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I. La Ley 16/2022 de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal y el desarrollo judicial del derecho

Ha transcurrido un año desde la aprobación de la Ley 16/2022 de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022) de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (en adelante TRLC) para la transposición de la directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), en virtud de la cual se ha introducido una reforma global, a fondo del derecho concursal en un sentido amplio, comprensivo de los tradicionales institutos concursales y de los nuevos institutos preconcursales.

El primer año de entrada en vigor de la reforma y aplicación práctica por los operadores y jueces especialistas en asuntos mercantiles vino a coincidir en el tiempo con el veinte aniversario de la aprobación y entrada en vigor de la gran reforma del derecho concursal Español, en virtud de la Ley concursal 22/2003 de 9 de julio (LA LEY 1181/2003) que se acompañó de la ley orgánica 8/2003, de 9 de julio (LA LEY 1180/2003) para la reforma concursal, sobre la base de los trabajos realizados por una sección especialmente constituida en el año 2001 en el seno de la Comisión General de Codificación, bajo la presidencia y saber hacer del maestro Manuel OLIVENCIA RUIZ, que consiguió alcanzar un consenso que hasta entonces parecía si no imposible muy difícil, hasta el punto de que la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003) merece denominarse «Reforma Olivencia¨.

Ahora como entonces, se ha vuelto a dar un vuelco total al sistema, con ruptura de importantes y tradicionales paradigmas en un modo paralelo a lo que aconteció en conexión con la Ley concursal 22/2003 (LA LEY 1181/2003), introduciéndose medidas que persiguen mejorar la eficiencia de los procedimientos concursales, incidiendo en los mecanismos de exoneración de pasivo insatisfecho de personas físicas que siguen vinculándose en nuestro derecho a la declaración de un concurso de acreedores, aun cuando ya no como un beneficio sino como un derecho bajo la concurrencia de ciertos requisitos.

Asímismo, se ha dotado de una nueva regulación a los institutos preconcursales a través de los nuevos planes de reestructuración regulados en el libro II del Texto Refundido de la ley Concursal (LA LEY 6274/2020), lo que se completa con la regulación en el libro III de un procedimiento especial e hibrido para microempresas que constituyen el 95% de las empresas españolas regulado en un nuevo y novedoso libro III, que adelantándose en gran medida a las previsiones contenidas en la propuesta de segunda directiva en materia de insolvencia de 7 de diciembre de 2022 y sobre unas premisas de digitalización, persigue evitar los costes temporales y reputacionales del tradicional concurso, facilitando la siempre difícil interlocución de estas empresas con sus acreedores y en particular con los financieros.

Excedería de la extensión admisible de este trabajo pretender en este momento hacer una valoración global de la operatividad practica de las distintas reformas introducidas en materia de concurso de acreedores (medidas de agilización, nuevo régimen del convenio flexibilizándose su contenido en ocasiones con alcance reestructurador, nueva regulación de la sección de calificación, concurso sin masa, nuevo régimen de prepack que se verá afectado cuando se apruebe la propuesta de segunda directiva de insolvencia de 7 de diciembre de 12023 y tengamos que transponerla a nuestro derecho ) y exoneración de pasivo respecto de la que se han planteado ya varias cuestiones prejudiciales ante el tribunal de justicia europeo, en gran medida en conexión con la cuestionable regulación que en este marco se hizo en el texto final de la reforma de los créditos de derecho público.

Tampoco parece ser este el momento para valorar la operatividad practica del nuevo procedimiento especial para microempresas introducido y que en estos momento está siendo aun objeto de desarrollos reglamentarios, remitiéndome en todas estas materias y novedades al comentario colectivo a la reforma del TRLC (LA LEY 6274/2020) por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) recientemente publicado por la editorial La Ley («Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal» Dir. Pulgar Ezquerra. Coord: Gutiérrez Gilsanz, A/Megías López, J/ Recaman Graña, E. Madrid 2023).

Por ello, nos centraremos en esta ocasión en hacer un balance de la aplicación práctica de los nuevos planes de reestructuración del libro II que sustituyen a los anteriores acuerdos de refinanciación y en los que la reforma incide de un modo relevante y novedoso, determinando un nuevo marco de relaciones con el derecho de sociedades que incide desde planteamientos más económicos que jurídicos acordes con la directiva que se transpone, en la ruptura de tradicionales paradigmas del siglo XIX como el papel de los socios como propietarios de la compañía, cuándo están fuera del dinero.

El momento no puede ser más oportuno dado que ya contamos con relevantes resoluciones jurisprudenciales emanadas de las Audiencias y los jueces especialistas en materia mercantil y que constituyen auténticos «leading cases», que evidencian el amplio uso que de esta herramienta de reestructuración se está haciendo en la práctica, aun cuando de momento no disponemos de estadísticas al respecto, y no solo como era previsible en un principio por grandes compañías, sino también por medianas empresas con sometimiento a las especialidades reguladas en los arts 682 a 684 del libro II . Está siendo así demostrada la versatilidad y flexibilidad del modelo (Sin ánimo de exhaustividad: Xeldist, Single Home, Telepizza, Torrejon salud, pronovias, Iberian Resources), convirtiéndose en ocasiones estos planes en el nuevo escenario de resolución de conflictos intrasocietarios (mayorías y minorías) (Ezentis, Aldesa) así como entre acreedores y socios (recientemente, Celsa).

Asimismo se ha ensayado con éxito la aplicación práctica del art. 755 TRLC (LA LEY 6274/2020) que constituye una de las piezas más novedosas e importantes introducidas por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) de reforma y que establece una regla de extensión de la competencia judicial internacional respecto de filiales extranjeras en grupos de empresas, cuando los tribunales españoles sean competentes para conocer de los procedimientos regulados en el libro II TRLC (LA LEY 6274/2020) (planes de reestructuración) (Ezentis).

Y es que en la aplicación práctica de la reforma del TRLC (LA LEY 6274/2020) por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) y en particular respecto de los planes de reestructuración resulta esencial el desarrollo judicial del derecho por la Audiencias y nuestros jueces especialistas en materia mercantil, que de nuevo como aconteciera respecto de los anteriores acuerdos de refinanciación, están demostrando no solo su excelente preparación y dedicación, sino además su flexibilidad interpretativa de los textos legales, en una materia tan sensible e importante como es la conservación de empresas viables, que atraviesan dificultades económicas y que permiten preservar muchos puestos de trabajo.

Este desarrollo judicial del derecho resulta particularmente relevante, respecto de materias cuya regulación resulta insuficiente o inexistente en la reforma, en ocasiones por una decisión de política jurídica adoptada en el grupo especialmente constituido para la transposición de la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), en el que se entendió que una ley que pretenda regular las reestructuraciones preconcursales de empresas en crisis debe dejar un amplio margen para dicho desarrollo, dado que no hay en la práctica dos reestructuraciones iguales y una ley que previese hasta el mínimo detalle «encorsetaría» cuestionablemente en ocasiones la reestructuración de empresas con dificultades económicas pero viables y que podrían prosperar en virtud de flexibilizadoras interpretaciones jurisprudenciales.

