración del concurso, que recoge minoraciones porcentuales de los derechos retributivos de este órgano del concurso, en función de la extensión temporal de las distintas fases del procedimiento.
Tanto en aquella disposición, como en el artículo 36 PRAC, la premisa que activa su entrada en juego consiste en la superación de los tiempos que, apriorísticamente, se fijan como límite temporal máximo para lo que se ha considerado como una tramitación óptima y eficiente. La naturaleza claramente restrictiva de derechos de que goza la regla de duración del concurso exigiría introducir un título de imputación –el dolo o la culpa-, en la conducta del administrador concursal causante del retraso en la tramitación procedimental. Como argumento de refuerzo de esta postura, puede traerse a colación el citado art. 86.1.4º TRLC, regulador de la regla de la eficiencia, que contempla la posibilidad de reducir la retribución inicialmente fijada debido a la continuación del procedimiento concursal por más de dieciséis meses. Lo relevante es que se recogen factores que pueden librar al administrador concursal de la aplicación del precepto, ya por la ruptura del nexo de causalidad, ya por inexistencia de negligencia en su conducta.
D) Regla de la eficiencia
Con la reforma legal para la transposición de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia, el legislador ha aprovechado la ocasión para reformular la regla de la eficiencia. Se trata de una exigencia de la norma comunitaria, ya que el artículo 27.4 obliga a los Estados miembros a velar por que la retribución de los administradores concursales se rija por normas que estén en consonancia con el objetivo de conseguir una resolución eficiente de los procedimientos.
En esencia, podemos decir que esta regla retributiva permite moldear los honorarios que debe percibir la administración concursal por su intervención en el concurso, en atención a la actuación concreta que haya desarrollado el profesional que fue nombrado para el desempeño del cargo. De este modo, el juez del concurso podrá acordar minoraciones o incrementos de los derechos económicos del administrador concursal, aunque siempre deberá tomar como referencia la base retributiva cuyo cálculo resulta de aplicar al valor de la masa activa y de la masa pasiva los porcentajes correspondientes establecidos en el anexo I que forma parte del proyecto. Por tanto, la premisa que es forzoso seguir en esta materia consiste en aceptar que existen unas bases objetivas para la cuantificación de estos derechos retributivos, de tal suerte que la tarea encomendada al juez del concurso es automática y reglada. Así lo describía el AAP de Sevilla no 160/2007, de 19 de julio (LA LEY 273186/2007), [AC 2008/170], al señalar que «la técnica que utiliza es la de establecer unas reglas de obligado cumplimiento y respeto por los tribunales, que no tienen otro margen de discrecionalidad que aquél que conceden los propios preceptos en supuestos concretos en los que permiten incrementos o reducciones limitados de las retribuciones».
Veamos cuál es el desarrollo reglamentario que se da a esta regla de determinación de la retribución, en el artículo 38 PRAC, dentro de los criterios que pauta el artículo 86.1.4º TRLC:
- Celeridad y agilidad del procedimiento concursal. Los factores moduladores se refieren a la finalización temprana de la fase común, a la pronta terminación de la liquidación, a la transmisión de unidades productivas por un valor superior al setenta por ciento de su valor definitivo en el informe de la administración concursal y a la realización de los bienes y derechos en liquidación por un valor superior al valor total definitivo que se les confirió el informe de la administración concursal. A sensu contrario, descarto que la actualización del valor de determinados bienes o derechos, según la fase en que se encuentre el concurso, o la merma de valor que aquéllos pudieran sufrir en la fase de liquidación concursal –hecho constatado en la mayor parte de los procesos concursales, precisamente por la naturaleza del escenario en el que se acometen las operaciones liquidatorias-, constituyan un elemento que justifique minoraciones de la retribución que arroja la norma arancelaria –v. AJM no 2 de Pontevedra de 11 de enero de 2018-.
Por otra parte, el artículo 37.3 PRAC recoge determinadas reducciones de la retribución, que se hacen depender, como ya preveía el artículo 86.1.3º TRLC, de un incumplimiento de obligaciones, de un retraso en su cumplimiento o de la calidad deficiente de los trabajos del profesional interviniente. De todos estos factores, destaca el resultante de la prolongación del procedimiento más allá de los dieciséis meses, contados desde la fecha de declaración del concurso. Del tenor del precepto (que reza literalmente «el juez deberá reducir la retribución…»), se infiere, una vez más, la sospecha de que toda demora en la tramitación del concurso es imputable a la administración concursal. Por ello, para eludir esta sanción de manera exitosa, el administrador concursal debe demostrar que el retraso no le resulta imputable, que existen circunstancias objetivas que lo justifican o que su conducta ha sido diligente en el cumplimiento de las demás funciones.
Al fin, una vez que comience su andadura el nuevo reglamento de la administración concursal, desplegará toda su eficacia la regla de eficiencia. Recordemos que esta regla nunca llegó a adquirir vigencia. En concreto, fue el juego de remisiones normativas a que dio lugar la aplicación de la D.T. Única del Texto Refundido –a la que se remite expresamente la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022)-, el que provocó esta curiosa consecuencia: en lo que atañe a la regla de la eficiencia, quedó plasmada en el artículo 34.2.d) LC, cuando se operó la reforma operada la Ley 17/2014, de 30 de septiembre (LA LEY 14949/2014); pero la D.T. 2ª de la citada ley supeditó su entrada en vigor a la aprobación del desarrollo reglamentario previsto en esa disposición. Precisamente, la norma de desarrollo a la que se refería era el reglamento encargado de regular el estatuto jurídico de la administración concursal, del que no se ha conocido un texto, con visos de ser aprobado, hasta la publicación del proyecto que aquí comentamos.
