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I. Concepto jurídico-material de amnistía

La palabra amnistía deriva etimológicamente del griego «amnestía» cuyo significado literal es «olvido», noción que ha recogido de manera relativa la Real Academia Española de la Lengua como «perdón de cierto tipo de delitos, que extingue la responsabilidad de sus autores» (1) , si bien, doctrinalmente se ha consensuado como «olvido» (2) . Tanto el olvido como el perdón son parámetros irrenunciables para el Estado al abordar una amnistía (3) , y por ello, deben encontrarse estrechamente vinculados a las consecuencias de la aplicación de normas objetivamente ilegítimas, bien porque provengan de sistema políticos no democráticos, o bien porque su aprobación haya sido manifiestamente ilegal o se haya producido fuera de los cauces legalmente establecidos.

El instituto jurídico de la amnistía constituye una vertiente de la prerrogativa de gracia del Estado que plantea serios problemas de aceptación doctrinal en un sistema parlamentario moderno (4) . Resulta coherente que este recurso se encuentre vedado en sentido estricto, ab initio, dado que es consustancial al Estado democrático y de derecho la efectiva garantía de los derechos fundamentales en su respectivos textos constitucionales y resto del bloque normativo (5) . Se trata de una manifestación del derecho de gracia de alcance masivo vinculada históricamente a ciertos fines políticos, aspectos que, generalmente, la han predispuesto al margen del debate científico. Al respecto, SCHÄTZLER (6) ha aportado la siguiente definición jurídica de amnistía:

«Normas jurídicas que manifiestan el perdón y/o la atenuación de penas de eficacia jurídicamente reconocida (y de otras consecuencias jurídicas de carácter penal o quasi-penal) para un número determinado de casos, y que del mismo modo ordena la anulación de procesos pendientes y la no incoación de nuevos procesos».

El fundamento de la amnistía reside en la utilidad o beneficio que para el interés general puede tener el olvido y perdón de unos hechos punibles que suponen la extinción de la acción punitiva del Estado sobre sus autores

El fundamento de la amnistía, por tanto, reside en la utilidad o beneficio (7) que para el interés general puede tener el olvido y perdón de unos hechos punibles que suponen la extinción de la acción punitiva del Estado sobre sus autores. La diferencia sustancial con el indulto —otra manifestación del ejercicio de gracia— consiste en que, mientras el indulto supone una extinción de pena individualizada sujeta a límites legales previos, subsistiendo el delito, la amnistía extingue el delito de manera colectiva y, consecuentemente la pena o proceso judicial pendiente en cualquier orden jurisdiccional sin otras limitaciones que las establecidas en la propia ley de amnistía dictada ad hoc. En consecuencia, la amnistía supone la anulación retrospectiva de una responsabilidad jurídica anteriormente determinada (8) y circunscrita a un período concreto de tiempo o circunstancial, como por ejemplo, un conflicto armado o la vigencia de un régimen dictatorial.

La amnistía, con carácter general, se dirige a una colectividad beneficiaria que suele identificarse con fuerzas militares rebeldes o agentes políticos exiliados, adoptando la forma jurídica de Ley emanada del poder legislativo (9) . En tal sentido, podemos afirmar que cabe una Ley de amnistía como consecuencia de procesos de paz negociados entre Estados y facciones rebeldes, condicionadas a la renuncia de los postulados contrarios al orden establecido (10) .

Sin embargo, la amnistía debe presentar restricciones que no la erijan en un instrumento para la exoneración de delitos especialmente graves o atentados contra los Derechos Humanos que los Estados parte de los diferentes Tratados Internacionales están obligados a proteger. Aquí juega un papel especialmente relevante el Derecho Internacional, en ausencia de una regulación específica de la amnistía en el ordenamiento jurídico español.

De tal modo, el instituto de la amnistía no resulta de aplicación ante la perpetración de las conductas tipificadas en el art. 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, de 1 de julio de 2002, o ante cualquier otra violación de los Derechos Humanos (11) . Esta figura jurídica también se ha empleado en otros ámbitos relacionados con los anteriormente expuestos, implementando la creación de «comisiones de la verdad» y «programas de desarme y desmovilización» (12) en calidad de órganos investigadores y con capacidad jurídica para resolver los conflictos derivados de guerras civiles o regímenes autoritarios. Sin embargo, ello no es óbice para que se garantice el respeto del derecho a la verdad que asiste a cualquier víctima o sociedad, de conformidad a lo establecido en la Resolución sobre impunidad 2005/1981 de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (13) .