Es cierto no obstante y aun partiendo de esta premisa, que quizás hay piezas de la reforma que habría que ajustar legislativamente, con el fin de evitar diversos criterios jurisprudenciales que conduzcan a un fórum shopping judicial interno, dado que no en todo caso las impugnaciones acabaran en la Audiencia, siendo el objeto de este trabajo tratar de identificar y resumir en una primera aproximación algunos de los aspectos de la regulación de los nuevos planes de reestructuración en los que por ausencia de regulación o por regulación incompleta ha sido necesario dicho desarrollo judicial del derecho.

En este marco, superadas ya las iniciales dudas sobre el tratamiento y participación de los préstamos ICOs en los nuevos planes de reestructuración, entiendo que podría aludirse en estos momentos a cinco grandes bloques de temas interrelacionados entre sí y que han representado una novedad en nuestro derecho respecto de la anterior regulación de los acuerdos de refinanciación:

• — la particular problemática que conlleva la ampliación de la legitimación para solicitar la homologación de un plan de reestructuración también a los acreedores, en un modelo que tradicionalmente ha limitado esta legitimación al deudor.
• — De otro lado, la designación, nombramiento y sustitución del experto en reestructuraciones y recursos.
• — La Formación de clases de acreedores, delimitación del perímetro de afectación e impugnación del plan,
• — El consentimiento del deudor y de los socios en planes cuyo contenido conlleve medidas societarias en sede de reestructuración
• — Finalmente, el nuevo marco de relaciones entre reestructuración preconcursal de empresas viables en dificultades económicas y la nueva ley de modificaciones estructurales recientemente aprobada para la transposición de la Directiva UE 2019/2121 (LA LEY 18872/2019) sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (movilidad transfronteriza) (Real Decreto-Ley 5/2023 (LA LEY 17741/2023)), que abre nuevas posibilidades de reestructuración transfronteriza.

Todo ello con el trasfondo de la valoración económica de la compañía y la necesidad de preservar el principio mayoritario en el que encuentran su fundamento los nuevos planes de reestructuración y que constituye la lógica contrapartida de la mínima intervención judicial por la que se ha optado en nuestro derecho, dada la estructura básicamente informal de los planes de reestructuración siguiendo el anterior modelo de los acuerdos de refinanciación y que en función de la mayor o menor flexibilidad interpretativa y jurisprudencial que se haga de los mencionados temas puede resultar cuestionablemente afectado.

Nos encontramos por tanto, en el centro de los problemas que conlleva toda reestructuración preconcursal de empresas en crisis y por los que han pasado igualmente todos los países que han incorporado en sus ordenamientos mecanismos de reestructuración preconcursales y en particular los países Anglosajones (EEUU, Reino Unido), encontrándonos inmersos en ocasiones en debates doctrinales y jurisprudenciales que ya han sido superados en esos derechos, como analizaremos a continuación, en particular en lo que se refiere a los criterios de formación de clases de acreedores y que por tanto pueden servirnos, salvando las diferencias entre los distintos modelos, de elemento interpretativo.

Y es que no hay ley ni reforma posible que por muy perfecta técnicamente que sea pueda evitar las controversias sobre la valoración de la compañía o los criterios de formación de clases que en cierta medida constituyen cuestiones de hecho, siendo esta controversia connatural a la naturaleza de estos institutos de reestructuración preventivos como mecanismos de resolución de conflictos. Donde hay conflicto, hay controversia.

II. La legitimación de los acreedores para solicitar la homologación de un plan de reestructuración: planes competidores y asimetrías informativas

Los planes de reestructuración son institutos fundamentalmente «pro-acreedores «en un contexto en el que su deudor/es atraviesa dificultades económicas que pueden escalonarse desde la mera probabilidad de insolvencia o insolvencia inminente hasta una situación actual de insolvencia (art. 584 y art. 636 TRLC (LA LEY 6274/2020) para la homologación del plan de reestructuración) y en el que por tanto están viendo o hay previsión de que vean lesionado su derecho de crédito.

Por ello, en la reforma del TRLC (LA LEY 6274/2020) por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) se legitima a cualquier acreedor afectado que haya suscrito el plan para presentar una solicitud de homologación de un plan de reestructuración (art. 643.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)) como novedad respecto de los anteriores acuerdos de refinanciación, pudiendo distinguirse dos escenarios.

De un lado, el plan de reestructuración puede haber sido elaborado por el deudor con asistencia de los acreedores, siendo este plan el resultado de una negociación proviniendo en estos casos generalmente la solicitud de homologación del plan del deudor, aun cuando también podría provenir la solicitud de homologación de cualquier acreedor afectado que haya suscrito el plan

Pero también cabe otro escenario distinto en el que el deudor no colabora en absoluto y el plan lo elaboran los propios acreedores y lo votan estos entre sí, siendo también los acreedores los que solicitan la homologación, indicándose el lugar donde el plan esté en su caso a disposición del deudor, como se prevé en al art. 643.1 in fine.

Se da así legalmente la oportunidad a los acreedores de tomar la iniciativa (no olvidemos que son quienes están padeciendo el riesgo de su crédito) y elegir bajo régimen de mayorías a través de la aceptación del plan, que evita la declaración del concurso de acreedores, la solución que estiman más idónea para la satisfacción de sus derechos de crédito, no siendo en la mayoría de los casos el concurso de acreedores que colectiviza su posición y les amenaza con posibles subordinaciones y extinción de garantías reales la mejor vía para satisfacer sus derechos.

Se persigue con ello superar el tradicional monopolio del deudor y de los socios respecto del tratamiento de sus dificultades económicas, añadiéndose a esta legitimación, la facultad de un porcentaje de acreedores de paralizar solicitudes de concursos voluntarios si demuestran que hay probabilidad de alcanzar un plan de reestructuración (art. 612 TRLC (LA LEY 6274/2020) para la comunicación de inicio de negociaciones y art. 637 TRLC para la homologación) neutralizándose así la tradicional amenaza directa o velada de solicitud de un concurso de acreedores por la compañía y que en muchas ocasiones dio al traste con la reestructuración de empresas viables con dificultades económicas; Asimismo, se faculta para designar y sustituir al experto en la reestructuración a esa misma mayoría (art. 678 TRLC (LA LEY 6274/2020)), en breve volveremos de nuevo sobre este último tema.

Se abre así un nuevo escenario, en el que se han suscitado en la práctica diversas cuestiones, en particular en relación con dicha legitimación de los acreedores para solicitar la homologación de un plan, dado que aun cuando es cierto que legalmente se amplía dicha legitimación, no es menos cierto que el modelo parece haber sido pensado implícitamente para supuestos en los que la iniciativa de la solicitud de homologación parte de la propia compañía deudora, lo que por otro lado será habitual en la práctica, lo que a mi entender conlleva que haya piezas de la reforma que requieran de un ajuste legal.

