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El 29 de junio de 2023 se publicó en el en el BOE el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (LA LEY 17741/2023), por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea (el «RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023)»). Aparte de otras muchas cuestiones, en el RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023) se modifican diversas normas procesales, entre las que se encuentra la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) («LEC»), llevando a cabo una nueva regulación del recurso de casación civil. El presente trabajo no pretende esbozar las líneas generales de esta nueva regulación sino efectuar una valoración crítica de algunos aspectos de la misma.

La regulación del recurso de casación civil contenida en el RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023) ya se recogía en el Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia (LA LEY 8039/2022) (el «Proyecto de Ley») cuya tramitación, tras el informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados, quedó truncada con la disolución de las Cortes y la convocatoria de elecciones generales. Ante esa situación, se optó por incorporar parte de la regulación procesal del Proyecto de Ley (y en particular la nueva regulación del recurso de casación civil) al RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023), decisión que me parece cuestionable desde un doble punto de vista.

Por un lado, resulta cuando menos discutible la concurrencia de razones de extraordinaria y urgente necesidad que justifiquen el empleo de la figura del decreto-ley para la nueva regulación del recurso de casación civil. Claro indicio de ello es que el legislador ni tan siquiera se molesta en justificar en el Preámbulo (al menos de manera expresa) la existencia de dichas razones (como sí hace para las cuestiones no procesales recogidas en el RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023)). Las referencias que (sin hacer mención expresa a que motivan una situación de extraordinaria y urgente necesidad) efectúa el preámbulo a circunstancias tales como el atasco que sufre la Sala Primera del Tribunal Supremo, el incremento incesante de la litigiosidad, el tiempo empleado en la fase de admisión o el alto porcentaje de recursos de casación que son inadmitidos no parecen suficientes para justificar el empleo de la figura del decreto-ley, máxime si tenemos en cuenta que ninguna de estas situaciones resulta en modo alguno novedosa sino que por el contrario llevan produciéndose desde hace muchos años.

Por otro lado, desde el punto de vista de técnica legislativa, es criticable la incorporación de la regulación de la casación civil al RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023), pues dicha regulación poco o nada tiene que ver con el resto de la ya por sí extensa y variada normativa recogida en el mismo. El RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023) (como se desprende claramente de la mera lectura de su extenso nombre) constituye una buena muestra de la predilección del legislador por las normas ómnibus en las que se regula sobre numerosas materias que poca relación guardan entre sí y la incorporación al mismo de una extensa regulación procesal no hace sino incidir en dicha circunstancia. Lo cierto es que de toda la regulación procesal contenida en el RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023) únicamente la relativa a las medidas de conciliación de la vida personal y familiar con el desempeño profesional de las personas profesionales de la abogacía, la procura y los graduados ante los tribunales de justicia guarda relación con alguna parte del resto de la regulación contenida en el RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023). Hubiera sido mucho más deseable que la regulación del recurso de casación civil (junto con el resto de normativa procesal contenida en el RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023), excepción hecha si acaso de la relativa a las medidas de conciliación) se hubiese incluido en una norma específica y separada en vez de estar «escondida» entre el resto de la regulación del RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023).

Una de las principales novedades de la nueva regulación del recurso de casación civil es la supresión del recurso extraordinario por infracción procesal, de manera que ahora el recurso de casación procede tanto por infracciones procesales como sustantivas, volviendo en cierto modo al régimen anterior a la LEC del año 2000 (LA LEY 58/2000), lo que me parece una decisión acertada.

Ahora bien, el RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023) se limita a modificar los artículos 477 a 487 relativos al recurso de casación, olvidándose de modificar o derogar, según los casos, otros preceptos de la LEC que resultan incompatibles con la nueva regulación (y, en particular con la supresión del recurso extraordinario por infracción procesal). En este sentido, debería de haberse modificado el artículo 466 de la LEC (LA LEY 58/2000) (en los términos previstos en el Proyecto de ley) y derogarse expresamente el artículo 467, los artículos 468 a 476 (dedicados al recurso extraordinario por infracción procesal), los artículos 488 y 489 y la disposición final decimosexta de la LEC. (LA LEY 58/2000) Algunas de estas derogaciones (aunque no todas) ya estaban previstas en el Proyecto de ley, bien en su redacción inicial o bien fueron incorporadas en el Informe de la Ponencia. Si bien todas estas disposiciones de la LEC deben entenderse afectadas por la nueva regulación y, en su caso, derogadas tácitamente en virtud de la disposición derogatoria única del RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023), lo cierto es que una correcta técnica legislativa hubiese exigido la derogación expresa o la modificación, según los casos, de estos preceptos.