II. La amnistía en el ordenamiento preconstitucional

Desde el inicio del período constitucional español se han aprobado 23 normas de amnistía que obedecen a diferentes motivos y contextos, aunque absolutamente todas presentan, como elemento común indiscutible, el cambio de sistema político o la finalización de una guerra civil. A modo de ejemplo, expondremos de manera somera algunas de estas normas o hitos que dieron lugar a la aprobación de dichas amnistías, al objeto de comprobar el elemento común y su alcance.

La primera constancia la hallamos en el real decreto de gracia regia, aprobado por la Regente María Cristina, el 20 de octubre de 1832, que utiliza dicho término en la denominación de la norma «la Amnistía más general y completa de cuantas han dispensado los Reyes á todos los que han sido hasta ahora perseguidos como reos de Estado» (14) . En la práctica, la medida excluyó a los diputados de Cortes que aprobaron la destitución de Fernando VII con ocasión de negarse a comparecer en la cámara el 11 de junio de 1823.

La siguiente norma de amnistía, esta vez con rango legal, tuvo lugar el 19 de julio de 1837, con la finalización de la primera guerra carlista. Las Cortes aprobaron la primera Ley de amnistía «respecto á todos los actos políticos, anteriores á la promulgación de esta ley, de los cuales haya resultado o resultare responsabilidad penal» (15) , excluyendo a los rebeldes, lo que constituía una autoamnistía de facto. Como puede observarse, aunque de manera incompleta y atendiendo a las circunstancias jurídicas del momento, la amnistía servía como acicate e instrumento amortiguador del cambio de sistema político que permitía dar continuidad al siguiente.

El primer precedente constitucional que hace referencia a la amnistía lo encontramos en el art. 9 1º del Acta adicional a la Constitución de 1845 (LA LEY 1/1845), de 23 de mayo, estableciendo que el Rey necesita autorización de Ley especial para la concesión de indultos y amnistías. El texto constitucional otorga al Rey una competencia formal que requiere la habilitación de una ley parlamentaria previa, cuya iniciativa corresponde a cualquiera de los cuerpos colegisladores (Congreso o Senado) o a él mismo, a tenor del art. 35. Al amparo de esta Constitución, el Gobierno dictó, el 17 de octubre de 1846, un real decreto de amnistía para «los expatriados, encausados o sentenciadospor participación en los sucesos políticos acaecidos en la Península é Islas adyacentes», también como consecuencia de la primera guerra carlista, de aplicación subjetiva parcial y condicionado a mostrar fidelidad al régimen (16) .

Posteriormente, el art. 74 5º de la Constitución de 1869 (LA LEY 1/1869) acoge el contenido del art. 9 1º de la Constitución de 1845 (LA LEY 1/1845), atribuyendo al Rey la concesión de amnistías e indultos generales mediante Ley especial, con idénticas repercusiones respecto a la iniciativa legislativa que su antecesora, según el art. 54. Con este marco constitucional, el 1 de mayo de 1869, Las Cortes aprobaron una Ley de amnistía «por las insurrecciones ocurridas en la península» contra las levas para la guerra de Cuba, de aplicación parcial a los delitos políticos comunes, conforme señala su art. 4 (17) .

La Constitución de 1876 (LA LEY 1/1876), de 30 de junio, no contiene precepto alguno regulador de la amnistía, lo que no obsta para que, durante la vigencia de este texto constitucional se aprobara la Ley de amnistía de 1890, de 10 de marzo, para los «reos por delitos electorales» (18) . El objeto de la misma fue minimizar las repercusiones penales del falseamiento de las actas electorales del período, constituyendo de nuevo una autoamnistía que excluía a los autores reincidentes en su art. 2 (19) . Posteriormente, el 31 de diciembre de 1906, las Cortes vuelven a aprobar una Ley de amnistía para «todos los sentenciados y procesados, aunque se les haya declarado rebeldes y aun cuando estén sujetos de cualquier modo a responsabilidad criminal» para los delitos de opinión y libertad de expresión proferidos contra la unidad del Estado y las Fuerzas Armadas, aunque dejaba fuera del ámbito de aplicación la responsabilidad civil derivada de los delitos precitados. Su alcance se contempla tan insuficiente, que tuvo que ser ampliado por nuevas leyes de amnistía, de 23 de abril de 1909 y 5 de diciembre de 1914 (20) , respectivamente.