3. Devengo y cuantificación de honorarios por fases del concurso
A) Fase común
La entrada en vigor del nuevo reglamento de la administración concursal supondrá la derogación del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre (LA LEY 1244/2004), por el que se establecía el arancel de derechos de los administradores concursales. Esta norma obligaba calcular la retribución de la fase común en función de los valores de la masa activa –inventario- y de la masa pasiva —lista de acreedores—, conforme a lo reflejado en los textos definitivos. Una vez fijada la retribución de la fase común, la que podían percibir los administradores concursales por su intervención en la fase de convenio o de liquidación, se determinaba aplicando un porcentaje sobre la retribución de la fase común (artículo 9 RD 1860/2004 (LA LEY 1244/2004)) y consistía en la cantidad que arrojaba dicho cálculo, que se devengaba por cada uno de los meses de duración de estas fases.
En el nuevo proyecto, los honorarios de la fase común también toman como base retributiva los valores de las masas activa y pasiva, según el inventario y la lista de acreedores definitivos. Hasta que el inventario y la lista de acreedores tengan este carácter, el cálculo se realiza tomando los valores que figuran en el inventario y la relación de acreedores presentados por el deudor –v. artículo 40-. Por lo que respecta a los porcentajes que deben aplicarse a esta concreta base retributiva, están especificados en el anexo I del reglamento.
Los artículos 41, 42 y 43 contemplan determinados ajustes que deben aplicarse sobre la retribución correspondiente a la fase común, en atención a las funciones efectivamente desarrolladas, factores de complejidad y eficiencia de la administración concursal.
Más interesante es lo que se ha previsto respecto del devengo de la retribución de esta fase del concurso, ya que el artículo 44 recoge novedades relevantes. Salvo que el juez estableciera otra cosa, la retribución se abonará de la siguiente forma:
- a) El veinticinco por ciento de la retribución se abonará dentro de los cinco días siguientes al de la firmeza del auto que la fije (esto es, el auto de retribución provisional).
- b) Otro cincuenta por ciento de la retribución se abonará dentro de los cinco días siguientes a la presentación del informe de la administración concursal.
- c) El veinticinco por ciento restante se abonará dentro de los cinco días siguientes al de la resolución que ponga fin a la fase común. Cuando proceda, este último abono contendrá los ajustes que corresponda.
En el artículo 8 del Real Decreto 1860/2004 (LA LEY 1244/2004), los plazos para la percepción de la retribución de la fase común eran distintos a los que contempla la norma proyectada, ya que el cincuenta por ciento de la retribución se abonaba dentro de los cinco días siguientes al de la firmeza del auto que la fijaba y el otro cincuenta por ciento dentro de los cinco días siguientes al de la firmeza de la resolución que finalizaba la fase común.
Con las nuevas fechas y porcentajes de devengo que establece el artículo 44 PRAC, el tratamiento de los honorarios de la fase común es más favorable a los intereses del profesional interviniente. Sin embargo, pienso que este régimen, más propicio para las expectativas económicas de los profesionales, no es algo querido por el legislador, sino que es el resultado de cierta dosis de impericia, unida a la perseverante falta de formación procesal de quienes elaboran las normas que conforman nuestro Derecho de la insolvencia. Esto lo demuestra la nula coordinación de la norma reglamentaria –nos referimos al mencionado artículo 44 PRAC-, con las disposiciones que regulan la tramitación y cierre de la fase común –según las modificaciones introducidas por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022)-. Veamos por qué.
Recordemos que, tras la entrada en vigor de esta ley, el fin de la fase común acaece a los quince días de la presentación del informe de la administración concursal con los documentos anejos –artículo 296 bis TRLC-. Por tanto, actualmente, el cierre de esta fase se desvincula de la presentación de los textos definitivos, en tanto que tiene lugar transcurridos quince días de la presentación del informe y ello con independencia de que existan o no impugnaciones del inventario o de la lista de acreedores. Si nos atenemos literalmente a esta previsión, y la relacionamos con el artículo 44, letra c), PRAC, sucederá que, cuando se resuelvan las impugnaciones y se presenten los textos definitivos, la administración concursal ya habrá devengado todos sus derechos arancelarios correspondientes a la fase común. Lo más curioso es que esta disposición, y el artículo 40.3, obligan a hacer los ajustes retributivos que procedan en la fecha de su finalización.
Sin embargo, es evidente que los valores determinantes de la base para el cálculo de la retribución definitiva se vinculan a la presentación del inventario y lista de acreedores definitivos, pues así lo indica el artículo 40.2 PRAC. Por ello, el ajuste de la cuantía de la retribución, que el artículo 40.3 obliga a realizar conforme a los valores del inventario y la lista de acreedores definitivos, no puede hacerse siempre en el momento que señala esta disposición –esto es, dentro de los cinco días siguientes al de la resolución que ponga fin a la fase común-.
B) Retribución durante la fase de convenio
A pesar de que la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) ha abandonado definitivamente la preferencia instrumental por el convenio, como solución a la insolvencia, encontramos en el nuevo reglamento de la administración concursal incentivos a su tramitación y aprobación judicial.
El artículo 45 prevé, por una parte, que la retribución de la administración concursal en la fase de convenio, siempre que se tramite una propuesta de convenio, será del veinte por ciento de la base retributiva. Por lo tanto, los honorarios de esta fase ya no se calculan por mensualidades, sino que se convierten en un porcentaje fijo –del 20 %- sobre la base retributiva; esta última es la que determina la retribución de la fase común, tal y como señala el artículo 40, y sobre ella debe aplicarse el porcentaje indicado para cuantificar la retribución del convenio.