Para la procedencia del recurso de casación, ya sea por infracción de norma procesal o de norma sustantiva, deberá concurrir interés casacional, con independencia de la cuantía del procedimiento, con la única excepción de que se trate de sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, en cuyo caso no será necesario que concurra interés casacional.

La nueva regulación contempla dos tipos de interés casacional: (i) el que podemos denominar interés casacional ordinario y (ii) el interés casacional notorio.

El denominado interés casacional ordinario es distinto según conozca del recurso de casación el Tribunal Supremo o un Tribunal Superior de Justicia.

En el primer caso, se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida (i) se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o (ii) resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o (iii) aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Conviene destacar que en este último supuesto desaparece la exigencia anterior de que se tratara de normas que no lleven más de cinco años en vigor, lo que considero un acierto porque lo relevante no es el tiempo que lleve vigente una norma, sino que, con independencia de ese tiempo de vigencia, se plantee una determinada cuestión jurídica respecto a la norma sobre la que con anterioridad no se hubiese pronunciado el Tribunal Supremo.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida (i) se oponga a doctrina jurisprudencial o (ii) no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente o (iii) resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Me parece criticable que en el primer supuesto no se especifique si la doctrina jurisprudencial cuya infracción justifica el interés casacional tiene que ser del Tribunal Supremo, del correspondiente Tribunal de Justicia o de cualquiera de ellos. Esta indefinición no contribuye precisamente a generar seguridad jurídica, sino más bien al contrario arroja bastante incertidumbre, máxime si tenemos en cuenta que cada Tribunal Superior de Justicia puede resolver esta duda de manera diferente al resto.

Por otro lado, al regular el contenido del escrito de interposición del recurso de casación el RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023) incorpora algunos de los requisitos recogidos en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017 (el «Acuerdo de 2017»), lo que me parece un acierto.

También me parece acertada la previsión de que los recursos de casación contra sentencias definitivas dictadas en la tramitación de los procedimientos testigo tengan carácter preferente. No obstante, esta previsión no será de aplicación en la práctica hasta que se lleve a cabo la regulación del procedimiento testigo que estaba prevista en el Proyecto de ley, pero no se ha incorporado al RDL 5/2023.

La última cuestión que voy a valorar es el régimen de inadmisión del recurso de casación tanto por parte del órgano a quo como por parte del órgano ad quem (ya sea la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo o la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia).

Los requisitos que debe examinar el letrado de la Administración de Justicia de la Audiencia Provincial que dicte la resolución recurrida para determinar si en su criterio debe admitirse o no el recurso de casación son los mismos que se preveían en la legislación anterior: (i) que la resolución impugnada sea susceptible de recurso de casación (ii) que el recurso se hubiere formulado dentro de plazo y (iii) tratándose de recurso fundado en infracción de normas procesales, se acredite, de haber sido posible, la previa denuncia de la infracción y, en su caso, el intento de subsanación, en la instancia o instancias precedentes (este último requisito ya lo incluía el antiguo artículo 470 en el examen que debía de llevar a cabo el letrado de la Administración de Justicia para tener por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal). En mi opinión, hubiera sido deseable que se hubiera hecho aquí también una referencia expresa a la debida constitución de los depósitos para recurrir y el cumplimiento, en su caso, de los requisitos del artículo 449 de la LCE, tal y como se efectúa en el actual artículo 483.1 respecto del control de admisión a llevar a cabo por el letrado de la Administración de Justicia del Tribunal ad quem.

El control de admisibilidad del recurso de casación por parte del letrado de la Administración de Justicia del Tribunal ad quem que recoge el actual artículo 483.1 ha sido sin duda incorporado con la loable intención de descargar de trabajo a la Sala de Admisión y desde ese punto de vista me parece una decisión irreprochable.

También me parece acertado que este control de admisibilidad se extienda a comprobar (i) que el recurso de casación se haya interpuesto dentro de plazo (ii) que en el caso de infracciones procesales se haya producido la denuncia previa en la instancia, de haber sido posible (iii) la debida constitución de los depósitos para recurrir y (iv) el cumplimiento, en su caso, de los requisitos del artículo 449.