Finalmente, la Constitución de 1931 (LA LEY 14/1931), de 9 de diciembre, contempla de manera superficial la amnistía en su art. 102, que establece la competencia del Parlamento únicamente para aprobar normas en este sentido, quedando cualquier otro aspecto regulatorio a la discrecionalidad política del momento, de acuerdo a los objetivos políticos del momento, en la línea de sus predecesoras. La peculiaridad del precepto radica en la prohibición de los indultos generales, aspecto abiertamente contradictorio con la posibilidad de regular amnistías. Siguiendo la misma línea que sus antecesoras, se aprobó la Ley de amnistía, de 24 de abril de 1934, al objeto de excarcelar a los autores de la rebelión militar de 10 de agosto de 1932, que no fueron reintegrados en sus puestos de origen en la Administración ni exonerados de la correspondiente responsabilidad civil derivada de los delitos (21) .

Durante el período franquista también se dictaron normas de naturaleza análoga a la amnistía, siquiera parcial, tal es el caso de la Ley, de 23 de septiembre de 1939 (22) , que cataloga como «no delictivos los hechos que hubieren sido objeto de procedimiento criminal por haberse calificado como constitutivos de cualesquiera de los delitos contra la Constitución, contra el orden público, infracción de las Leyes de tenencia de armas y explosivos, homicidios, lesiones, daños, amenazas y coacciones y de cuantos con los mismos guarden conexión, ejecutados desde el catorce de abril de mil novecientos treinta y uno hasta el dieciocho de julio de mil novecientos treinta y seis, por personas respecto de las que conste de modo cierto su ideología coincidente con el Movimiento Nacional y siempre de aquellos hechos que por su motivación político-social pudieran estimarse como protesta contra el sentido antipatriótico de las organizaciones y gobierno que con su conducta justificaron el Alzamiento». La evitación del término «amnistía» obedece a cuestiones meramente formales e ideológicas que no merman la sustancia exculpatoria a los miembros del bando nacional, incluida la responsabilidad civil.

Tras el fallecimiento de Franco, el 20 de noviembre de 1975, se dicta un primer RD-Ley, de 30 de julio (23) , sobre amnistía, que presenta una clara vocación de unidad de los españoles, independientemente de su ideología, para las acciones realizadas hasta el 30 de julio de 1976 y reponiendo a los funcionarios públicos en sus destinos (arts. 1.6 y 9) (24) . Por último, las Cortes Generales aprobaron la gran amnistía mediante la Ley 46/1977, de 15 de octubre (LA LEY 1753/1977) (25) , cuyo objeto se extiende hasta las infracciones de naturaleza laboral y sindical (26) (art. 5) hasta el 15 de junio de 1977 (art. 1). Ambas normas de amnistía permitieron adentrarnos con normalidad en el sistema democrático (27) alumbrado por la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978), de 29 de diciembre, y contienen la esencia real de la noción de amnistía y el verdadero fundamento jurídico que la sustenta, esto es, permitir cambios de régimen o sistemas políticos de manera pacífica (28) .

III. La Constitución de 1978: rechazo de la amnistía

La Constitución no contempla en su articulado expresamente la amnistía, aunque regula entre las competencias del Rey, en el art. 62 i) la única posibilidad del ejercicio de gracia, conforme a la Ley 1/1988, de 14 de enero (LA LEY 33/1988) (29) , prohibiendo los indultos de carácter general e instituyendo una limitación al poder legislativo (30) . Dicho esto, una interpretación teleológica del precepto nos permite afirmar que, siendo el indulto una medida de gracia de menor entidad que la amnistía y estando taxativamente vedados los indultos de carácter general, no puede tener acogida constitucional una amnistía, que por su propia esencia tiene carácter general (31) . Cuestión distinta es que el texto constitucional sea mejorable y que hubiera sido deseable, en aras de una mayor seguridad jurídica, incluir la prohibición de la amnistía literalmente en dicho precepto.

Al respecto, nuestro texto constitucional proclama en su art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978):

«España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».

El artículo precedente no es baladí, se inserta en el núcleo fundamental de la Constitución (32) —Título Preliminar— y debe ponerse en conexión con lo explicado en los anteriores epígrafes de este trabajo. El fundamento de la amnistía reside en posibilitar un cambio de sistema político o refundación política (33) , por medio del cual, el Estado asume que parte de su aparato legislativo no es acorde con los valores y principios del Estado de democrático y de Derecho, circunstancia que le obliga a eliminar diversos delitos e infracciones cometidos por una colectividad, se haya iniciado o no procedimiento judicial o sancionador alguno. En este sentido, una posible amnistía en el marco constitucional en absoluto puede suponer una facultad ilimitada del legislador, como afirma GEERDS, sino que debe limitarse por su significación político-criminal y su orientación racional al valor de justicia (34) .

