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I. Introducción

La reciente Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de julio de 2023 (asunto C- 134/22 (LA LEY 146052/2023)) (1) analiza —a la luz de la Directiva 98/59/CEE (LA LEY 6097/1998) (2) — que regula el procedimiento de despido colectivo en el ámbito comunitario- las obligaciones de información empresarial en el ámbito de dicha extinción colectiva. Concretamente, se refiere al alcance que tienen las mismas al inicio del proceso y el margen de exigibilidad que presentan cuando la decisión de extinción se encuentra en sus primeros estadios.

Esta decisión presenta un evidente interés y trascendencia respecto de la reciente exigencia de información introducida por el legislador español, en materia de despido colectivo, justo antes del inicio de las últimas vacaciones estivales (3) .

A través del presente artículo analizaremos la decisión del Tribunal Comunitario, la reforma introducida por el legislador español y las consecuencias que dicha regulación puede suponer.

II. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de julio de 2023

La cuestión prejudicial C-134/2022 analizada por el TJUE por objeto examinar la petición de cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo alemán. Planteaba el Tribunal remitente una serie de cuestiones derivadas de la tramitación de un despido colectivo instado a raíz de una petición de quiebra efectuada conforme al derecho nacional germano. En virtud de tal ordenamiento el administrador de la quiebra designado al efecto asume la condición de empleador de la plantilla hasta que concluya el proceso, ascendiendo dicha plantilla en el caso examinado a un total de 195 empleados.

De dicha plantilla se procedió al despido del 10% de la totalidad en el mes de enero de 2020 a través de un proceso colectivo iniciado al efecto, remitiéndose en fecha 17 de enero del citado año consulta al comité de empresa que asumió la representación de los afectados en el marco de las negociaciones. Sin embargo, no se remitió información alguna a la Agencia de Empleo de Ostnabruk, quien tuvo conocimiento de dicho proceso una vez había concluido el mismo, tras haberse aceptado por el banco social que los despidos propuestos resultaban inevitables.

Uno de los afectados —después de recibida la comunicación por la que se le notificaba la extinción de su contrato de trabajo— impugnó dicha extinción al considerar que la falta de comunicación del inicio del procedimiento a la Agencia de Empleo, obstaba a la validez del despido, ya que de conformidad con la norma alemana (artículo 17.3 de la Ley de Protección contra el despido) es un requisito de validez intrínseco a la propia extinción practicada.

La entidad demandada arguyó que dicha comunicación no constituye un requisito necesario para la validez de dicha extinción, puesto que tal notificación únicamente tiene como finalidad informar de la intención de efectuar tales despidos, sin que la Agencia de Empleo participe ni pueda tener un mayor conocimiento más allá de su existencia, no influyendo en las consultas mantenidas entre el empleador y los trabajadores afectados.

Tras ver desestimada su petición en primera y segunda instancia, el trabajador afectado formuló recurso ante el Tribunal Supremo alemán, Sala de lo Laboral, el cual sí consideró inicialmente que la falta de la comunicación a la Agencia de Empleo infringía lo dispuesto en el indicado precepto, ya que el mismo, traspone lo recogido en el artículo 2.3 párrafo segundo de la Directiva 98/59/CEE (LA LEY 6097/1998) (4) , si bien ni la Directiva ni la propia norma alemana estipulan una sanción concreta para dicha falta de notificación.

Usualmente, y para los supuestos de incumplimientos en materia de despidos colectivos el tribunal remitente ha sancionado los quebrantamientos en materia de procedimiento con la nulidad. Sin embargo, en el caso concreto, a pesar de que efectivamente ha mediado una inobservancia de dicho procedimiento, alberga dudas de que el precepto infringido pretenda establecer una protección específica a los trabajadores despidos, ya que la comunicación es previa a la ejecución de las consultas y del propio despido, por lo que la intervención de la autoridad laboral, no parece —en ese específico momento relevante— al desconocerse si los trabajadores verán extinguida su relación laboral.

