El alto tribunal anula la reducción de la pena de prisión que se estableció por aplicar la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), estima el recurso de la víctima de una agresión sexual por la violencia empleada inmediatamente después de producirse el contacto sexual, y mantiene la pena de 9 años de prisión impuesta en la sentencia firme.
Acusado y víctima habían sido pareja y ella quiso romper la relación. Cuando se lo comunicó estando ambos en el vehículo del acusado, éste se introdujo por un camino rural e intentó mantener relaciones sexuales, a lo que ella se opuso consiguiendo el procesado introducirle los dedos en la vagina, y cuando comenzó a realizarle sexo oral, a pesar de cogerla fuertemente de los brazos, ella consiguió zafarse y salir corriendo del vehículo. El acusado le dio alcance, la empujó, ella cayó al suelo, y una vez tumbada, le dio multitud de patadas y puñetazos por todo el cuerpo, incluida la cabeza y cara, quedando seminconsciente. Tras ver las lesiones que le había provocado, la trasladó al Servicio de Urgencias, diciéndole que tenía que decir que se había caído.
Para la Sala, el acusado empleó contra la víctima una violencia intensa, inusitada, prolongada, desconectada de toda funcionalidad comisiva; violencia de extrema gravedad atendiendo tanto al modo de producción, a la cantidad de energía criminal empleada: le propinó multitud de patadas y puñetazos cuando la víctima se encontraba tumbada en el suelo, causándole muchas y graves lesiones.
La nueva Ley del “solo sí es sí”, incorpora otro elemento normativo sobre el que se funda una agravante específica, la contemplada en el artículo 180.4.2º CP (LA LEY 3996/1995), que no se preveía en la ley aplicada por el tribunal, relativa a cuando la agresión sexual viene acompañada de una "violencia de extrema gravedad".
El subtipo exige que la agresión sexual venga "precedida o acompañada" de una violencia de extrema gravedad. La fórmula empleada desliga el fundamento de la agravación de todo elemento de idoneidad o funcionalidad comisiva. El mayor desvalor se funda en la identificación de una mayor crueldad, de un propósito de mayor lesión de los bienes jurídicos más personales que se ven comprometidos en el curso de una agresión sexual.
El "continuum" entre los actos sexuales y el empleo agregado de una extremada violencia aumenta significativamente el desvalor de la propia agresión sexual, conformándose así el hecho típico global.
Pero en el caso, este elemento normativo novatorio, que no pudo ser tomado en cuenta por el tribunal de enjuiciamiento pues la ley vigente solo contemplaba en el artículo 180.1.5º CP (LA LEY 3996/1995), texto de 2010, la agravación por el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de causar la muerte o lesiones de los artículos 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 CP (LA LEY 3996/1995), comporta que los tipos de la ley intermedia que sucederían al tipo aplicado, son los previstos en los artículos 179 (LA LEY 3996/1995) y 180.1.2ª (LA LEY 3996/1995) y 4ª y 2 CP, ley intermedia, y ésta no resulta más favorable en el caso.
Explica el Supremo que la ley intermedia no puede considerarse más favorable. La concurrencia de dos circunstancias típicas agravatorias obligaría, tal como dispone el número dos del artículo 180 CP (LA LEY 3996/1995), a imponer la pena en su mitad superior. De tal modo, que la pena mínima imponible sería la de 11 años de prisión, notablemente más alta que la impuesta en la sentencia firme, de 9 años de prisión.
Por tanto, se deja sin efecto la rebaja de la pena decidida por el tribunal de instancia (LA LEY 57321/2017)manteniendo, por tanto, la pena de 9 años en su día impuesta en la sentencia firme.