Mal se compadece la noción de Estado de Derecho con la amnistía, dado que reconocería la existencia de una situación previa de violencia jurídica que requiere de este instrumento para transitar hacia la pacificación

Consecuente a lo anterior, mal se compadece la noción de Estado de Derecho con la amnistía, dado que reconocería la existencia de una situación previa de violencia jurídica que requiere de este instrumento para transitar hacia la pacificación. Y aquí reside, en nuestra opinión, la razón por la que no se hace referencia a la amnistía en el texto constitucional ni en el Código Penal —como causa de extinción de responsabilidad penal—, porque en un sistema democrático moderno donde las libertades públicas y derechos políticos se encuentran garantizados, carece de sentido constitucionalizar dicho instituto.

En términos de justicia material, la excepcionalidad de la amnistía obedece a la ponderación de la situación jurídico-penal de los autores y su contexto social, derivándose una injusticia penal que merece la aplicación instrumental de técnicas de justicia restaurativa y distributiva. En opinión de Kant, esta prerrogativa de gracia constituye «el más escabroso de los derechos del soberano» dado que la impunitas criminis supone una grave injusticia contra los propios ciudadanos (35) .

A mayor abundamiento, debe advertirse que durante la elaboración del texto constitucional se presentó en el Congreso la enmienda número 504 del Grupo Mixto, que pretendía incluir la amnistía de manera expresa en el art. 58 —hoy art. 66—, con el siguiente tenor:

«Las Cortes Generales, que representan al pueblo español, ejercen la potestad legislativa, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título VIII, otorgan amnistías, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuye la Constitución».

La citada enmienda fue rechazada de plano por la Ponencia, sin mayor oposición o insistencia por parte del grupo proponente (36) . Por tanto, no resulta adecuado tergiversar la voluntad del poder constituyente para interpretar una amnistía de naturaleza constitucional, en tanto pudiendo haberse incluido en el texto, la opción fue desestimada legalmente.

En otro orden, el art. 117 CE (LA LEY 2500/1978) establece en su aptdo.1 que la justicia emana del pueblo, esto es, de la propia Nación, siendo administrada por jueces y tribunales sometidos únicamente al imperio de la Ley, ejerciendo la potestad jurisdiccional de manera exclusiva al amparo del aptdo.3. La aprobación de una ley de amnistía altera gravemente el contenido del precepto, por cuanto infiere una preponderancia de los poderes ejecutivo y legislativo sobre el judicial, que niegan la efectividad de este último (37) . Esto entra en colisión directa con el principio de legalidad regulado en el art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978) (38) , en virtud del cual, la temporalidad de la ley penal determina la aplicación a los presuntos autores. Por otro lado, la amnistía en un sistema parlamentario como el nuestro que propugna como valor superior el pluralismo político, entre otros, supondría la derogación de ciertos delitos para un determinado colectivo, pero se mantendrían los mismos tipos penales para el resto de la ciudadanía, conculcando gravemente el principio de igualdad jurídica contenido en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) —además del principio de legalidad anteriormente citado—.

Pensemos en el caso de Cataluña y la amnistía que el Gobierno pretende aprobar en el Congreso para obtener una mayoría suficiente que permita lograr la investidura del actual Presidente en funciones. La inaplicación de los delitos por que permitieron procesar a diferentes autores en la causa especial del Tribunal Supremo número: 20907/2017 por delitos de sedición —actualmente derogado- (39) , malversación de fondos públicos agravada y desobediencia grave, se extendería también a los prófugos, pero nunca al resto de ciudadanos que pudieran cometer un delito de malversación de fondos públicos o de desobediencia grave y que no se encuentren en el ámbito temporal y material dispuesto en dicha ley de amnistía. En el mismo sentido, se barrunta la extensión de la amnistía a los integrantes de los CDR —Comités de Defensa para la República— y Tsunami Democràtic, que presuntamente perpetraron acciones terroristas por las que se encuentran procesados en la Audiencia Nacional, así como por delitos de desórdenes públicos y daños en juzgados ordinarios. La aprobación de la citada amnistía concluiría el archivo inmediato y la inaplicación de los tipos penales e infracciones administrativas que pudieran haber cometido, sin embargo, dichos tipos infractores continuarían siendo de aplicación al resto de ciudadanos, ya que la amnistía estaría constreñida a la causa nacionalista catalana y no respecto a cualquier otra motivación.