En consecuencia, el Tribunal alemán considera conveniente determinar cuál es el alcance del artículo 2.3 párrafo segundo de la Directiva 98/59/CEE (LA LEY 6097/1998) y en concreto, el objetivo que tiene la comunicación, efectuada a la autoridad pública, recogida en el referido precepto en sus apartados i) a v).

El TJUE analizando la cuestión debatida, precisa que la cuestión debatida es el alcance de las consecuencias jurídicas dimanantes que en el Derecho nacional se podrían aplicar, a resultas del incumplimiento de la obligación de transmisión a la autoridad pública competente de una copia de la comunicación escrita que tenga los elementos previstos en el artículo 2.3 párrafo segundo incisos i) a v) de la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998).

Recuerda el TJUE (5) que la interpretación del Derecho de la Unión requiere que no se tenga en cuenta solo el tenor literal sino que también el contexto en el que se inscribe y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte. Es por ello, que de la mera dicción del texto, el TJUE concluye que la norma debatida no permite esclarecer la finalidad de la obligación, siendo necesario en consecuencia, analizar el contexto en el que se inserta el referido precepto.

El encuadramiento de la obligación en la sección comprendida a la información y consulta de la propia Directiva, es a juicio del TJUE, un indicio que se enmarca en una fase en la que únicamente reside la intención de iniciar o instar el proceso de despido colectivo, y en la que la consulta a los representantes de los trabajadores, ni tan siquiera ha concluido, encontrándose en sus estadios previos.

Por tanto, y siendo la finalidad de dicha consulta evitar y atenuar las consecuencias del despido —parece lógico que los factores que sustenten la decisión empresarial de despedir, se encuentren decididos— sin perjuicio de que dicha información pueda comunicarse a su vez durante el período de consultas (6) .

Esto supone que pueda asumirse una cierta flexibilidad en su entrega, ya que su finalidad es facilitar una imagen lo más completa posible para la representación de los trabajadores. Y dicha información puede ser cambiante o evolucionar, lo que implica a su vez, que su actualización constante sea necesaria para que el banco social pueda efectuar las propuestas oportunas.

Concluye por tanto el TJUE que la información a la que hace referencia el precepto analizado, tiene como misión ofrecer un primer acercamiento a la autoridad laboral correspondiente, pero sin que ello implique que se trata de una información definitiva o petrificada en el tiempo resultando que además, la autoridad laboral no tiene un papel activo según se desprende del tenor de la Directiva (7) . Así, y mientras que los artículos 3 y 4 de la Directiva (8) prevén que los proyectos de despido colectivo deban notificarse a tal autoridad no surtiendo afectos hasta que haya transcurrido un determinado plazo durante el cual la autoridad laboral deberá aprovechar para buscar soluciones a los problemas derivados de la decisión extintiva, la comunicación del artículo 2 no implica el inicio de plazo alguno ni supone obligación para la autoridad competente.

Se puede afirmar por tanto que la transmisión de dicha información a la autoridad pública tiene una finalidad informativa y preparatoria, para que la propia autoridad ejerza las prerrogativa previstas en el artículo 4 de la Directiva, con el fin de obtener una visión global de los despidos y no una finalidad concreta de la situación de cada trabajador, criterio éste además que se ve ratificado por el hecho de que la propia Directiva —en el marco de su génesis— conceptuó este precepto como una fórmula que permitía tener a los estados miembros conocimiento de la situación y que podía tener repercusiones cruciales en el mercado de trabajo.

III. Análisis de la decisión

1. Antecedentes pronunciamientos TJUE

En esencia, el TJUE establece una nítida distinción entre el alcance de la información facilitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 2.3 letra b) apartados i) a v) y la repercusión que dicha información puede tener en el marco del período de consultas que se realice a posteriori.

La relevancia de la obligación de información en el marco del despido colectivo ha sido ampliamente tratada y analizada por la doctrina comunitaria señalándose que la norma nacional cuenta con un evidente margen de aplicación y determinación en el marco de esta, independientemente de que nos hallemos ante una extinción que afecte a la totalidad o parte de una empresa (9) .