De un lado, se han manifestado las asimetrías informativas existentes entre la compañía deudora cuando toma la iniciativa y solicita la homologación de un plan de reestructuración, en cuyo caso puede cumplir en principio con los contenidos exigidos en el art. 633 TRLC (LA LEY 6274/2020) al plan de reestructuración y los acreedores cuando parte de estos la iniciativa.

En efecto, para estos últimos, el elevado grado de «disclosure» exigido en dicho precepto es no solo difícil, sino en ocasiones imposible de cumplir, lo que en gran medida ha podido determinar que en la práctica hasta ahora sean superiores los supuestos de homologación solicitados por los deudores (single home, telepizza, pronovias,) que por los acreedores (CELSA).

En este sentido, no se han previsto mecanismos coactivos para obligar a la compañía deudora a suministrar dicha información a los acreedores que quieren solicitar la homologación de un plan o al experto designado por estos, aun cuando si se han previsto modos coactivos para ejecutar un plan homologado contra el parecer de los socios, previéndose en el art. 650 TRLC (LA LEY 6274/2020) la posibilidad de designación por el juez de un tercero para ejecutar el plan, en el caso en que al no contar sus contenido con la aprobación de los socios reunidos en Junta, el administrador social se niegue o sea reticente a ello.

La solución no creo que sea regular dichos mecanismos coactivos que obliguen a la compañía a suministrar información, dado que nos movemos en el marco del principio debtor in possesion, siendo facultativo tanto para deudor como para acreedores acceder a los planes de reestructuración y por tanto cualquier mecanismo que obligase a suministrar dicha información disuadiría en la práctica de su utilización y podría conllevar el efecto contrario de incentivar al deudor a solicitar tempranamente la declaración de su concurso de acreedores, resultando más conveniente la solución que se ha propuesto por la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil.

En este sentido, en el auto del JM n^o 2 de Barcelona de 4 de septiembre de 2023 (CELSA) se ha precisado acertadamente el distinto alcance de la exigencia de los requisitos de contenido exigidos a los planes de reestructuración en el art. 633 TRLC (LA LEY 6274/2020), indicándose que no se puede pedir al acreedor que solicita la homologación de un plan la misma información que puede suministrar la compañía (p.e. sobre la situación económica), dada la manifiesta asimetría informativa. En particular, cuando ha habido un clima previo de conflictos enconados y la compañía no facilita la información que los acreedores solicitan, no pudiendo alegarse en la oposición por parte de los socios, incumplimientos por los acreedores solicitantes de la homologación relacionados con el art. 633 TRLC (LA LEY 6274/2020), sin trascendencia material en el proceso de homologación.

De otro lado, como el modelo continúa implícitamente pensado para supuestos en los que es la propia compañía deudora la que prepara el plan y solicita la homologación, se ha previsto en el art. 627.1 TRLC (LA LEY 6274/2020) la comunicación de la propuesta de plan de reestructuración a todos los acreedores cuyos créditos puedan quedar afectados, pero no en sentido contrario la comunicación al deudor y los socios si el plan contuviera medidas que debieran ser adoptadas por estos reunidos en junta, cuando la propuesta parte de los acreedores.

No obstante, resulta difícil en la práctica que unos acreedores presenten un plan sin haberse sentado antes con el deudor y sin que ello prejuzgue en modo alguno que sea necesario en todo caso que los acreedores hayan presentado previa comunicación de inicio de negociaciones, dado que comunicación y homologación del plan de reestructuración están diseñados en la reforma como piezas autónomas e independientes entre sí, que pueden operar cumulativamente en un modo conjunto o de manera autónoma, independiente y separada.

No obstante, esta ausencia formal de previsión de comunicación de la propuesta de plan al deudor cuando esta provenga de los acreedores debería ser cubierta, reformando el mencionado art. 627 TRLC (LA LEY 6274/2020) en este sentido.

Asimismo a mi entender, resultaría conveniente introducir un mecanismo de alerta en el registro público concursal en el que puedan darse de alta los acreedores y sobre todo los profesionales financieros que «salte» cuando uno de sus deudores solicite la homologación de un plan de reestructuración que pueda afectarles, pudiendo a partir de ese momento activar los mecanismos de defensa.

Pero esto no es todo, porque la legitimación conjunta de deudor y acreedores para presentar y solicitar la homologación de un plan de reestructuración ha dado lugar en la práctica a supuestos de solicitud concurrente de homologación por el deudor y un acreedor, lo que ha suscitado un debate doctrinal en torno a la conveniencia o necesidad de regular los llamados planes competidores en nuestro derecho.

Como he manifestado en otras ocasiones, acertadamente a mi entender, no se han regulado en la reforma del TRLC (LA LEY 6274/2020) los denominados planes competidores al modo del chapter 11 del US Bankruptcy Code Norteamericano y no se han regulado no porque exista una laguna legal en nuestro derecho que haya que cubrir, sino porque ésta fue la opción de política legislativa adoptada en un modo consciente y reflexivo; Primero, en el grupo especial de trabajo constituido en 2018 para la transposición de la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) a nuestro derecho y del que tuve el honor de formar parte, al entender que su regulación conllevaría más perjuicios potenciales que beneficios; después durante la tramitación parlamentaria de la reforma, a lo largo de la cual no prosperaron diversas enmiendas presentadas en el sentido de la necesidad de regular en nuestro derecho los planes competitivos.

Esta opción de política Legislativa se adecúa, de un lado, a la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), que en modo alguno contempla los planes competidores y su armonización en los países miembros. De otro lado, es coherente con otras dos opciones de política legislativa adoptadas en la transposición de la referida Directiva a nuestro derecho y que fueron testadas con éxito con anterioridad en nuestro derecho en conexión con los «acuerdos de refinanciación»; De un lado, mínima intervención judicial y mínima / flexible estructura procedimental de los planes de reestructuración y de otro lado, el principio mayoritario. (Vid PULGAR EZQUERRA, J. «Las fugas del principio mayoritario». El notario del siglo XXI, Mayo-Junio 2023).

Desde estas premisas, la opción de regular los planes competidores, de un lado, desvirtuaría la naturaleza negocial de los planes de reestructuración y su principio mayoritario; Se pueden negociar diversos planes de reestructuración, pero al juez hay que presentarle un solo plan, que cuente con las mayorías suficientes legalmente exigidas y sin que aquél tenga que elegir cuál es el plan más idóneo, en lo que supondría una decisión más económica que jurídica y que excedería de sus funciones jurisdiccionales.

