La regulación del despido disciplinario exige la apertura de un expediente contradictorio (ex art. 55 ET (LA LEY 16117/2015)), formal y únicamente cuando el trabajador afectado por la decisión sea representante legal de los trabajadores o delegado sindical (vid.art. 68 ET (LA LEY 16117/2015)). Y solo cuando estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase deberá de dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. También se prevé esta formalidad en el Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015), cuyo art. 98 prevé un procedimiento sumario con audiencia al interesado. Esto sin perjuicio de lo que se establezca por convenio colectivo respecto al derecho a audiencia previa.
Vemos, pues, y así se venía entendiendo en la praxis judicial que nada se interponía en la decisión del despido ni existía oportunidad alguna de alegación defensiva en audiencia previa o en expediente contradictorio para el despido disciplinario del resto de trabajadores.
Ahora bien, tropezamos, si ampliamos la mirada legislativa, con normativa silente por inexistente en su aplicación hasta el momento presente que contradice lo anterior. Estamos refiriéndonos al Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 y ratificado por España el 29 de junio de 1985, que recoge, expresa y determinantemente en su art. 7, que «no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».
Precepto que en su aplicación está sometido a una suerte de control convencional que permite al juez nacional desplazar el derecho interno frente a una norma contenida en un tratado internacional, que encuentra su amparo en la doctrina constitucional consolidada y de la que es exponente la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 140/2018, de 20 de diciembre (LA LEY 181538/2018), aplicada y seguida en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 270/2022, de 29 de marzo, rec. 2142/2020 (LA LEY 48651/2022), y 888/2022, de 2 de noviembre, rec. 3208/2021 (LA LEY 263016/2022).
Para que así pueda hacerse requiere necesariamente que los tratados internacionales que se pretendan aplicar estén válidamente celebrados y publicados oficialmente en el BOE, produciendo entonces efectos en España (así se establece en el art. 28 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (LA LEY 18093/2014)). Elevándose al reconocimiento constitucional como dispone art. 96.1 de la CE (LA LEY 2500/1978), al disponer la integración de los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados en nuestro ordenamiento interno (o art. 1.5 del CC (LA LEY 1/1889)). Y además les otorga supremacía en su aplicación conforme establece el art. 31 de la Ley 25/2014 (LA LEY 18093/2014), antes citada, que es clara al declarar que prevalecerán sobre cualquier norma del ordenamiento interno, salvo sobre las normas de rango constitucional.
El Convenio número 158 se encuentra ratificado y publicado en el BOE desde el 29 de junio de 1985, lo que despeja cualquier duda sobre su aplicabilidad en el derecho interno o prevalencia del art. 7 del Convenio numero 158 sobre el art. 55 ET (LA LEY 16117/2015). Lo cual no deja resuelta la necesariedad de la defensa previa del trabajador de los motivos que se imputan para el despido disciplinario.
Sobre ello, se han dictado dos sentencias determinantes, de las cuales se pueden obtener conclusiones comunes a pesar de que los fallos son distintos: una declara la improcedencia del despido por no concurrir audiencia previa y otra lo considera procedente.
En un inicio, la Sentencia n.o 68/2023 del TSJ de las Islas Baleares, de 13 de febrero de 2023 (LA LEY 28158/2023), determina que: - traducimos al castellano el texto: «El mandato del precepto analizado, el arte. 7 del Convenio 158, a diferencia de otros del mismo precepto (…), es muy claro y concreto, y, por tanto, su aplicación directa, incontestable: "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, con una sola reserva o excepción, "a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad", no sólo inimaginable en nuestro marco normativo sino que, como veremos más adelante, explícitamente contraindicada al imputarse un comportamiento de acoso. El incumplimiento de esta garantía elemental, el derecho de audiencia previa, resulta especialmente grave en casos como el presente en el que la gravedad de imputación disciplinaria sobrepasa la esfera estrictamente laboral o profesional, afectando a otras áreas muy sensibles de la personalidad, por tanto, el incumplimiento de esta garantía establecida en una norma internacional, de aplicación directa y carácter prevalente respecto al ordenamiento jurídico interno, debe determinar, indefectiblemente, que —ya sólo por este motivo— debamos declarar la improcedencia del despido impugnado» sea «Coadyuva a la anterior conclusión, como ya hemos apuntado, el hecho de que la carencia de audiencia al demandante respecto a los hechos imputados, al margen de comportar un incumplimiento manifiesto del art. 7 del Convenio 158 OIT, determine que la investigación previa al despido no reúna las garantías exigibles, en concreto las del derecho de audiencia y de la imparcialidad».