En el antiguo arancel, aprobado por el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre (LA LEY 1244/2004), una de las cuestiones más discutidas fue la concerniente a la existencia de límites temporales que debían considerarse implícitos en cuanto a la retribución de la fase de convenio, ya que el artículo 9.1 sólo señalaba que ésta se generaba durante cada uno de los meses de duración de la fase de convenio, en el importe resultante de aplicar el 10 por ciento de la retribución aprobada para la fase común. Tampoco el artículo 9.2 señalaba un límite temporal expreso que supusiera el fin del devengo de la retribución correspondiente a la fase de liquidación. De hecho, esta limitación vino de la mano de la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015), que acotó los honorarios de esta fase a doce mensualidades, con posibilidad de concesión de dos prórrogas trimestrales adicionales; esta disposición ha mantenido su vigencia tras la entrada en vigor del Texto Refundido e incluso después de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), ya que así lo ordenó la D.T. 5ª, a la espera de que acaeciese la aprobación del Reglamento de la administración concursal.
Todo apunta a que la sustitución del criterio que fijaba los honorarios de la fase de convenio, en función del número de mensualidades de duración de la misma, por un porcentaje fijo del 20 % de la base retributiva, podría estar justificada por la simplificación de trámites y la celeridad que la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) ha querido imprimirle al convenio. De ahí que se haya optado por no vincular los derechos arancelarios correspondientes a esta fase a los meses por los que se prolonga su tramitación.
Además, en caso de aprobación judicial del convenio, el artículo 45 PRAC establece que el administrador o administradora concursal recibirá un pago adicional igual al uno por ciento del valor del inventario definitivo. El incentivo, desde luego, no puede ser más cicatero. Empero, al margen de esta cuestión, conviene reparar en otra, que provoca el fin de la fase común en el momento que señala el artículo 296 bis TRLC. Nos referimos a posibilidad de que la aprobación judicial del convenio preceda en el tiempo a la resolución de las eventuales impugnaciones del inventario. Téngase en cuenta que la aprobación del convenio hace que cesen todos los efectos de la declaración de concurso –artículo 394 TRLC-. Con todo, esta circunstancia no hace decaer las impugnaciones del inventario y lista que se hubieran formulado, cuya resolución, como decimos, podría ser relevante: i) para determinar la base retributiva que sirve para el cálculo de la retribución de la fase común –v. artículo 40.2 PRAC-; y, ii) para cuantificar el pago adicional del uno por ciento por tramitación exitosa del convenio, de acuerdo con el artículo 45.
Sorprendentemente, lo que no precisa el nuevo arancel, es la fecha en que se produce el devengo de la retribución de la fase de convenio. Parece claro que el premio por aprobación del convenio se devengará cuando tenga lugar su aprobación judicial. Sin embargo, la retribución propia de esta fase únicamente se condiciona a la tramitación de la propuesta de convenio –entiéndase, la que tiene lugar por su admisión a trámite-. Así se infiere del tenor del meritado artículo 45, y lo confirma la exégesis conjunta de todo su contenido. Por lo que respecta al vencimiento del crédito por honorarios de esta fase, la norma reglamentaria tampoco aclara este extremo, de tal suerte que cabría defender: i) que el vencimiento coincide con la fecha de devengo –que acaece por la admisión a trámite de la propuesta-; o, ii) que el vencimiento es posterior a la fecha de devengo, lo que demoraría aquel hito hasta la fecha de dictado de la resolución judicial que aprobase el convenio.
En ausencia de una previsión que clarifique aquel extremo, me decanto por el primero de los dos criterios enunciados, para no postergar en exceso el crédito titulado por la administración concursal. Además, después de la admisión a trámite de la propuesta, la primera actuación que procede es la emisión del informe de evaluación de la administración concursal –artículo 347 TRLC-, por lo que una parte importante de sus trabajos se desarrollan al inicio de la tramitación de esta fase.
C) Cálculo y percepción de la retribución en la fase de liquidación
La retribución de la fase de liquidación, a diferencia de lo que sucedía con el antiguo arancel, ya no se calcula por el número de mensualidades de duración de esta fase del concurso. El artículo 46 PRAC establece que la retribución de la administración concursal en la fase de liquidación será igual al noventa por ciento de la retribución aprobada con carácter definitivo para la fase común.
A pesar de que aquella disposición no lo indica, parece que, como sucede con la retribución de la fase común, mientras no esté determinada la retribución definitiva –que sirve como base de cálculo para los honorarios de liquidación-, la cuantificación de estos últimos podrá hacerse sobre los valores de las masas activa y pasiva que figuran en el inventario y la relación de acreedores presentados por el deudor. Así lo prevé el artículo 40.2, para la retribución de la fase común, y es lógico que el mismo criterio se haga extensivo a las otras fases del concurso –sin perjuicio de la regularización que proceda, al alza o a la baja, una vez elaborados los textos definitivos-: piénsese que la tramitación de la fase común y de liquidación pueden solaparse en el tiempo cuando se insta la apertura de esta última al presentar la solicitud de concurso. Por otra parte, si existen impugnaciones del inventario o de la lista de acreedores, los valores para el cálculo de la retribución definitiva no estarán determinados hasta que aquéllas se resuelvan.
Tal y como está redactado el artículo 46, el crédito correspondiente a los honorarios de liquidación nace por la apertura de la fase de liquidación y en el importe que resulte de aplicar el porcentaje del 90 % a la base retributiva de la fase común. El apartado 1 únicamente menciona las posibles modificaciones de la retribución de la fase de liquidación, que contempla el apartado 3 del artículo 36 y la letra b) del artículo 38, pero ninguna de estas disposiciones afecta al devengo de los honorarios, sino que establece potenciales incrementos o minoraciones de estos últimos –supeditados a la prolongación en el tiempo de las operaciones de liquidación-.