Si no se puede presentar al juez un solo plan, es porque la base negocial ha fallado o el experto en la reestructuración no ha sabido hacer su trabajo de alcanzar un consenso entre las partes y lo que habría que hacer probablemente es acudir al tradicional concurso de acreedores, para que allí sí sea el juez quien dirima el conflicto de intereses a través de reglas de ejecución colectivas. Lo que no podemos pretender es tener unos marcos de reestructuración preventivos con mínima intervención judicial y escasa estructura procedimental y querer regular a su vez, los planes competidores que responden a otro esquema procedimental.

Ante la ausencia de regulación legal de dichos planes en nuestro derecho, en supuestos en los que en la práctica se han presentado al juez de lo mercantil concurrentes solicitudes de homologación de sendos planes por deudor y acreedores o de acreedores entre sí, éste ha acudido a las categorías generales procesales del derecho, optando por un criterio temporal, dando prioridad a la primera solicitud de homologación de un plan presentada en el tiempo, lo que no constituye sino la aplicación del principio general «prior in tempore, potior in Iure».

En este sentido, el juez resuelve sobre la primera solicitud de homologación presentada, pero dejando la otra solicitud en «stand by» convirtiendo este segundo plan en alternativo, para el supuesto en que la solicitud inicialmente presentada de homologación no prosperase o fuera impugnada con éxito (Vid Single Home, Auto del Juzgado de lo Mercantil n^o 5 de Madrid de 10 de abril de 2023 que opta por dicho criterio temporal en un supuesto de solicitud de homologación de sendos planes por acreedores y por socios-acreedores).

Pero esta solución jurisprudencial que parece operativa y acertada ha «chocado» con dos lagunas legales que no solo le restan operatividad en la práctica, sino que además pueden conducir a un cierto grado de indefensión respecto de aquellos cuya solicitud de homologación queda a la espera de que se dilucide en los términos expuestos la primera solicitud presentada, respecto de posibles abusos por parte de quienes solicitan la homologación de un plan de reestructuración, en particular cuando aquella parte de socios/acreedores, que podrían en su caso abusar de su posición preeminente, dada la clara asimetría informativa existente entre estos y los demás acreedores.

De un lado, es necesario extender la posibilidad de solicitar el contradictorio previo previsto en el art. 662 TRLC (LA LEY 6274/2020), no solo al proponente del plan, sino también a los acreedores cuando es el deudor o un socio-acreedor quien lo solicita y padecen la solitud de homologación presentada con anterioridad a la suya, permitiéndoles antes de homologar el plan «oponerse» a dicha homologación por los motivos regulados en los arts. 663.2º TRLC (LA LEY 6274/2020) comunes a la oposición e impugnación de la homologación. Podrían así en un momento temprano rebatir temas como la prueba de la prioridad absoluta, el principio del mejor interés de los acreedores, o el incorrecto modo de constituirse las clases y de alcanzarse las mayorías exigidas, sin tener que esperar a una impugnación ante la Audiencia que dilata su defensa en el tiempo y sobre todo sus posibilidades de presentar a homologación un plan que ya no sería competitivo sino alternativo, si prosperase con éxito la oposición.

En este sentido, resulta cuanto menos paradójica la actual situación en la que la mayoría de acreedores que representen más del 50% de los créditos que podrían resultar afectados por el plan de reestructuración, puedan imponer en su caso a los socios un plan, en supuestos de insolvencia actual o inminente; pueden a su vez, paralizar una solicitud de concurso de acreedores voluntario cuando presenten un plan que tenga posibilidades de ser aceptado por los acreedores (art. 612.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)) y pueden designar al experto en la reestructuración que valorará económicamente la compañía como empresa en funcionamiento y sustituirlo ad nutum en cualquier momento si fue designado por el deudor o por una minoría de acreedores (art. 678.1TRLC) y no pueden elegir cuándo y cómo proteger sus derechos.

Por tanto, la conclusión debe ser que hay que reformar el art. 662 TRLC (LA LEY 6274/2020) para que la referida mayoría de acreedores cuando la solicitud de homologación parta de la compañía deudora o de un socio acreedor, puedan elegir el momento de su defensa, lo que será particularmente operativo cuando la solicitud de homologación de un plan de reestructuración proceda de un insider, persona especialmente relacionada (PER) .

III. La facultad de sustitución del experto en reestructuraciones por la mayoría de los acreedores y la impugnación de su nombramiento

De otro lado, la amplitud de la legitimación para solicitar un contradictorio previo a quienes no han solicitado la homologación en los términos propuestos, habría de combinarse con la posibilidad de que la facultad de sustitución del experto que se concede a los acreedores que representen más del 50% del pasivo que en el momento de la solicitud pudiera quedar afectado por el plan, tenga un alcance no solo formal sino también material, aclarándose legalmente, de un lado, que si bien la comunicación de inicio de negociaciones puede ser confidencial en ningún caso podría serlo la designación de experto solicitada durante dicha comunicación de inicio de negociaciones; de otro lado, es preciso aclarar en el art. 678 TRLC (LA LEY 6274/2020) el momento temporal hasta el que sería posible que los acreedores qe representen el referido porcentaje, puedan ad nutum solicitar la sustitución del experto en la reestructuración y que en todo caso dicha homologación debe partir del informe de valoración de la compañía preparado por el experto que esté en vigor en el momento de la homologación. En este sentido, frente a lo que acontece respecto del informe de la administración concursal que responde a otros planteamientos y necesidades distintas que el papel del experto en los planes de reestructuración, no hay que mantener la validez de lo realizado por el anterior experto o convertiríamos la facultad de sustitución del experto en un tema más formal que sustancial. En efecto, sobre la base de dicho informe sobre la valoración económica de la empresa se determinan temas como si la compañía está en insolvencia actual, inminente o, probabilidad, lo que determina un posible arrastre de los socios, así como qué clase de acreedores está en el dinero (in the money) con la posibilidad de arrastrar en un plan forzoso a las demás clases de acreedores .

En definitiva, si se regula legalmente en un modo adecuado la extensión de la legitimación para solicitar un contradictorio previo, así como el momento hasta el que es posible para los acreedores que representen legalmente el porcentaje exigido sustituir al experto y con qué efectos se produciría dicha sustitución respecto del informe de valoración de la compañía que pudiera haber sido emitido por el anterior experto, no resultaría ni conveniente ni aun menos necesaria la regulación de los planes competidores, desempeñando sus funciones los planes alternativos .

Y esto nos lleva al segundo bloque de temas que se han suscitado por la aplicación práctica de la reforma, centrado en la regulación del estatus jurídico del experto en la reestructuración, que como es sabido constituye una de las más importantes novedades introducidas por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), ampliándose así de conformidad con la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) el elenco de los profesionales de la insolvencia.