Esa determinación del concepto de información tiene por objeto conocer la trascendencia real de la medida extintiva, considerando la misma como un acceso en términos reales, que permita calibrar el perímetro y efectos de la decisión empresa, incluyendo su ámbito de su afección (10) .

Así, ello no implica, siguiendo las tesis del propio TJUE, que esa obligación de información tenga un carácter exhaustivo, sino necesario, ya que la dimensión del conocimiento de la medida busca facilitar la participación, comprensión y adecuación de la medida a la realidad de la situación empresarial, permitiendo que el banco social pueda delimitar correctamente los términos en los que se plantea la medida.

Tal delimitación no supone una paralización, ni implica que el empresario deba prolongar los plazos de la medida o ejecutar con retardo la misma, puesto que esa obligación de informar no se vincula a un momento concreto y aislado en el tiempo sino que debe prolongarse durante todo el período de consultas (11) .

En consecuencia, la dimensión del derecho de información no se presume estanca sino que actúa de forma transversal a toda la fase de negociación, debiendo facilitarse la documentación necesaria en cada momento al banco social, con el fin de que éste pueda precisar con certitud causas, número de afectados y condiciones de ejecución de la medida (12) .

Dicho objetivo busca además, que el fiel y cabal conocimiento de la situación por parte de la representación legal de los trabajadores, le permita aportar y proponer medidas dirigidas a paliar las consecuencias de la decisión empresarial, reduciendo y minimizando sus consecuencias o incluso, determinando si la medida es necesaria para la supervivencia o la superación de determinadas circunstancias imperantes en la realidad empresarial (13) .

2. Doctrina del Tribunal Supremo

Los anteriores criterios han tenido su reflejo en la doctrina que tradicionalmente ha venido aplicando el Tribunal Supremo (14) , indicando que el alcance de la obligación de entregar documental no puede limitarse a un cumplimiento más o menos estricto de la relación recogida en el artículo 51 ET (LA LEY 16117/2015) y en el R.D. 1483/2012 (LA LEY 18153/2012) (15) , puesto que dicha observancia puede suponer un doble efecto igualmente perverso, cual es que la documentación entregada en base a tal precepto resulte excesiva ya que, la propia naturaleza de la medida haga que dicha aportación sea desproporcionada o, a sensu contrario, que dicha documentación resulte insuficiente por la propia complejidad que entraña el alcance de la decisión empresarial.

Así las cosas, el verdadero cumplimiento que se adecuaría a la intención de las obligaciones de información que se desprende la Directiva 98/59/CE (LA LEY 6097/1998) y que ha previsto el legislador español, sería aquel que permite entender las causas, motivos y razones de la decisión empresarial y que a su vez, facilitan determinar si la superposición del ámbito de afectación de la medidas respecto de dichas causas, arrojan un encaje adecuado en el sentido de una medida proporcional y necesaria o si por el contrario nos hallamos ante una situación en el que la carencia de información y documentación, denota la existencia de un auténtico enigma sobre los pormenores de la medida adoptada (16) .

Se dota así a la información de una naturaleza meramente instrumental que no «ad solemnitatem» lo que permite entender que no toda información solicitada es necesaria y que no toda información entregada resulta suficiente (17) , trasladando el escenario del debate sobre la licitud de lo exigido y lo aportado, al campo de lo estrictamente pertinente, sin que la negativa a aportar documentación adicional que carezca de justificación pueda considerarse contraria ni al principio de la buena fe negocial ni conlleve la nulidad del proceso. Esto supone trasladar la acreditación de la pertinencia y necesidad de dicha documentación a la parte que discrepa y reclama tal aportación, puesto que dicha obligación implica la necesidad de evidenciar los motivos que justificarían su aportación (18) .

Esta prueba en torno a la validez y suficiencia de la documentación aportada no cede en los casos en los que medie un acuerdo con la parte social en el que se reconozcan la concurrencia de las causas que originaron la adopción de la medida. No obstante, en tal caso, esto no significa que dicha circunstancia impida entender a su vez que la documentación sobre la que se ha fundamentado la celebración del acuerdo y su ratificación por una mayoría esté privada de validez alguna, o que incluso, el reconocimiento sobre la suficiencia de la documentación aportada carezca de relevancia.