De hecho, la cuestión relativa al devengo de la retribución es objeto de regulación en el artículo 46.2:
- — Durante los doce primeros meses de liquidación, la retribución se abonará mes a mes, pero, en cada uno de ellos, por un importe equivalente al tres por ciento de los honorarios totales de liquidación. Es importante que nos detengamos un instante en este inciso, ya que únicamente regula el devengo de los honorarios de la fase de liquidación, y no la generación ni el importe del crédito que titula la administración concursal. Así, lo que dice esta disposición es que el administrador concursal puede percibir, a mes vencido, por cada mensualidad y hasta un máximo de doce, un tres por ciento de la retribución de la fase de liquidación. En suma, durante los primeros doce meses de duración de la liquidación, y en la forma indicada, el administrador concursal recibirá, como máximo, el 36 % de la retribución total correspondiente a esta fase –que consiste, como hemos visto, en el 90 % de la retribución definitiva de la fase común-.
- — A partir del decimotercer mes, la administración concursal no percibirá pago alguno y las sumas pendientes a las que tenga derecho se abonarán al cierre de la fase de liquidación. Esta última previsión no puede ser más desacertada e injusta. Por una parte, produce el lamentable efecto de postergar injustificadamente el crédito que titula la administración concursal por su intervención en esta fase del concurso. Es evidente que esta consecuencia ha sido querida y perseguida por los departamentos ministeriales encargados de la elaboración de este texto normativo, pues, en apariencia, la posposición del crédito contra la masa que titula la administración concursal mejora sensiblemente las expectativas de cobro de los acreedores públicos, que son protagonistas habituales de los procedimientos de insolvencia.
Por supuesto, regular este tipo de cuestiones bajo la batuta de quien ignora el particular funcionamiento del concurso de acreedores no puede producir resultados más nefastos que los que se avecinan, si esta disposición llega a ver la luz en la forma proyectada. El problema, no advertido, es que el artículo 46.2 sujeta el cobro de los honorarios pendientes de liquidación al cierre de esta fase y, como sabemos, este último hito acaece simultáneamente con la conclusión del concurso; por lo demás, para alcanzar el estadio idóneo para el archivo del procedimiento, con ocasión de la finalización de la liquidación, no pueden existir pagos pendientes, salvo que la masa fuera insuficiente para la íntegra satisfacción de los créditos reconocidos en el concurso.
Una vez más, la labor hermenéutica obligará a alejarse del tenor literal del precepto, con el propósito de dotarle de algún sentido lógico: está fuera de toda duda que el ejecutivo ha pretendido postergar una porción de los honorarios de la administración concursal, para que se atiendan preferentemente otros créditos –los de derecho público-. Pero ello no puede significar una alteración del orden de prelación que marca la ley y aquí, por «ley», únicamente podemos entender aquélla que ha sido aprobada formalmente con este carácter: siendo esto así, si existieran recursos en la masa activa, el administrador concursal debería poder reservar, o retener, el importe equivalente a esa parte de la retribución de la fase de liquidación que sólo puede percibir tras haber culminado las operaciones liquidatorias; en cuanto a su abono, deberá preceder a la presentación del balance final de liquidación y al informe de rendición de cuentas, ya que la presentación de estos escritos abre el trámite de audiencia al deudor y a los acreedores personados para que puedan formular oposición y, en caso de no existir ésta, lo procedente es decretar automáticamente la conclusión del concurso.
Sí es de celebrar que se haya previsto la posibilidad de ampliar la retribución de la fase de liquidación por encima de la señalada en el artículo 46.1 PRAC –esto es, la equivalente al noventa por ciento de la retribución aprobada con carácter definitivo para la fase común-. Téngase en cuenta que la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) mantuvo la vigencia de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio (LA LEY 12418/2015), hasta que tuviera lugar la aprobación del Reglamento de la administración concursal. Aquella norma limitó los honorarios de liquidación a doce mensualidades, aunque autorizaba al juez a conceder dos prórrogas trimestrales adicionales de retribución, cuando concurriesen circunstancias que lo justificasen. Una vez que acaezca la publicación del nuevo reglamento de la administración concursal, la mencionada D.T. 3ª dejará de estar en vigor.
Para suplirla, el apartado 3 del artículo 46 PRAC establece que el juez o la jueza podrá, de manera motivada y previa audiencia de las partes, acordar trimestralmente remuneraciones adicionales del diez por ciento de la fase común. Su devengo se demora al fin del trimestre, pues el administrador concursal percibirá el noventa por ciento de estas remuneraciones en los cinco días posteriores a aquella fecha. Las sumas pendientes de pago se recibirán al cierre del concurso –rectius, al término de las operaciones de liquidación-.
V. La puesta en funcionamiento de la cuenta de garantía arancelaria
1. Régimen de la cuenta de garantía arancelaria
Catorce años después de que la D.A. 2ª del RD-Ley 3/2009, de 27 de marzo (LA LEY 5323/2009), autorizase al Gobierno a regular los ingresos y pagos de cantidades en metálico que debieran efectuarse a través de la cuenta de garantía arancelaria, el sistema ideado para asegurar un mínimo retributivo a la administración concursal, en los concursos con insuficiencia de masa, ve la luz merced al desarrollo reglamentario que acomete el estatuto de la administración concursal que aquí comentamos.
En su momento, expresé mi desacuerdo con la fórmula de financiación de la cuenta, que consiste en dotaciones obligatorias a cargo de los administradores concursales, de las que estarán exentos quienes hubiesen percibido una retribución inferior a 2.565 euros y quienes tengan derecho a percibir su retribución con cargo a dicha cuenta. Por otra parte, es dudoso que la fórmula prevista para la financiación de la cuenta sea suficiente para cubrir todas sus necesidades económicas, si tenemos en cuenta el elevado porcentaje de concursos en los que concurre la insuficiencia de masa y la relevancia cuantitativa de las retribuciones que efectivamente perciben los administradores concursales, muy inferiores a las que toma el legislador al regular el deber de dotación, en el artículo 92.1.c) TRLC. Esta situación la preconiza el artículo 54 PRAC, cuando proclama que «en aquellos concursos que concluyan por insuficiencia de masa activa, la administración concursal tendrá derecho a percibir, con cargo a la cuenta de garantía arancelaria, la cantidad que anualmente resulte delprorrateo de las cantidadesingresadas en la cuenta de garantía arancelaria». El artículo 57.1 todavía es más explícito, ya que dispone que si lo ingresado en la cuenta de garantía arancelaria no cubriese la retribución total debida a los administradores o administradoras concursales, la cantidad máxima a percibir por cada uno de ellos con cargo a la cuenta, guardará la misma proporción que represente el total ingresado en dicha cuenta durante el año más el remanente de años anteriores sobre el total pendiente de pago.