Son diversas la cuestiones que se han suscitado en la práctica en particular respecto de las condiciones de su nombramiento, lo que es lógico dado el momento inicial de la reforma en el que nos encontramos y el carácter novedoso de esta figura, que es absolutamente distinta en su composición, designación, funciones y nombramiento de la administración concursal (modelo judicial versus modelo de mercado) y respecto de la que por cierto se acaba de publicar el tan deseado proyecto de Real decreto por el que se desarrolla el Reglamento de la administración concursal (4-10-2023), que regulará las condiciones de acceso a esta y que en modo alguno serán compartidas por los experto en la reestructuración, que son en todo caso designados por las partes y nombrados más formal que sustancialmente por el juez de lo mercantil.

A mi entender, en estos momentos y dejando en esta ocasión al margen los temas de las funciones encomendadas al experto y en particular en lo relativo a su informe sobre la valoración económica de la empresa, uno de los temas más relevantes es el relativo a la impugnación de su nombramiento que como es sabido se produce por el juez a solicitud de quienes tenga interés legítimo cuando concurran las condiciones reguladas en el art. 677 TRLC (LA LEY 6274/2020) (ausencia de las condiciones establecidas para el nombramiento de experto, incompatibilidad o prohibición o falta de cobertura o garantía adecuada).

En este ámbito, uno de los temas que se han suscitado es si cabria plantear recurso de apelación ante la Audiencia contra la resolución que resuelva la impugnación, dada la redacción del art. 677 del TRLC (LA LEY 6274/2020), que remite expresamente al incidente concursal como mecanismo a través del que canalizar la impugnación (art. 547 TRLC), sin que nada se establezca sobre la posibilidad de interponer apelación .

Ello ha llevado a una interpretación jurisprudencial en el sentido de que la remisión al incidente para la impugnación conlleva la aplicación del art. 547 TRLC (LA LEY 6274/2020) que contempla la apelación para todas las sentencias que dicte el juez en incidentes, no excluyéndose ésta expresamente en el art. 677 TRLC (LA LEY 6274/2020) frente a artículos como el 659 y 663 TRLC (LA LEY 6274/2020) en los que se excluye expresamente dicha apelación (Sentencia de 28 de junio de 2023 de la Audiencia Provincial de Barcelona).

La argumentación jurisprudencial es impecable desde el punto de vista procesal y encuentra fundamento en una laguna legal que no prevé expresamente la exclusión de dicha apelación en el art. 677 TRLC (LA LEY 6274/2020), cuando esto hubiera sido lo coherente por tres razones;

De un lado, desde un punto de vista procesal, la lógica que preside el libro II en aras de la celeridad que debe presidir los planes de reestructuración de empresas que son viables pero atraviesan dificultades económicas, es que como regla general los recursos no son devolutivos, previéndose expresamente los casos en los que se quiere que quepa un mecanismo paralelo a la apelación ante la Audiencia como por ejemplo en sede de impugnación cuando no hay oposición previa con contradictorio (art. 653 TRLC (LA LEY 6274/2020)), sin que se prevea apelación ni siquiera frente al auto que homologa el plan.

En este sentido, resulta cuanto menos paradójico que no se pueda interponer apelación frente a la homologación de un plan, no teniendo por tanto dos instancias respecto de lo esencial y sin embargo si se tengan dos instancias frente a un tema incidental cómo sería la impugnación del nombramiento de un experto, con el coste temporal que ello conlleva.

Y es que no debemos olvidar que puede haberse solicitado la homologación de un plan con contradictorio previo en una sola instancia, sin que luego quepa ulterior recurso ante la audiencia (art. 662 TRLC (LA LEY 6274/2020)), teniendo el juez de lo mercantil que resolver sobre esta homologación en muy poco tiempo, siendo mínimos los plazos legales dados para ello y mientras tanto puede estar pendiente ante la audiencia la impugnación del experto, que en principio podría tardar más tiempo (p.e. seis meses) no siendo frecuente que se resuelva antes este recurso sobre la impugnación que la homologación (excepción, CELSA), resultando ello absolutamente disfuncional y pudiendo comprometer el éxito de la reestructuración en la que el elemento temporal es esencial.

A lo anterior además debe añadirse en un plano ya sustancial y no meramente procesal, que partimos de un modelo de mercado en la designación del experto sometido a un doble control judicial de incompatibilidad y capacitación, con vistas a su nombramiento y si la impugnación prospera porque el experto no supera alguno de estos dos filtros, deben las partes poder volver a designar otro experto en el más breve espacio de tiempo posible dado que de nuevo hay que insistir el tiempo es un elemento clave en las reestructuraciones y sin que a nuestro entender se produzca un déficit de protección al no regularse esta apelación, dado que no existe un derecho a ser experto en la reestructuración que haya que proteger .

IV. La formación de clases de acreedores, perímetro de afectación e impugnación

El otro bloque de temas que ha suscitado un amplio debate en la práctica en este primer año de puesta en marcha de la reforma del TRLC (LA LEY 6274/2020) por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) ha sido, como no podía ser de otro modo, la formación de las clases de acreedores que sobre la base del criterio del interés común (art. 623.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)) se han ampliado más allá de la tradicional distinción conocida en el marco de los anteriores Acuerdos de refinanciación entre acreedores titulares de pasivos financieros y privilegiados.

Asimismo y en conexión con ello, se ha ampliado el perímetro de afectación por el plan, que en principio es universal excepción hecha de los pasivos legalmente excluidos de dicho perímetro en el art. 616.2 TRLC (LA LEY 6274/2020), pudiendo por tanto ahora extenderse más allá de los referidos acreedores titulares de pasivos financieros, a los que se limitaban ex lege los anteriores acuerdos de refinanciación.

En particular, el debate hasta ahora se ha focalizado de un lado en el criterio de formación de clases, en principio con respeto a los rangos concursales lo que presume un interés común, sin perjuicio de la posibilidad de constituir diversas clases dentro del mismo rango, siempre que haya razones suficientes que lo justifiquen. En este sentido, se regulan legalmente con carácter numerus apertus y por tanto ejemplificativamente, supuestos en los que se entiende que concurre dicha justificación (naturaleza financiera del crédito, conflicto de intereses o el modo en el que los créditos vayan a quedar afectados por el plan (art. 623. 3 TRLC (LA LEY 6274/2020)).

Se ha suscitado así en la práctica en este ámbito, la posibilidad de varias clases unipersonales con un solo acreedor (SAP Pontevedra 179/2023 de 10 de abril de 2023 (LA LEY 58826/2023) XELDIST) o de una sola clase integrada por una pluralidad de acreedores afectados y con un interés común (Torrejon salud), en un debate que también se ha mantenido en los países anglosajones que tradicionalmente han tenido una amplia regulación y trayectoria en materia de reestructuración preconcursal de empresas en crisis. En este sentido, este era el debate podríamos decir «estrella» en particular en Reino Unido hace veinte años en torno a los schemes of arrangement (Jazztel Scheme), pero que hoy está superado no solo respecto de los referidos schemes, sino también en el marco de los nuevos restructuring plans (DTEK Energy Scheme evidencia no obstante los riesgos de las clases singulares artificialmente creadas).