Todo lo contrario. Precisamente ese consenso logrado en la suscripción del acuerdo permite entender, en el caso de que no medie una mayor concisión sobre la real necesidad de esa documentación solicitada, y mediando un reconocimiento explícito al momento de la suscripción del acuerdo, que la información facilitada resulta suficiente para los fines propuestos, que no son otros que identificar y delimitar el alcance y consecuencias de la medida (19) .

IV. La Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Ley 608/2023 (20)

Tal y como anticipábamos, la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto ley 608/2023, de 11 de julio por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, introduce diversos cambios en el Real Decreto 1483/2012 (LA LEY 18153/2012) en materia de procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Particularmente significativo es el recogido en la nueva Disposición Adicional Sexta (21) que introduce una obligación de notificación anticipada a la autoridad laboral competente y al Ministerio de Trabajo cuando se prevea que puede producirse el cierre de uno o varios centros de trabajo que acarreen el cese de actividad y el despido de más de cincuenta trabajadores. Adicionalmente, de dicha notificación deberá darse copia a los sindicatos más representativos y organizaciones representativas del sector al que pertenezca la empresa.

La citada medida exige que la notificación se efectúe al menos, seis meses antes a la efectividad de la medida, debiendo justificarse —caso de que no se efectúe— los motivos y razones por la cual no pudo efectuarse en tal plazo.

Si se examina el Preámbulo de la norma no se especifican las razones de la presente inclusión. De hecho, únicamente se referencia que la norma prevé a adaptar el Real Decreto 1483/2012 (LA LEY 18153/2012) para acoger los cambios introducidos por el Mecanismo Red (22) , pero no establece consideración adicional al respecto.

Asimismo, el Real Decreto 1483/2012 (LA LEY 18153/2012) no sufre variación alguna en sus artículos 2 a 6 (23) , tampoco se efectúa modificación alguna en los artículos 51 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) ni los correlativos previstos en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LA LEY 2611/2000), en concreto el artículo 8.3.

Igualmente, el Real Decreto 608/2023 (LA LEY 20749/2023) tampoco establece la consecuencia directa de la omisión o falta de a citada comunicación, limitándose en el caso de que no fuera posible efectuar la misma, que la entidad afectada deberá justificar las razones que le impidieron efectuar tal comunicación.

Expuesto lo anterior, lo cierto es que la inclusión de dicha Disposición Adicional, permite plantearse varias dudas que podemos resumir en: i) naturaleza de dicha comunicación; ii) alcance de ésta; iii) consecuencias de su incumplimiento.

Comenzando por su naturaleza, y partiendo de la propia forma en la que se ha conceptuado la misma por el legislador se antoja ciertamente complicado entender que nos hallamos ante una parte de la documentación esencial que sería preciso para acometer el despido colectivo, siendo más bien, una suerte advertencia o aviso previo de la intención empresarial de acometer una medida extintiva de cierto calado en los próximos meses.

No es posible alcanzar una conclusión mucho más alejada de tales parámetros ya que la parquedad de la Disposición Adicional no faculta una conclusión más precisa y porque además, únicamente se requiere que se advierta de dicha previsión, pero no se estipula que dicha comunicación deba resultar mínimamente elaborada y ni tan siquiera se exige que cumpla los requisitos documentales y el detalle previsto en los artículos 2 y siguientes del Real Decreto 1483/2012 (LA LEY 18153/2012).

Abundando en lo anterior, la propia imprevisibilidad de la decisión —que exige nada menos que una antelación de seis meses— coadyuva a esa falta de determinación, porque aunque pudiera preverse con tal antelación la adopción de dicha medida, que usualmente y en el tráfico habitual de una sociedad, no resulta sencillo, sí podría conllevar que dicha previsión resulte claramente embrionaria. Por tanto y aunque si bien, pueda detallarse con alguna certeza el número de afectados, centros de trabajo e incluso la falta de continuidad de la actividad, en otros muchos, parte o la totalidad de dichos elementos no serán conocidos hasta que se presente una cierta inmediatez de la necesidad de la medida, o incluso, puede darse el caso de que la misma presente un carácter imprevisto que haga imposible que se pueda efectuar tal comunicación.