Desde luego, previsiones de este tenor son premonitorias de lo que, a buen seguro, sucederá tras la puesta en funcionamiento de la cuenta de garantía arancelaria. Queda claro que este sistema no asegura, a todo evento, el pago de un mínimo retributivo en los concursos con insuficiencia de masa. Al inconveniente anterior se une otro, pues, como veremos, las aportaciones forzosas deben realizarlas aquellos administradores concursales que sí tuvieron la fortuna de ver satisfechos sus honorarios, a través de una deducción porcentual que se aplica a la retribución obtenida, sin ninguna consideración adicional sobre los costes y gastos asociados al desempeño de esta actividad profesional. En fin, con una configuración como la que hemos descrito, el sistema de la cuenta se me antoja, como es usual en nuestro ordenamiento, más confiscatorio que garantista de los derechos de sus aparentes beneficiarios.
Como decíamos, la concreta dotación que debe efectuar el administrador concursal se hace depender de la cuantía de la remuneración obtenida en el concurso –v. artículo 92 TRLC y 56 del PRAC-:
- — Un dos y medio por ciento para la retribución que se encuentre entre los 2.565 y los 50.000 euros.
- — Un cinco por ciento para la retribución que se encuentre entre los 50.001 euros y los 500.000 euros.
- — Un diez por ciento para la retribución que supere los 500.000 euros.
El ingreso en la cuenta de garantía arancelaria por parte de los administradores concursales que estén obligados a ello debe ser previo a la formulación del informe de rendición de cuentas, de lo que habrá de darse cuenta al Letrado de la Administración de Justicia del órgano judicial que conozca del concurso en el que se ha producido la intervención profesional.
El artículo 93 TRLC prevé que, en el momento del ingreso, cada uno de los administradores concursales deberá dar cuenta al letrado de la administración de justicia del juzgado en el que se tramita el concurso de cuál ha sido el importe ingresado en la cuenta de garantía arancelaria. Esta disposición ordena la baja en la sección cuarta del Registro público concursal del administrador concursal que no efectuara el ingreso de la dotación. Este profesional no podrá ser inscrito de nuevo hasta que no acredite que ha efectuado las aportaciones que le correspondan a la cuenta de garantía arancelaria (artículo 56, in fine, PRAC).
2. Visión crítica del régimen transitorio de la cuenta de garantía arancelaria
Más aberrante es el régimen transitorio de la cuenta de garantía arancelaria que contempla la Disposición transitoria segunda del PRAC y que transcribimos a continuación:
«La cuenta de garantía arancelaria estará en funcionamiento en el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor del presente Real Decreto.
Una vez puesta en marcha la cuenta de garantía arancelaria, y publicada dicha circunstancia en el Boletín Oficial del Estado,los administradores y administradoras concursales contarán con el plazo de un mes para efectuar los ingresos correspondientes a los procedimientos en curso, siempre que no se haya presentado el informe de rendición de cuentasal que hace referencia el apartado primero del artículo 57».
En primer lugar, se me escapa cuál puede ser la necesidad de establecer un régimen de derecho intertemporal para la puesta en funcionamiento de la cuenta de garantía arancelaria. Máxime si se repara en que la previsión legal referente a su existencia ha pervivido en el articulado de la normativa concursal durante un período próximo a los quince años, eso sí, sin que ni tan siquiera atisbásemos el más mínimo intento serio de acometer las actuaciones que requería su activación. Ante una inactividad del legislador tan clamorosa, por lo dilatada que ha sido en el tiempo, considero que lo más correcto y, prudente, habría sido no introducir una disposición transitoria, sino proclamar, simple y llanamente, que las dotaciones obligatorias a la cuenta de garantía arancelaria serían exigibles para los concursos que se declarasen después de la entrada en vigor del reglamento que la desarrolla.
En segundo lugar, debemos incidir en que cualquier cambio normativo o actuación de los poderes públicos que implique la implementación de nuevas instituciones o herramientas, debe ser absolutamente respetuoso con los derechos adquiridos por sus potenciales destinatarios. El problema radica en que este principio básico de nuestro ordenamiento jurídico ha sido preterido y menoscabado, precisamente, en determinadas cuestiones concernientes a la retribución de la administración concursal.
En concreto, me estoy refiriendo a la interpretación que ha hecho la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto de la aplicación de la D.T. 3ª de la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015) a los concursos que se encontraban en tramitación a la fecha de su entrada en vigor. Las SSTS no 349/2020, de 23 de junio (LA LEY 63058/2020), [RJ 2020\2180], y no 366/2021, de 27 de mayo, [RJ 2021\2528], distinguieron con cierta artificiosidad entre la «retroactividad auténtica» y la «retroactividad impropia», para concluir que la problemática sometida a su consideración encajaba en la segunda de estas dos variantes. El encuadre de la problemática relativa a la D.T. 3ª de la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015), dentro de la categoría de retroactividad impropia, pretendía sortear los límites a la afectación de derechos consolidados, que son una exigencia de seguridad jurídica, cuya expresión se residencia en el principio de irretroactividad –consagrado en el artículo 2.3 CC (LA LEY 1/1889)-. Este criterio fue reiterado más tarde en la STS no 912/2022, de 14 de diciembre (LA LEY 300357/2022), [RJ 2022\5675].