Asimismo, una particular problemática se ha planteado en este año de aplicación práctica de la reforma en torno al socio que a su vez ostenta la condición de acreedor (pe en virtud de un participativo que podría ser de escasa cuantía) y la posibilidad que ha quedado abierta en el art. 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020) de que el acreedor subordinado pueda votar solo (Single Home), no estando en principio dicho precepto pensado para los acreedores subordinados, sino para ordinarios inthemoney en preinsolvencia. Ello ha llevado a posibles «pinzas» entre el subordinado y la compañía deudora que presenta y solicita la homologación de un plan de reestructuración con previa comunicación de inicio de negociaciones, arrastrando a los demás acreedores alegando estar in the money y sin escuchar a aquellos por los problemas ya analizados respecto de la ausencia de legitimación para solicitar contradictorio previo por parte de quienes no proponen el plan(art. 662 TRLC (LA LEY 6274/2020)), cuando en concurso el subordinado siempre cobra el ultimo, si es que cobra, siendo en todo caso escuchados los acreedores.

Todas estas cuestiones suscitadas en la práctica son muy relevantes porque en relación con la aprobación del plan de reestructuración por los acreedores, hemos pasado de un modelo basado en la mayoría de los pasivos en relación a los antiguos planes de reestructuración a un modelo de aprobación por mayorías de clases, no teniendo porque ser coincidente una y otra mayoría. En este sentido, puede ser que la mayoría de clases comporte un porcentaje de pasivo mínimo respecto del pasivo total afectado y que pese a ello el plan deba aprobarse, pudiendo incluso una sola clase que este in the money «arrastrar» a las restantes clases en un plan forzoso (art. 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020)).

El gran reto que tenemos ante nosotros es conciliar la flexibilidad necesaria en la formación de las clases de acreedores con el principio mayoritario que preside y fundamenta los planes de reestructuración, pudiendo llegar a cuestionarse este principio si se admite una excesiva atomización de clases y subclases de acreedores para alcanzar la mayoría simple que también permite conforme al art. 639.1º TRLC (LA LEY 6274/2020) arrastrar a las demás clases de acreedores, siempre que al menos una de estas habría sido calificada en un eventual concurso como créditos con privilegio general o especial, trasladándose el debate en estos últimos supuestos desde la valoración económica de la compañía que es donde realmente ha de centrarse este debate, a la correcta o incorrecta formación de clases.

En este marco, resultará clave la interpretación y fijación que por parte de las Audiencia y de los jueces de lo mercantil se haga de lo que serían «adecuados» o «inadecuados» criterios de formación de clases de acreedores y subclases, dentro de la flexibilidad legal con la que se configuran estas, como ha acontecido en otros derechos en los que la transposición de la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) ha sido reciente (pe se puede citar en este lugar la importancia que en este sentido ha tenido la resolución del Tribunal de primera instancia de Colonia, AG Karlsruhe, decisión of 25.03.2022-102 RES 2/21, ZIP 2023,651,657, en la que el tribunal entiende que no es apropiado el criterio de diferenciar clases dentro del mismo rango con el solo fin de crear las condiciones para alcanzar las mayorías legalmente exigidas) .

De otro lado y dado que como se ha adelantado el deudor puede hacer Cherry picking de acreedores que van a resultar afectados por el plan de reestructuración, se ha suscitado la vía para atacar dicho perímetro de afectación, dado que no se enumera expresamente dentro de los motivos de impugnación o de oposición previo contradictorio de los planes de reestructuración, como tampoco el perímetro constituye un motivo de impugnación en la Directiva UE2019/1023.

Pero a nuestro entender y como acertadamente ha resaltado la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil hasta el momento en esta materia, el tema está claro, atendiendo a los considerandos de la Directiva UE 2029/1023, así como a la E.M de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022). En este sentido, el perímetro de la reestructuración no se puede delimitar de manera arbitraria o irracional, ha de obedecer a criterios objetivos y su control se realiza a través del control de la formación de clases de la que constituye la premisa y que se regula como un específico y expreso motivo de oposición o de impugnación en el art. 654.2º TRLC (LA LEY 6274/2020) (XELDIST).

Por tanto, si se ha delimitado incorrectamente el perímetro de la reestructuración en el sentido de no responder a un criterio racional cabe oposición o se puede impugnar el plan por incorrecta formación de clases, para lo que están legitimados los acreedores afectados por el plan y que no están de acuerdo con la delimitación de dicho plan.

Otro tema distinto, son los acreedores no afectados por el plan, en el sentido de excluidos de los efectos de aquél y que quisieran estar dentro de dicho perímetro, pues aunque no estar afectado en principio podría parecer la mejor opción, pueden tener interés en dicha afectación, por ejemplo porque dentro del plan los afectados se están dotando de garantías que reducen su posibilidades de satisfacción. En este caso al no ser acreedores no estarían legitimados para impugnar u oponerse al plan por causa de una incorrecta formación de clases en conexión con la delimitación del perímetro de la reestructuración. No obstante, si el problema son las garantías de las que puedan estar dotándose los financiadores en el marco del plan, siempre podrían impugnar u oponerse al plan en conexión con los específicos motivos previstos respecto de la financiación interina y nueva financiación aportada y para lo que no se exige el requisito de ser acreedor afectado (art. 670.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)), dado que el privilegio de que se dota a estas financiaciones altera la posición de los acreedores preexistentes, en cuanto a rango y posición en el cobro aunque no resulten afectados por el plan, pudiendo alegar que el plan no resulta necesario para evitar el concurso de acreedores y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo.

Asimismo, no se resuelven en el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) los efectos de una impugnación u oposición con éxito de un plan de reestructuración por causa de una mala formación del perímetro de afectación, pero entendemos que dado que éste resulta subsumido dentro de la correcta o incorrecta formación de las clases de acreedores, no se trata de una laguna legal dado que los mismos efectos que legalmente se conectan a la impugnación por incorrecta formación de clases, han de conectarse a la incorrecta formación de dicho perímetro y por tanto conllevaría la desactivación de los efectos del plan en su totalidad (art. 661.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)).

V. El consentimiento de los socios y del deudor

Cómo es sabido, una de las novedades más importantes introducidas en el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) ha sido la regulación de la posibilidad de planes de reestructuración forzosos impuestos por el deudor a sus acreedores e inversamente por los acreedores al deudor y en su caso a los socios en las condiciones establecidas en el art. 631 TRLC (LA LEY 6274/2020) — de ahí su denominación como «plan» y no «acuerdo»— lo que conlleva un nuevo marco de relaciones entre derecho concursal y derecho de sociedades y cuestiona en una aproximación más económica que jurídica, tradicionales paradigmas como el papel de los socios como propietarios de las compañías. Se sigue con ello uno de los mas relevantes fines perseguidos por la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), que el derecho de sociedades no pueda obstaculizar la reestructuración de empresas viables que atraviesan dificultades económicas (considerando 96).