Ahora bien, el precepto habla de que el letrado de la Administración de Justicia comprobará que el recurso de casación se haya interpuesto «en tiempo y en forma». Nada hay que objetar a la comprobación de que haya sido interpuesto en tiempo, esto es, dentro de plazo. Pero surge la duda de a qué se refiere el legislador al exigir la comprobación de que se haya interpuesto en forma. Si se refiere a que debe comprobar (i) que en el caso de infracciones procesales se haya producido la denuncia previa en la instancia, de haber sido posible (ii) la debida constitución de los depósitos para recurrir y (iii) el cumplimiento, en su caso, de los requisitos del artículo 449, no me parecería cuestionable, si bien, de ser esa la intención del legislador, podría y debería haberse ahorrado el empleo de la expresión «en forma» que devendría en innecesaria y solo induce a confusión. Por ello entiendo que lo que en realidad se pretende con la norma es que el letrado de la Administración de Justicia venga obligado a comprobar que el escrito de interposición cumple los requisitos del artículo 481, lo que a mi juicio es una decisión cuestionable. No parece adecuado atribuir a un letrado de la Administración de Justicia la comprobación de extremos tales como si las cuestiones planteadas en un recurso de casación afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida o si en el escrito de interposición se ha justificado, con la necesaria claridad, la concurrencia del interés casacional invocado, siendo esta labor más propia de la Sección de Admisión y de los magistrados del Tribunal ad quem.

Pero mi mayor crítica al nuevo sistema de inadmisión se centra en la posibilidad de que el letrado de la Administración de Justicia del Tribunal ad quem pueda directamente, mediante decreto, inadmitir el recurso de casación. Esta posibilidad está en abierta contradicción con lo previsto en otros supuestos en los que el letrado de la Administración de Justicia no puede inadmitir un recurso que no le corresponde resolver a él, sino que, en caso de que considere que es inadmisible debe ponerlo en conocimiento del tribunal para que sea este quien se pronuncie sobre la admisión del recurso. Así ocurre cuando el letrado de la Administración de Justicia del órgano a quo entiende que debe ser inadmitido un recurso de apelación (artículo 458.3 de la LEC (LA LEY 58/2000)) o un recurso de casación (artículo 479.2 de la LEC (LA LEY 58/2000)).

Es más, en el preámbulo de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19391/2009), de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, tras exponer las razones por las que se atribuía al letrado de la Administración de Justicia la competencia para admitir las demandas, se añadía lo siguiente:

«Cuestión distinta es la inadmisión de la demanda. El derecho de acceso a la justicia forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, y por ello sigue reservándose a Jueces y Tribunales la decisión acerca de la inadmisión de la demanda. En la medida en que supone cercenar un derecho constitucionalmente reconocido requiere o exige un pronunciamiento judicial que fundamente su limitación, pronunciamiento que debe quedar en el ámbito jurisdiccional de Jueces y Tribunales. Esto significa que, apreciada por el Secretario judicial la falta de alguno de los requisitos o presupuestos de la demanda, deberá dar cuenta al Juez para que éste se pronuncie definitivamente sobre su admisión.»

Un razonamiento similar podría hacerse respecto de la inadmisión de los recursos, toda vez que el Tribunal Constitucional ha señalado que, si bien el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales (de manera que no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva el hecho de que el legislador no contemple recurso alguno para las resoluciones dictadas en determinados procedimientos), cuando el legislador prevé un recurso el mismo se incorpora en esa configuración legal al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 119/1998, de 4 de junio (LA LEY 7340/1998), 43/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5201/2000), y 74/2003, de 23 abril (LA LEY 12120/2003)). Ergo, las mismas razones que determinan que la inadmisión de la demanda quede en el ámbito jurisdiccional de Jueces y Tribunales abonan que también la decisión de inadmisión del recurso de casación no corresponda al letrado de la Administración de Justicia sino al tribunal.

En definitiva, entiendo que no debería de corresponder en ningún caso la decisión de inadmisión del recurso de casación al letrado de la Administración de Justicia, sino que este debería de limitarse a poner de manifiesto al Tribunal ad quem la posible existencia de una causa de inadmisión para que fuera el Tribunal el que se pronunciara sobre la admisión del recurso. A la anterior conclusión no obsta la circunstancia de que contra el decreto por el que se inadmita el recurso de casación pueda interponerse recurso directo de revisión conforme al artículo 454 bis de la LEC. (LA LEY 58/2000)

Por lo que respecta a la fase de admisión que se sustancia propiamente por el tribunal ad quem (en concreto por su Sección de admisión) y no por el letrado de la Administración de Justicia también hay algunos aspectos de la nueva regulación que, en mi opinión, son susceptibles de reproche.