El efecto que de todo ello se derivó, siempre según el criterio del Tribunal Supremo, fue que la administración concursal dejó de devengar derechos retributivos por su intervención en la fase de liquidación desde la fecha en que entró en vigor la mencionada disposición transitoria. Lo más grave era que debían reintegrarse a la masa activa las cantidades percibidas por el administrador concursal, en todo aquello que excediese de los doce meses de liquidación, por más que en su momento se hubieran abonado sin tacha ni reproche por parte de ninguno de los personados en el concurso.
Decimos que la cuestión que aborda la Disposición transitoria segunda del PRAC, cuando hace extensiva la dotación obligatoria a la cuenta de garantía arancelaria, respecto de los procedimientos en curso a la fecha de su puesta en marcha, nos recuerda a la que en su momento se suscitó en torno a la D.T. 3ª de la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015).
En la problemática relacionada con esta última disposición, la argumentación ofrecida por la Sala Primera se construyó a partir de la ausencia de afectación a derechos adquiridos, ya que éstos únicamente existían respecto de los honorarios anteriores a la entrada en vigor de la D.T. 3ª. De este modo, todos los honorarios devengados a partir de ese momento constituían una mera expectativa de cobro de unas retribuciones que se devengaban mes a mes, por la función desarrollada como administrador concursal.
En su momento, me mostré crítica con la postura asumida por el Tribunal Supremo en las resoluciones anteriormente mencionadas, pues el principio general de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978), y el de irretroactividad de las normas del artículo 2.3 CC (LA LEY 1/1889), eran razones más que suficientes para postular una exégesis diversa en torno a aquella cuestión.
En lo que respecta a la Disposición transitoria segunda del PRAC, tal y como se ha regulado la dotación obligatoria a los concursos en tramitación, está claro que nos enfrentamos nuevamente a la disyuntiva de categorizar la retribución de la administración concursal como una mera expectativa o un derecho consolidado. Como sostuve en su día, y entiendo perfectamente extrapolable a esta materia, si el administrador concursal ya devengó sus derechos económicos por la intervención en las distintas fases del concurso, deberíamos entender que el cambio normativo posterior no puede afectarle y, por lo tanto, nada tendría que aportar para dotar de recursos a una cuenta de garantía arancelaria que, cuando este profesional aceptó el concurso, y nació su derecho de crédito, no pasaba de ser una tarea más, de todas las que tenían pendientes, el o los organismos competentes para regular su puesta en funcionamiento.
Por otra parte, no debe perderse de vista el grave perjuicio económico que puede suponer la dotación obligatoria a la cuenta de garantía arancelaria, a cargo de todos los administradores concursales que estén desempeñando el cargo en concursos «vivos». Así, puede suceder que el administrador concursal ya no disponga de la retribución percibida en su día: si en su momento la cobró conforme a derecho, no existiría razón alguna que aconsejara retenerla o conservarla. Tampoco cabía esperar que se previera un régimen transitorio para la cuenta de garantía a través de una norma de desarrollo que, sorpresiva e inesperadamente, dispusiera su aplicación retroactiva a los concursos que estuvieran trámite a la fecha de su activación.
Hasta ahora, hemos reparado en los paralelismos existentes entre el régimen de derecho transitorio establecido para la cuenta de garantía arancelaria y el concerniente a la D.T. 3ª de la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015). Pero, como argumentaremos en estas líneas, existen algunas diferencias esenciales que permiten ofrecer una respuesta diversa a la que en su momento postularon las SSTS no 349/2020, de 23 de junio (LA LEY 63058/2020), [RJ 2020\2180] y no 366/2021, de 27 de mayo, [RJ 2021\2528].
Para ello, habremos de partir de una premisa básica: el reglamento, en cuanto norma jurídica de carácter general emanada de la Administración, tiene un valor subordinado a la Ley, a la que complementa. Así lo proclama el artículo 128.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), cuando afirma que las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes.
Así las cosas, cualquier juez español tiene el deber, que no la mera facultad, de inaplicar reglamentos ilegales. El mandato lo dispone el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), cuando reza que «los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa». Y ello sin soslayar que la Constitución española (LA LEY 2500/1978) garantiza el principio de jerarquía normativa –v. artículo 9.3-. Si bien se mira, el poder de inaplicar normas inválidas no requiere de una atribución constitucional o legal expresa. Muy al contrario, este instrumento de control sólo podría ser exceptuado o limitado si así lo dispusiera expresamente alguna norma jurídica, pero el Derecho patrio no ha previsto excepción alguna (1) .
Solamente los burócratas y aquellos ciudadanos que se encuentran despojados de todo espíritu crítico acatan las leyes y las disposiciones de rango inferior a ella con obediencia ciega. Sin embargo, por encima de la regla general, que impone el acatamiento de unas y otras, POSADA HERRERA nos recuerda que existe un principio más sagrado, que es el de conservar ilesa la Constitución, norma suprema emanada de la soberanía nacional:
«Cuando el poder ejecutivo usurpa las atribuciones del legislador, dirigiéndose hacia la tiranía, entonces los pueblos, los diferentes agentes de la administración y los individuos particulares, no necesitan preguntar lo que deben hacer. En estos casos violentos, de desgracia y de infortunio para las naciones, lo que debe hacer el hombre particular es lo que le dicte su conciencia siguiendo el camino que el buen español no se niega nunca a seguir» (2) .