Ese carácter informativo se advierte igualmente del hecho de que en el caso de que no pudiera formularse dicha notificación en el plazo de seis meses, se pueda realizar con posterioridad indicando los motivos por los que no fue posible ejecutarlo con anterioridad, lo que redunda en ese carácter previo que presenta el cual abarca no solo a la autoridad laboral sino a otros posibles interlocutores en el proceso —sindicatos más representativos— que puedan tener conocimiento de la situación.

Curiosamente, la norma no prevé que se dé traslado a la representación legal de los trabajadores existente en los centros de trabajo afectados, lo que sugiere que entender dicha comunicación como una parte esencial del proceso de despido, no parece una conclusión atinada ya que, se produciría una evidente asimetría entre la comunicación efectuada antes del inicio del proceso y la comunicación requerida por el artículo 2 del Real Decreto 1483/2012 (LA LEY 18153/2012), más aún cuando mediando una representación unitaria en los centros de trabajo afectado, estos contarían con legitimación suficiente para participar en el período de consultas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.4 ET (LA LEY 16117/2015).

Respecto a su contenido, puede afirmarse que la norma no exige que se trate de una información excesivamente pormenorizada más allá de la notificación de cierre, número de trabajadores y centros de trabajo afectados, no remitiéndose la norma a los requisitos ni exigencias del Real Decreto 1483/2012, por lo que no parece que los mismos, fueran exigibles. Es más, la norma ni tan siquiera establece una actuación posterior de la administración receptora de dicha información una vez efectuada la misma, sin perjuicio de que, ya de conformidad con la propia norma de procedimiento administrativo, se pueda requerir alguna aclaración o precisión al respecto, la cual sin embargo, debería ceñirse a los términos estrictos de la propia norma y sin entrar en cuestiones ajenas al objeto de la notificación. Tampoco prevé que los demás receptores de la notificación, los sindicatos y asociaciones más representativas del sector cuenten con un trámite específico o adicional a la recepción de la propia notificación.

No obstante, ello no parece impedir que especialmente los sindicatos más representativos puedan pedir información adicional, sino de forma directa, sí a través de sus propios órganos de representación unitaria y/o sindical en el ámbito de los centros de trabajo afectados. Negar esa opción, no sería coherente con las facultades previstas en el artículo 68 ET (LA LEY 16117/2015) ni tampoco con lo dispuesto en el artículo 10.3 LOLS (LA LEY 2063/1985), más aún en un escenario de cierre con una singular afectación.

Por lo que se refiere a las consecuencias de la falta de notificación, y a la espera de la decisión que puedan adoptarse por nuestros tribunales, parece razonable entender que no nos hallamos ante una falta que acarree la nulidad por un defecto en el procedimiento por varias razones:

• 1.- La propia carencia de previsión normativa expresa al respecto que no sanciona ni apareja consecuencia alguna a la falta de notificación, siendo la norma, extraordinariamente parca puesto que no efectúa ni introduce conclusión alguna.
• 2.- La información que se ofrece es la que previsiblemente se puede tener al momento en que se evacua la citada información, mediando una antelación muy amplia y ofreciendo un panorama indiciario que puede distar de ser el correcto o incluso, el adecuado.

  De hecho, es posible que no se pueda ofrecer esa información anticipada porque la causa sea inexistente o porque se produzca de forma repentina o que se vea modificada al alza o a la baja con posterioridad.

• 3.- Se trata de información —alcance, número de afectados, cese de la actividad y centros de trabajo incluidos en el ámbito de la medida— que está ya comprendida en el artículo 2 del Real Decreto 1483/2012 (LA LEY 18153/2012) y, que por su propia naturaleza, debe delimitarse y facilitarse a la parte social y a la propia autoridad laboral en el marco del procedimiento de despido colectivo. De hecho, la norma ni tan siquiera prevé que sea tan exhaustiva como la prevista en el reglamento del procedimiento de despido colectivo.