En primer lugar, me parece criticable que la nueva regulación (a diferencia de lo que ocurría con la anterior) no recoja una enumeración de las causas de inadmisión. Esperemos que la Sala Primera del Tribunal Supremo corrija pronto esta omisión mediante el correspondiente acuerdo sobre criterios de admisión. Mientras tanto, habrá que estar, con las correspondientes adaptaciones en su caso, a lo dispuesto en el Acuerdo de 2017 y en las distintas resoluciones del Tribunal Supremo (y, en su caso, del correspondiente Tribunal Superior de Justicia) en las que se examina la admisibilidad o no de los recursos de casación interpuestos.

En segundo lugar, tampoco merece una acogida favorable el hecho de que se haya prescindido de la previa puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión a las partes para que puedan formular alegaciones al respecto. Es cierto que esta medida tiende a agilizar la tramitación de los recursos de casación y que en la práctica son verdaderamente escasos los supuestos en que tras poner de manifiesto posibles causas de inadmisión la Sala reconsidera su postura y acaba admitiendo el recurso (o alguno de sus motivos), pero no parecen razones suficientes para suprimir el trámite de alegaciones de las partes. El atasco que sufre la Sala Primera del Tribunal Supremo no va a desaparecer porque se prive a las partes de la posibilidad de formular alegaciones sobre la eventual inadmisión de los recursos (alegaciones que se vienen formulando en el breve e improrrogable plazo legalmente previsto), siendo irrelevante el tiempo empleado en dar traslado a las partes y en que estas formulen sus alegaciones en comparación con el tiempo que viene tardando el Tribunal Supremo en poder examinar si concurren causas de inadmisión en cada uno de los recursos para ponerlas de manifiesto a las partes. Es loable la intención del legislador de intentar acortar los tiempos de la fase de admisión, pero no parece adecuado hacerlo a costa de limitar las posibilidades de defensa de las partes, eliminando la posible reconsideración por la Sección de Admisión ante eventuales errores a la hora de apreciar posibles causas de inadmisión.

Por último, tampoco considero acertado distinguir la clase de resolución judicial a dictar al resolver sobre la admisión según que se acuerde la inadmisión (para la que se prevé una providencia sucintamente motivada) o la admisión del recurso (que se acuerda mediante auto). Me parece más correcto y adecuado que la decisión adoptara en ambos casos la forma de auto como ocurría en la legislación anterior.

En todo caso, de haberse previsto dos tipos de resoluciones judiciales hubiera sido más lógico que la inadmisión se acordara por medio de auto y la admisión mediante providencia por las siguientes razones:

• i. Parece más oportuno motivar suficientemente una inadmisión de un recurso de casación que la admisión del mismo, máxime si tenemos en cuenta que tras la admisión del recurso de casación se dictará una resolución sobre el fondo (estimando o desestimando el recurso) mientras que si el recurso es inadmitido no habrá en principio ninguna resolución más del tribunal dado que contra la providencia o el auto que resuelva sobre la admisión del recurso de casación no se dará recurso alguno. De hecho, en la práctica existente hasta ahora los autos de inadmisión contenían por lo general una mayor motivación que la de los autos de admisión.
• ii. De acuerdo con la regla 2ª del artículo 206.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), revestirán la forma de auto las resoluciones que pongan fin a las actuaciones de una instancia o recurso antes de que concluya su tramitación ordinaria. Y, sin perjuicio de que pueda entenderse que la inadmisión de un recurso de casación forma parte de su tramitación ordinaria, lo cierto es que parece recomendable que la resolución de inadmisión, en la medida en que pone fin al trámite del recurso, adopte la forma de auto y no la de una mera providencia.

Por lo demás, en la nueva regulación se contempla el supuesto de que únicamente se aprecien causas de inadmisión en alguno de los motivos de casación pero no en todos señalando al respecto que «si la causa de inadmisión no afectara más que a alguna de las infracciones alegadas, resolverá mediante auto la admisión del recurso respecto de las demás que el recurso denuncie». La redacción del precepto resulta claramente mejorable y, debido a su falta de claridad, deja la duda de si en estos casos deben de dictarse dos resoluciones sobre la admisión (una providencia para los motivos que se inadmitan y un auto para los que se admitan), lo que no parece muy operativo; o si por el contrario en el mismo auto en que se acuerda la admisión de algunos de los motivos debe acordarse también la inadmisión del resto de motivos (de manera que únicamente se dictaría una resolución sobre la admisión).

En definitiva, aunque la nueva regulación del recurso de casación civil tiene algunos aspectos positivos, también tiene otros criticables.