Resulta clara la sentencia al mantener la aplicación del convenio y la necesidad de defensa previa del trabajador, aunque encontremos el déficit normativo en que ni el Convenio, ni el Estatuto de los trabajadores (LA LEY 16117/2015), ni el propio art. 108 de la LJS (LA LEY 19110/2011), prevén como consecuencia y efecto de este defecto de forma la improcedencia por lo que dejaría margen de interpretación jurisprudencial. Cuestión que se aborda en la STSJ de Madrid n.o 425/2023, de 28 de abril (LA LEY 108645/2023). Ésta discrepa de las consecuencias de su falta de aplicación y para ello analiza cada una de las exigencias que derivan del cumplimiento de las exigencias establecidas por el Convenio 158, como son que 1. la posibilidad de defensa ha de situarse antes del acto del despido empresarial, cuando éste tenga como causa la conducta del trabajador o su rendimiento, 2. que la exigencia que se deriva del concepto de «posibilidad de defenderse de los cargos formulados» es que, «en primer lugar, que al trabajador le sean comunicados los cargos que la empresa piensa incluir en la carta de despido y, en segundo lugar, que permita al trabajador presentar alegaciones y pruebas ante el órgano de la empresa responsable de adoptar la decisión final y con antelación suficiente al momento en que se adopte esa decisión. No se exige sin embargo que todo ello se lleve a cabo por escrito ni con unas determinadas formalidades, como serían las propias de un "expediente contradictorio", de manera que la forma en que se articule la posibilidad de defensa de los cargos solamente tiene naturaleza ad probationem, para permitir a la empresa acreditar que ha cumplido con su obligación. Pero si a pesar de la falta de forma acredita que dio al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos imputados de forma suficiente su obligación se puede entender cumplida», y 3. que en el supuesto de que «no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad» es un criterio abierto, de manera que si el empleador no cumple con la exigencia anterior, puede considerarse que con ello no incumple la norma si acredita para ello una causa que sea «razonable».
Ante este último supuesto debemos de acudir al juicio de razonabilidad que es también un juicio de proporcionalidad, esto es, según sentencia «si se acredita una causa para no cumplir esa obligación, deben compararse los efectos para ambas partes de las distintas opciones y si se llega a la conclusión de que el cumplimiento produciría un sacrificio desproporcionado de los intereses del empleador, el mismo debe ser considerado razonable. En ese sentido la Sala considera que en los supuestos de despidos disciplinarios derivados de conductas dolosas o fraudulentas, especialmente de trabajadores que ocupen puestos de especial responsabilidad y mando, la necesidad de pronta separación del trabajador de su puesto de trabajo y de sus responsabilidades, con objeto de que no pueda continuar la conducta infractora y/o de que no pueda destruir pruebas de la misma, puede ser causa que justifique razonablemente que se omita este procedimiento, siempre que no haya otro cauce adecuado para alcanzar ese mismo efecto separando al trabajador inmediatamente de su puesto de trabajo. Pero ese otro cauce puede ser una suspensión temporal de empleo aplicada como medida cautelar. Tal medida es posible, como ocurre con la propia sanción de suspensión de empleo y sueldo (artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)), cuando esté prevista en convenio colectivo».
Estamos ante criterios de valoración de la decisión para la justificación de la omisión del trámite y puede deducirse de ellos que la carga de la prueba de su inobservancia recae sobre el empleador.
Se detiene igualmente la sentencia, en la ambigüedad e imprecisión de la redacción del art. 7 del ya citado y repetido Convenio 158 al no determinar las consecuencias de su infracción que determinan que a su juicio no puede de forma automática declara por dicho defecto formal la improcedencia del despido, pues, no existe previsión normativa como adelantamos, ni en el Convenio, ni el Estatuto de los trabajadores (LA LEY 16117/2015), ni tan siquiera el art. 108 de la LJS (LA LEY 19110/2011) lo prevé. Lo que le permite concluir que «la tesis que seguimos por mayoría es que la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Por tanto, el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso de autos no determina la calificación del despido como improcedente, como pretende la parte recurrente».Si bien sigue la sala«Esto no significa que el incumplimiento del artículo 7 carezca de sanción jurídica», ya que nos encontramos ante un incumplimiento de una obligación y por tanto es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil (LA LEY 1/1889), por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento.
Algo que nos recuerda la STSJ de Cataluña de 30 de enero, por primera vez, se reconocía una indemnización adicional a la legal de 33 días por año de servicio. Se va apuntalando la construcción jurídica en el orden de la jurisdicción social del reglaje de la responsabilidad civil como complemento adicional indemnizatorio para paliar abusos e incumplimientos.
En conclusión, estamos ante una cuestión de abierto debate no en cuanto a la vinculación y aplicación del art. 7 del Convenio 158, que reclama la audiencia previa del trabajador, pero si ante las consecuencias que de dicho incumplimiento que pueden derivar de no realizarse o subsanarse oportunamente (55.2. ET) pues estamos ante una garantía del derecho de defensa que se vulnera y que no puede quedar impune y que puede resolverse desde las consecuencias de la declaración de improcedencia hasta el complemento indemnizatorio, sin perjuicio de ponderar y estar a las circunstancias del caso.