La STS de 27 de junio de 2002, [RJ 2002\7720], invocó el artículo 6 LOPJ (LA LEY 1694/1985), ya mencionado, y el artículo 163 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), para encomendar el control de legalidad y de constitucionalidad de las normas reglamentarias a los tribunales ordinarios: según el Alto Tribunal, del juego de estas disposiciones, se infiere que el Juez Ordinario tiene carácter de Juez constitucional respecto de las normas con rango inferior a Ley. Para desempeñar esta tarea, el juez debe examinar el reglamento a la luz de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico positivo, sin olvidar los principios generales del Derecho –entre ellos, la interdicción de la arbitrariedad, la proporcionalidad y la seguridad jurídica-, que también lo integran, al tiempo que sirven como parámetro interpretativo para la regulación y resolución de los conflictos. De hecho, el artículo 129.1 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015), sujeta la potestad reglamentaria, entre otros principios rectores, al de necesidad, eficacia, proporcionalidad y seguridad jurídica. A continuación, el apartado 3 de esta disposición afirma rotundamente que:
«En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios».
A mi juicio, cuando el juez inaplica un reglamento inválido, lo que hace es cumplir estricta y rigurosa con el principio de jerarquía normativa. En algunos casos, puede que sea necesario excitar este control judicial: específicamente, si el administrador concursal afectado quisiera provocar un pronunciamiento referente a la inaplicación de la Disposición transitoria segunda del PRAC –en caso de que la versión definitiva conservara la redacción transcrita anteriormente-, debería presentar un escrito dirigido al juez del concurso, que contuviera una petición expresa de inaplicación de la norma transitoria que contraviene el principio de jerarquía normativa, argumentando que es contrario al artículo 2.3 CC (LA LEY 1/1889) y al principio constitucional de seguridad jurídica. Presentado este escrito, el Letrado de la Administración de Justicia debería darle cuenta al juez –v. artículo 178.1 LEC-, para que éste se pronunciase respecto de la concreta petición formulada. La respuesta judicial, consistente en dejar de aplicar la norma reglamentaria infractora, operaría como el primer remedio para su expulsión del ordenamiento jurídico, si bien con efectos inter partes: merced a esta técnica, puesta en manos de los integrantes de la jurisdicción ordinaria, se impide que, en el supuesto concreto sometido a la consideración del juez, la disposición ilegal pueda producir los efectos que le son propios.
Adicionalmente, existe una segunda vía para controlar los excesos del Poder Ejecutivo en el ejercicio de la potestad reglamentaria, en tanto que nuestro ordenamiento sanciona a los reglamentos ilegales con la nulidad de pleno derecho. La STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 6 de julio de 2010, [RJ\2010\6053], reconoce que el sometimiento del reglamento al bloque de la legalidad es controlable por la jurisdicción contencioso-administrativa, a la que corresponde —cuando un reglamento es objeto de impugnación—, determinar su validez o su ilegalidad. Igualmente importante es traer a colación la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 25 de mayo de 2010, [RJ 2010\5226], que alude a la convivencia de dos jurisdicciones, la Constitucional y la Contencioso Administrativa, siendo ésta última la encargada del conocimiento y examen de constitucionalidad de las disposiciones reglamentarias e incluso a su anulación por esta razón. Específicamente, el artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998), habilita el recurso contencioso-administrativo como cauce para la impugnación directa de las disposiciones de carácter general. Por su parte, el artículo 19.1 de la misma ley, al determinar los sujetos legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo incluye a las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo y a las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos.
A mi juicio, el vicio de inconstitucionalidad en el que incurre la Disposición transitoria segunda del PRAC es evidente. Esta norma impone la dotación obligatoria a la cuenta de garantía arancelaria –en los porcentajes del artículo 56-, a todos los administradores concursales que actúen en concursos vivos a la fecha de su puesta en funcionamiento, siempre que no hayan presentado el informe final de rendición de cuentas. Y lo hace, aunque no lo diga expresamente, bajo la amenaza de sanción que contempla el apartado 4 de esta última disposición: si el administrador no efectúa el ingreso, el Letrado de la Administración de Justicia instará la baja provisional de la sección cuarta del Registro público concursal, sin que pueda ser inscrito de nuevo hasta que no acredite que ha efectuado las aportaciones que le correspondan a la cuenta de garantía arancelaria.
La STS 283/2009, de 20 de abril (LA LEY 40406/2009), [RJ 2009/4139], nos ilustra acerca de la razón de ser de la prohibición de irretroactividad e introduce varias consideraciones que serán muy útiles para comprender por qué la disposición objeto del presente comentario no cumple con las exigencias de este principio general:
«El apartado 3º del art. 2º del Código establece taxativamente que las Leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario. Esto es así porque la seguridad jurídica, principio inspirador del ordenamiento de plasmación constitucional (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), exigeel conocimiento previo de la norma que va a aplicarse a una determinada situación jurídica, de manera que las situaciones y relaciones jurídicas se rigen por la vigente al tiempo en que aquellas acontecen o se producen.Certeza, predecibilidad y confianza en el ordenamiento vigente son exigencias por razón de la seguridad jurídica,que, de acuerdo con el viejo axioma «tempus regit actum», conducen a establecer al principio general de que las normas son por regla general irretroactivas salvo que excepcionalmente en ellas se diga lo contrario. Así lo ha proclamado una jurisprudencia reiterada (SSTS Sala 1ª 16 enero 1963, 22 diciembre 1978 (RJ 1978, 4477), 19 octubre 1982 (RJ 1982, 5562) y 25 mayo 1995 (RJ 1995, 4264))».
La lectura de la resolución transcrita facilita enormemente la comprensión de la censura que hacemos a la redacción que se ha proyectado para la Disposición transitoria segunda del PRAC.
En primer lugar, en la cuestión que nos ocupa, existe afectación a una situación jurídica previa a la entrada en vigor de la norma, ya que, inopinadamente, el administrador concursal que ha sido nombrado para un concurso, y que ha devengado sus honorarios conforme a derecho, es compelido a contribuir a un sistema de garantía inexistente cuando se declaró el concurso.