La contradicción a la naturaleza constitucional alcanza los pilares más esenciales del Estado, vulnerando los principios de responsabilidad, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y seguridad jurídica que debe asumir cualquier acción de los poderes ejecutivo y legislativo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.3 CE. (LA LEY 2500/1978)

Tampoco lograría la pretendida amnistía una situación de normalidad entre el Ejecutivo y unas fuerzas políticas nacionalistas que en modo alguno renuncian a su objetivo de independencia y a implementar las acciones necesarias al efecto, simplemente permite articular un acuerdo de investidura. Por tanto, la aprobación o no de una amnistía, no produciría efecto catalizador alguno, más allá de la satisfacción de la parte que obtiene el mayor rédito a sus acciones por su condición de voto necesario. Nos encontramos, por tanto, ante un fundamento de la amnistía meramente subjetivo y partidista, carente de cualquier parámetro que permita su institución al amparo constitucional (40) .

IV. Incompatibilidad de la amnistía con el ordenamiento jurídico europeo

La pertenencia de España al Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) (41) implica la cesión de cierta parcela de soberanía a esta entidad supranacional que, entre otras circunstancias, debe velar por la conservación del Estado de Derecho, la garantía de los derechos fundamentales y los valores superiores del ordenamiento de los Estados miembros, tal y como establece el art. 2 TUE:

«La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres»

A tal efecto, el art. 7 TUE funciona como mecanismo de último recurso que permite la posibilidad de constatar un riesgo evidente de violación grave de los valores protegidos en el art. 2 por parte de cualquier Estado miembro, requiriéndole para que cese en las acciones que la originan e incluso cabiendo la suspensión de determinados derechos derivados de la aplicación del Tratado (42) . El procedimiento del art. 7 ha sido utilizado en 2017 contra Polonia, al considerar que las reformas legislativas del poder judicial vulneraban el Estado de Derecho y, en 2018 contra Hungría, con motivo de sus transgresiones al poder judicial y diversas violaciones de otros valores fundamentales recogidos en el art. 2 (43) .

El principal problema de este procedimiento es su lentitud, demorándose años la exigencia de explicaciones al Estado infractor y las resoluciones dictadas —si es que finalmente se llegan a producir y no se queda en meras recomendaciones—. No parece descartable —incluso sería aconsejable en términos de Derecho Internacional— la sustanciación de este trámite contra España, no en vano, la propia Polonia ha aducido en su defensa las reiteradas injerencias realizadas por el Gobierno español al poder judicial (44) , pero hasta el momento, no se ha pasado de simples advertencias informativas públicas por parte de las autoridades europeas (45) . La excesiva politización del poder judicial ha tocado techo en el Tribunal Constitucional, de consabida mayoría «progresista» y que previsiblemente tendrá que decidir sobre un eventual recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley de amnistía. En estos momentos conviene recordar la reflexión realizada por LASALLE cuando las acciones del poder político contradicen las disposiciones constitucionales:

«[…] en la Constitución escrita hay algo que contradice la Constitución real, las relaciones fácticas de poder. Y donde se da esa contradicción, la Constitución escrita está siempre —sin que ningún Dios ni ningún grito la puedan ayudar— ¡Perdida sin remisión! […]. Las cuestiones constitucionales no son originariamente cuestiones jurídicas, sino cuestiones de poder; la auténtica Constitución de un país existe sólo en las relaciones fácticas, reales, de poder que existen en un país; las Constituciones escritas sólo tienen valor y duración cuando son la expresión exacta de las relaciones de poder verdaderamente existentes en una sociedad» (46) .

V. Conclusión

El instituto jurídico de la amnistía no presenta encaje constitucional en nuestro sistema democrático de libertades, contraviniendo el contenido sustancial de los arts.1.1 (LA LEY 2500/1978), 9.3 (LA LEY 2500/1978), 25.1 (LA LEY 2500/1978), 62 i) (LA LEY 2500/1978), 103.1 (LA LEY 2500/1978) y 117.3 CE (LA LEY 2500/1978), esto es, quebrando pilares básicos que asientan nuestro Estado de Derecho. Constituye una figura válida para transitar entre sistemas políticos diferenciados, cuya situación previa resulte carente de las más elementales garantías jurídicas y pretenda avanzar hacia una democracia constitucionalizada, siendo aquí donde juega un especial papel catalizador y de cohesión nacional. Sin embargo, la voluntad política de conseguir una investidura no puede motivar per se una Ley de amnistía, por cuanto se dirige a intereses completamente ajenos al general y no cumple los fundamentos jurídicos de Derecho nacional e internacional.

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