No obstante, la regla general de la que se ha partido en la reforma es el carácter consensual de los planes de reestructuración y de hecho en la práctica estamos asistiendo a la homologación de más planes consensuados entre el deudor y sus acreedores (Ezentis, Torrejon Salud, Telepizza, Pronovias, Aldesa, Iberian Resources) que forzosos, aun cuando en este «estreno» de la reforma no han faltado importantes planes «impuestos» por los acreedores a los socios( CELSA) y por el deudor o un socio acreedor a sus acreedores (p.e. Auto Juzgado de lo mercantil n^o 5 Madrid de 10 de abril de 2023, Single home).

Que el plan puede ser impuesto a los socios, cuando parte de su contenido está integrado por medidas que requieren el acuerdo de socios reunidos en junta (conversión de deuda en capital, aumentos o reducciones de capital, venta de activos esenciales...) y la compañía esté en situación de insolvencia actual o inminente (no en probabilidad) aun cuando hayan votado en contra de estas medidas en junta, es algo que se deriva claramente del art. 640.2 TRLC (LA LEY 6274/2020).

En estos supuestos, no se requiere además el consentimiento del deudor como persona jurídica que en su caso se añada o pueda suplir al de los socios, lo que por otro lado alteraría el marco de distribución de competencias, dado que se trataría de medidas para cuya adopción solo serian competentes los socios reunidos en junta, como se ha puesto de manifiesto en la Sentencia del JM n^o 2 de Barcelona de 4 de septiembre de 2023 (CELSA).

Tema distinto será el de la ejecución de un plan forzoso, con los problemas entre otros registrales que ello conlleva, siendo clave propiciar la máxima ejecutividad del plan, que en principio hay que presumir «difícil» dado el carácter forzoso del plan, pues de otro modo quedaría vacía de contenido la posibilidad de «arrastre» de los socios y respecto de la cual como se prevé en el art. 650 TRLC (LA LEY 6274/2020) el juez puede nombrar a un tercero para ejecutar el plan. En este ámbito, se ha admitido jurisprudencialmente (CELSA) la posibilidad de que los solicitantes del plan insten al juez la delegación de estas funciones en el experto en la reestructuración, que incrementaría con ello las funciones que legalmente le han sido asignadas (p.e. formulación de un balance en el que se determinen las reservas existentes, balance base para una operación de reducción de capital).

Menos clara ha sido sin embargo la reforma en lo que se refiere al consentimiento del deudor, cuando el plan no tenga como contenido medidas que requieran el acuerdo de los socios reunidos en Junta (quitas y/ o esperas, venta de activos no esenciales...), no aclarándose en el referido art. 640.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) este extremo.

No obstante, entendemos basándonos en la fundamentación del modelo establecido que la protección de la viabilidad empresarial y la evitación del concurso, que es en definitiva lo que persiguen los planes de reestructuración, debe poder imponerse tanto al deudor como a sus socios en situaciones de insolvencia actual o inminente, requiriéndose el consentimiento del deudor solo en supuestos de deudor persona natural (art. 640.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)) y pymes (art. 684.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)) como permite la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019).

Pero probablemente la cuestión clave sea delimitar de que hablamos cuando aludimos a medidas que no requieran del acuerdo de los socios reunidos en junta y del consentimiento del deudor en estos casos, porque es posible que estemos hablando de un problema más teórico que real.

En este sentido, nos podemos estar refiriendo a modos de arreglo del pasivo (quitas y/o esperas) y en este ámbito hay que decir que es cuanto menos improbable que los acreedores por su cuenta y sin negociación con el deudor presenten un plan cuyo contenido se limite a medidas tales como quitas y/o esperas o venta de activos no esenciales, para cuya decisión es competente el órgano de administración, no siendo preciso el acuerdo de los socios reunidos en junta. En efecto, los acreedores si su crédito esta vencido, siempre podrán reclamar el 100% de sus créditos lo que ocurrirá en muchos supuestos dado que las compañías que acuden a los planes de reestructuración pueden estar en situación de insolvencia actual, o renunciar en su caso a su crédito, sin que el deudor tenga nada que decir al respecto ni en planes de reestructuración ni fuera de estos, dado que el plazo y la cantidad operan siempre en beneficio del acreedor.

Otro supuesto distinto será aquel en el que el contenido del plan sean medidas que no requieran el acuerdo de los socios reunidos en junta pero que tengan otro alcance como constituir garantías, o la adopción de otra medidas operativas que no se acompañen de la toma de control de la compañía y que podrían colocarles en una posición próxima a un administrador de hecho, no estando el modelo pensado para esto (actuar como accionista a través del plan pero sin asumir los riesgos que sume un accionista) que en su caso podría ser abusivo, no siendo además esta hipótesis frecuente en la práctica.

Cuando los acreedores proponen y en su caso persiguen imponer un plan es porque han decidido con las amplias mayorías legalmente exigidas, tomar el control de la compañía vía capitalización de créditos, lo que en ciertas condiciones pueden imponer a los socios no obstante su parecer en contra en la junta, sin que además insistimos se requiera el consentimiento cumulativo, ni sustitutivo del deudor como persona jurídica.

De no ser así, lo normal y natural es que los acreedores se queden «quietos», no proponiendo ellos mismos quedarse «atrapados» en la compañía que es lo que en definitiva conllevan las esperas o reduciendo el importe de sus créditos, sobre la base de una eventual quita.

Así lo hemos podido comprobar en la práctica, proviniendo la solicitud de homologación de un plan de reestructuración de la compañía deudora cuando el plan solo contiene medidas de arreglo del pasivo (Xeldist, single home), tomando sin embargo los acreedores esa iniciativa cuando parte del contenido del plan han sido medidas que les permitan tomar el control de la compañía (CELSA).

En definitiva, el debate sobre la necesidad de consentimiento del deudor cuando el plan no contenga medidas que requieran el acuerdo de los socios reunidos en junta parece más académico y teórico que real, aun cuando parece conveniente aclarar en el art. 640.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) que tampoco en estos supuestos se requiere el consentimiento del deudor, adecuando a este tenor las previsiones contenidas en el art. 638.3ª TRLC (LA LEY 6274/2020) en sede de homologación de un plan de reestructuración aprobado por todas las clases de acreedores.

VI. El nuevo marco de relaciones entre planes de reestructuración, planes de continuación, concurso de acreedores y modificaciones estructurales transfronterizas

Finalmente, la reciente aprobación de la nueva Ley de Modificaciones Estructurales (en adelante LME) en virtud del Real Decreto-ley ómnibus 5/2023 de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta las consecuencia económicas y sociales de la guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de la Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del derecho de la Unión Europea (en adelante Real) y que encuentra su causa en la trasposición de la Directiva UE 2019/2121 (LA LEY 18872/2019) sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (movilidad transfronteriza), ha introducido un nuevo marco de relaciones entre modificaciones estructurales, concurso de acreedores, planes de continuación y planes de reestructuración.