  Es una información, que caso de confirmarse la decisión empresarial de proceder al despido y cierre del centro de trabajo, formará parte del conjunto de datos básicos que deben entregarse en el marco del despido colectivo, y que debe facilitarse obligatoriamente una vez comenzado el Período de Consultas, con la concisión y pormenorización que requiere el marco normativo por el que se rige el citado procedimiento. .

  Tal carácter preceptivo implica —como ya hemos visto del pronunciamiento evacuado por el TJUE en fecha 13 de julio de 2023 (LA LEY 146052/2023)— que sea una información que aparte de resultar fidedigna, debe estar actualizada, por lo que su carencia de forma anticipada —cuando ni tan siquiera se ha iniciado el procedimiento de despido colectivo— torna discutible que pueda resultar relevante para otorgar conocimiento cabal y adecuado a la representación legal de los trabajadores o partes legitimadas para negociar en el marco del Período de Consultas.

• 4.- La extraordinaria anticipación con la que se exige la misma (nada menos que seis meses como mínimo) lo que denota el carácter de alerta al que se circunscribe dicha información y que tiene por objeto que tanto la autoridad laboral como el banco social sean conocedores de la adopción de una posible medida de evidente calado.

  En este sentido, el R.D. 1483/2012 (LA LEY 18153/2012) establece la comunicación obligatoria que debe realizarse a la autoridad laboral competente al inicio y finalización del período de consultas sin que la comunicación anticipada implique un menoscabo de dichas obligaciones.

• 5.- La ausencia de una mayor exposición de las causas de la medida, que no se exigen, circunscribiendo casi de forma telegráfica la información facilitada a los datos básicos.
• 6.- Que exista un Período de Consultas posterior en el que deben debatirse los aspectos del procedimiento de despido colectivo, incluyendo la suficiencia o no de la documentación y datos aportados, y durante el cual el requerimiento de información adicional y actualizada suele ser nota característica y común del mismo y en el que las partes implicadas y la propia Inspección de Trabajo juegan un papel activo y fundamental.

Abundando en lo anterior, incluso en el supuesto de que se pudiera evidenciar que la entidad solicitante conocía con extraordinaria certeza los pormenores de la medida y no hubiera efectuado dicha comunicación, el hecho de que medie un Período de Consultas con las consabidas obligaciones de información y consulta que conlleva, generan serias dudas de que se pueda concluir que la carencia de dicha notificación implique una consecuencia de nulidad, siendo equiparable la comunicación prevista en la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 1483/2012 (LA LEY 18153/2012) en el concepto de información previa señalado en las conclusiones de la Sentencia dictada por el TJUE en fecha 13 de julio de 2023 (LA LEY 146052/2023).

V. Conclusiones

La Disposición Adicional Sexta recientemente introducida por el Real Decreto 608/2023 (LA LEY 20749/2023) y que trae aparejada una nueva obligación de información en el marco del proceso de despido colectivo debe considerarse como una suerte de información preliminar al amparo de las conclusiones establecidas por el TJUE en su Sentencia de fecha 13 de julio de 2023.

Dicha información tiene por objeto facilitar y alertar tanto a la autoridad laboral como a los sindicatos más representativos de la adopción de una potencial medida de extinción colectiva que afecte a más de 50 trabajadores y que suponga el cese de la actividad, ofreciendo y facilitando la información esencial previa que pueda ayudar a comprender desde un punto de vista global la decisión adoptada.

No previéndose de forma alguna por el legislador el incumplimiento de la misma, y dada cuenta el carácter de información previa o anticipada, resulta discutible que pueda llevar aparejada la nulidad de la medida, puesto que incluso, por razón del plazo singularmente largo que debe mediar desde el preaviso hasta la implementación de la medida, cabe que se produzcan discrepancias en la misma, y además se trata en todo caso de una información que de manera obligatoria debe facilitarse en el marco del Período de Consultas, estando sujeta a la fiscalización por parte del banco social que participe en el mismo, sin perjuicio de la participación activa que tiene la autoridad laboral y la inspección de trabajo durante el mismo.