Y, en segundo lugar, aunque íntimamente vinculado al reproche anterior, son demasiado graves las faltas a la certeza, a la predecibilidad y a la confianza, en las que se ha incurrido al darle un sesgo retroactivo a la disposición analizada. Aquellos valores han sido consciente e intencionadamente preteridos por los departamentos ministeriales que han intervenido en la elaboración del proyecto de reglamento de la administración concursal, probablemente, para facilitar la «limpieza» de las listas: con este propósito, han concebido una fórmula que coloca al afectado en la disyuntiva de cumplir su obligación, haciendo la contribución forzosa e imprevista a la cuenta, o, en caso contrario, será enviado al destierro profesional, previa exclusión de la sección cuarta del Registro Público Concursal. Que esto es así lo demuestra la Memoria del análisis de impacto normativo del Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el reglamento de la administración concursal, que considera excesivo el número de administradores o administradoras concursales inscritos en las listas, respecto al total de concursos:
«En cuanto a las cifras de número de concursos en los que un administrador o administradora ha podido ser nombrado, en cifras disponibles de 2021, y en términos porcentuales: en 2021 un 72, 8% de los administradores y administradoras concursales fueron nombrados en un concurso, un 16,9% fueron nombrados en 2 concursos, un 5,4% en 3 concursos, un 1,6% en 4, y así va descendiendo el porcentaje, hasta un 0,1 % en 12 o más concursos».
En otro de los apartados de este trabajo nos hemos posicionado a favor de la implementación de medidas encaminadas a la depuración de las listas. El problema, una vez más, es que este tipo de cuestiones suele regularse cuando ya es demasiado tarde, lo que conduce a la radicalización de la solución propuesta: esto termina provocando daños graves e irreparables. La situación se da cuando los departamentos con funciones recaudatorias obtienen un excesivo protagonismo en el ejercicio de la potestad reglamentaria. En lo que concierne al Derecho de la insolvencia, es patente que, de un tiempo a esta parte, estos organismos han visto en la administración concursal a su principal enemigo en los concursos, pues, si me permiten la ironía, los profesionales que la integran tienen la «insana costumbre» de desempeñar sus funciones a cambio de una retribución. Los condicionantes que concurren respecto de la administración concursal, por parte de quienes intervienen en los procesos de elaboración de las normas, no son demasiado positivos, por lo que se acaban redirigiendo las decisiones de política legislativa hacia fórmulas que, o bien prescinden de estos profesionales o, bien endurecen su estatuto, en caso de que sea necesaria su participación en el procedimiento.
En suma, considero que la mencionada Disposición transitoria segunda contraviene el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), al menos, en aquellos concursos en los que los derechos económicos que titula el administrador concursal ya estuviesen consolidados e integrados en su patrimonio. Esta última circunstancia no depende jamás de la presentación del informe de rendición de cuentas, sino del devengo y, en su caso, vencimiento del crédito por los honorarios correspondientes a cada una de las fases del concurso, conforme a la norma arancelaria vigente en cada momento. Por tanto, que se haya indicado la presentación del informe de rendición de cuentas, como circunstancia liberadora de la obligación de hacer la aportación, no se acomoda de ninguna manera a los criterios de devengo de los derechos retributivos de la administración concursal.
En realidad, lo que pretende aquella previsión es ampliar notablemente el espectro de administradores obligados a hacer las dotaciones a la cuenta de garantía, pues el informe de rendición de cuentas es el escrito que precede inmediatamente al archivo del concurso (salvo supuestos de cese anticipado). De este modo, la solución que se ha plasmado en la Disposición Transitoria Segunda desconoce y lesiona los derechos arancelarios ya devengados con anterioridad a la entrada en vigor del reglamento de la administración concursal. Al hacerlo, el poder ejecutivo ha vulnerado los límites que marca la prohibición de retroactividad, lo que convierte la norma en inconstitucional, por infracción del artículo 9.3 de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) –cfr. SSTC no 42/1986, de 10 de abril (LA LEY 563-TC/1986) (RTC 1986, 42), no 99/1987, de 11 de junio (LA LEY 12344-JF/0000) (RTC 1987, 99), no 178/1989, de 2 de noviembre (LA LEY 1372-TC/1990) (RTC 1989, 178), y no 173/1996, de 31 de octubre (LA LEY 147/1997) (RTC 1996, 173))-.
Cerraremos este comentario con una última referencia al criterio expresado por la Sala Primera en la STS no 349/2020, de 23 de junio (LA LEY 63058/2020), [RJ 2020\2180]. Ya hemos visto que la problemática que abordó esta resolución guarda una conexión relevante con la que genera el régimen transitorio de la cuenta de garantía arancelaria. De hecho, muchas de las censuras que hicimos a la postura asumida por el Tribunal Supremo cabe extrapolarlas, mutatis mutandis, a la Disposición Transitoria 2ª del PRAC. Pero, al contraponer aquella doctrina jurisprudencial con la afectación a los derechos adquiridos que puede provocar esta última disposición, constatamos que la situación es mucho más grave en la dotación obligatoria –añadimos aquí otros calificativos, como son los de sobrevenida e imprevista-, a la cuenta de garantía. Recuérdese que la STS no 349/2020, de 23 de junio (LA LEY 63058/2020), reconoció que «hubiera habido retroactividad propia si se hubiera aplicado la limitación al periodo anterior a la entrada en vigor de la DT3.ª, esto es, a la retribución devengada con posterioridad al mes duodécimo de la fase de liquidación y antes de la entrada en vigor de la DT3ª». Por ello, al detraer forzosamente una porción de la retribución devengada y/o percibida por el administrador concursal, en los concursos ya declarados antes de la puesta en marcha de la cuenta de garantía arancelaria, la norma que contempla tal exigencia afecta a unos efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores a su entrada en vigor. E incurre, por ello, en un supuesto de retroactividad prohibida y contraria al artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).