En efecto, en el art. 3.2 LME (LA LEY 6274/2020) se admite expresamente que las sociedades que se encuentren en concurso de acreedores o sometidas a un plan de reestructuración, o en su caso a un plan de reestructuración o de continuación, puedan proceder a una transformación, fusión, escisión o cesión global, excluyéndose tan solo la trasformación transfronteriza (lo que antes conocíamos como traslado internacional de domicilio) respecto de sociedades que se encuentren en liquidación concursal (art. 3.4 LME).

Esta previsión se acompaña del desplazamiento de la regulación contenida en la LME en materia de formación de la voluntad social, derechos de los socios y protección de los acreedores, por la previsiones reguladas en estas materias en el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020).

Por tanto, se produce un desplazamiento de los mecanismos individuales de tutela en Modificaciones Estructurales (derecho a obtener garantías, extensión de jurisdicción en transfronterizas) a favor de los mecanismos colectivos de tutela derivados de la impugnación de la homologación del plan de reestructuración, de continuación o del convenio concursal, con una especial aplicación de la regla del mejor interés de los acreedores sin que en esta ocasión abordemos ampliamente estos temas (Vid. AAVV «El nuevo régimen jurídico de las modificaciones estructurales», Dir. Pulgar Ezquerra, Ed. La Ley, en prensa).

Lo que sin embargo si quisiera resaltar en este momento es que el nuevo marco de tutela de acreedores y socios en planes de reestructuración con modificaciones estructurales ha conllevado la necesidad de reformar el art. 631.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) en virtud de la disposición final cuarta del Real Decreto-Ley 5/2023 no porque en ese precepto no se regulara ya dicho desplazamiento, sino con el fin de adaptar la terminología empleada respecto de la nueva protección individual de acreedores y socios en procesos de modificaciones estructurales internas y transfronterizas.

Así de conformidad con la anterior Ley 3/2009 de 3 de abril (LA LEY 5826/2009) se hacía referencia al derecho de oposición de acreedores y al derecho de separación de los socios, lo que debe sustituirse por el derecho a obtener garantías y a enajenar las acciones o participaciones, produciéndose como se ha adelantado cuando estas modificaciones se inserten en un plan de reestructuración o un convenio concursal, un desplazamiento de estos mecanismos individuales por la protección colectiva regulada en el TRLC (LA LEY 6274/2020) derivada de la impugnación de la homologación del plan u oposición a la homologación del convenio concursal.

No obstante, esta modificación del art. 631.3 Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) ha sido incorrecta, dado que respecto de la actual redacción de dicho precepto la exclusión de estos mecanismos individuales de protección de acreedores y socios se hace solo respecto de modificaciones estructurales que puedan formar parte de un plan de reestructuración, de continuación o de un convenio concursal y no también respecto de otras operaciones societarias que a su vez podrían formar parte del plan o del convenio y también conllevan mecanismos individuales de protección de socios y acreedores (pe reducción de capital) .

En este sentido, el art. 631.3 TRLC (LA LEY 6274/2020) en su actual redacción anterior a la nueva LME establecía: «Salvo por lo que respecta la formación de la voluntad social de conformidad con lo previsto en este articulo y a la protección de los acreedores, cualquier operación societaria que prevea el plan deberá ajustarse a la legislación societaria aplicable. En particular, en el caso de que el plan prevea una modificación estructural, los acreedores a los que afecte el plan no tendrán derecho de oposición». Sobre la base de este precepto, se regulaban sobre la base de lo establecido en el TRLC (LA LEY 6274/2020) todo lo relativo a la formación de la voluntad social (mayorías de constitución y de aprobación, convocatoria, orden del día...) (art. 631 TRLC (LA LEY 6274/2020)) y a la protección de los acreedores en todas las operaciones que conlleven este derecho de oposición (p.e. reducciones de capital), enunciándose expresamente, pero solo a título ejemplificativo («En particular») los casos en que forma parte del contenido de un plan una modificación estructural que tradicionalmente ha conllevado en nuestro derecho dicho derecho de oposición.

Frente a ello, en la nueva redacción de este precepto por la DF cuarta del Real Decreto-Ley, se establece: «Salvo por lo que respecta a la formación de la voluntad social de conformidad con lo previsto en este artículo, cualquier operación societaria que prevea el plan deberá ajustarse a la legislación societaria aplicable. En particular, en el caso de que el plan prevea una modificación estructural, los acreedores a los que afecte el plan no tendrán los derechos de tutela individuales reconocidos en el libro primero del Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio (LA LEY 17741/2023), por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta las consecuencias económicas y sociales de la guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de la Palma ya otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores y de ejecución y cumplimiento del derecho de la Unión Europea».

Por tanto, no solo se ha suprimido acertadamente de este precepto la referencia al derecho de oposición que desaparece en la nueva Ley de Modificaciones Estructurales y se sustituye por el derecho a obtener garantías y la extensión de la competencia en operaciones transfronterizas, sino que también se ha eliminado en un modo cuestionable del primer inciso del art. 631.3 del TRLC (LA LEY 6274/2020) la referencia genérica a la «protección de los acreedores». Se alude así ahora en relación con el desplazamiento de la Ley de Modificaciones Estructurales por el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), solo a la formación de la voluntad social y no a la protección de los acreedores, excluyendo expresamente esos mecanismos individuales solo en modificaciones estructurales. Ello podría llevar a entender que dichos mecanismos individuales de tutela de acreedores subsistirían en otras operaciones societarias que también conlleven éstos, como por ejemplo sería el caso de las operaciones de reducción de capital, lo que en la anterior redacción de este precepto se excluía desplazándose la protección dispensada por la LME no solo respecto de la formación de la voluntad social, sino también respecto de la genérica protección de los acreedores.

No obstante, entendemos que no ha sido esta la intención del legislador en la reforma que se introduce en el art. 631.3 TRLC (LA LEY 6274/2020) en virtud de la nueva ley de modificaciones estructurales, debiéndose esta redacción a un error en la transcripción del precepto que deberá ser corregido. En este sentido y en tanto en cuanto dicha corrección se produzca, debe seguir interpretándose dado el principio de especialidad del TRLC (LA LEY 6274/2020) en esta materia respecto de la LME, que dicho desplazamiento de mecanismos individuales de protección seguirá produciéndose no solo respecto de modificaciones estructurales, sino también respecto de otras operaciones societarias como por ejemplo reducciones de capital, que también conlleven dichos mecanismos.

En este sentido, no tendría lógica alguna excluir dichos derechos en modificaciones estructurales en aras de la conservación y mantenimiento al margen del concurso de compañías viables en dificultades económicas y sin embargo permitir que los acreedores puedan bloquear un plan de reestructuración en virtud del ejercicio de derechos individuales de tutela en operaciones que pueden resultar claves en las reestructuraciones como podría ser una reducción de capital.