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I. La problemática en torno a la interpretación conjunta de los arts. 250 y 255 CC para adoptar una curatela representativa si existe guarda de hecho previa

La entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021) (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, introdujo importantes cambios en el ordenamiento jurídico español en lo relacionado con el régimen de provisión de apoyos. Estas modificaciones alteraron el modelo previo para sustituir la toma de decisiones de las personas con discapacidad, que ahora se basa en un sistema de medidas de apoyo que ha reordenado la normativa para ajustarla a lo dispuesto en la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (LA LEY 14088/2006) de 2006. Entre estas modificaciones se estableció una transformación en los arts. 250 (LA LEY 1/1889) y 255 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (CC), en relación con las medidas de guarda de hecho (arts. 263 a (LA LEY 1/1889)267 CC (LA LEY 1/1889)) y las de naturaleza judicial como la curatela (art. 268 a (LA LEY 1/1889)294 CC (LA LEY 1/1889)) o el defensor judicial (arts. 295 a (LA LEY 1/1889)298 CC (LA LEY 1/1889)).

La redacción de estos nuevos preceptos está planteando dudas interpretativas entre los operadores jurídicos. Concretamente, en lo que atañe a los arts. 250 (LA LEY 1/1889) y 255 CC (LA LEY 1/1889), su interpretación conjunta ha provocado tensiones sobre la posibilidad de establecer judicialmente una curatela representativa en aquellas situaciones done ya existe una guarda de hecho que viene ejerciéndose de forma eficiente por un familiar o allegado. Surge así la cuestión de si la preexistencia de esta guarda de hecho es motivo suficiente para impedir al juez dictar una resolución que constituya una medida judicial de apoyo (curatela representativa o el nombramiento de un defensor judicial). Esto es, se plantea el dilema entre dos posiciones interpretativas: una más rígida basada en la aplicación literal de los artículos 250 (LA LEY 1/1889) y 255 CC (LA LEY 1/1889), que impediría adoptar cualquier medida judicial por la mera existencia de una guarda de hecho previa; y otra, más flexible y teleológica, que permitiría al juez resolver atendiendo a las circunstancias concretas del caso y decidir cuál es la medida que podría ser más beneficiosa para la persona que necesita el apoyo.

Esta es precisamente la situación que se presenta en la práctica con frecuencia y a la que se enfrentan muchos familiares que, siendo guardadores de hecho, necesitan reforzar sus facultades con una resolución judicial que sea admitida, por ejemplo, por entidades bancarias o administraciones públicas, las cuales no aceptan la guarda de hecho y exigen un documento válido que otorgue poderes para disponer de cuentas bancarias o conocer los movimientos e importes existentes en las mismas.

Pero el Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, la 1443/2023 y la 1444/2023, ambas de 20 de octubre, que dan solución a estos problemas. Se trata, por tanto, de un problema de interpretación de estos preceptos, puesto que en la práctica está dando lugar a decisiones judiciales divergentes y que no han permitido tener criterios claros a la hora de plantear y abordar las situaciones análogas a las descritas. Lo que, en definitiva, podía tener un relevante impacto en la efectiva protección de los derechos de las personas con discapacidad y en los derechos y obligaciones de quienes ejercen el apoyo.

II. Posibles interpretaciones

1. Postura restrictiva basada en interpretación literal

Como se ha indicado, la primera de las interpretaciones, basada en la lectura literal de los arts. 250 (LA LEY 1/1889) y 255 CC (LA LEY 1/1889), parte de la consideración que la mera existencia de una guarda de hecho que es eficiente antes de la interposición de la acción judicial debe excluir automática la adopción de cualquier medida de apoyo de naturaleza judicial. Se trata, por tanto, de una interpretación restrictiva que se basa en la aplicación rigurosa del texto de estos preceptos. De un lado, el art. 250.1 CC (LA LEY 1/1889) estipula que «la guarda de hecho se ejercerá mediante la realización de actos de cuidado de la persona y administración de su patrimonio». De otro, el art. 255 establece que «solo cuando el guardador de hecho no pueda seguir cuidando a la persona por circunstancias sobrevenidas, o se prevea razonablemente que no va a poder seguir haciéndolo en el futuro, podrá constituirse la curatela u otra medida de apoyo».

Según esta interpretación literal en el sistema de medidas de apoyo la guarda de hecho tiene carácter preferente y deberá adoptarse de forma ordinaria. No obstante, solo podría plantearse una medida judicial complementaria cuando no exista guarda de hecho o haya previsión de que esta pueda faltar en el futuro. Por tanto, si existe una guarda de hecho, el juez no puede constituir ni una curatela representativa ni el nombramiento de un defensor judicial, ya que esta decisión contravendría la literalidad e interpretación conjunta de los artículos 250 (LA LEY 1/1889) y 255 CC. (LA LEY 1/1889)

Esta posición fue la adoptada por el Juzgado de Primera Instancia n.^o 8 de Vitoria-Gasteiz en el proceso contencioso sobre adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad n.^o 272/2021, en cuya sentencia razonó que dado que quedó acreditado que la esposa del discapaz se ocupaba de la gestión y administración de todos los temas que le afectaban, tanto en el aspecto personal como en el patrimonial y, por tanto, «existía una guarda de hecho eficaz, duradera en el tiempo y que ha cumplido con la finalidad prevista en la ley, no procedía acordar una medida judicial de apoyo, pues de acuerdo con el art. 269 CC (LA LEY 1/1889) la curatela solo procede si no existe otra medida de apoyo» (STS 1444/2023 (LA LEY 262689/2023)).

Es la posición que de forma recurrente ha adoptado el Ministerio Fiscal. En este sentido ha venido entendiendo, para justificar su posición, que no puede constituirse una curatela si ya existe una guarda de hecho que se viene ejerciendo de forma efectiva por un familiar. Para el Ministerio Público, deben aplicarse literalmente la letra de los arts. 250 (LA LEY 1/1889), 255 (LA LEY 1/1889), 263 (LA LEY 1/1889) y 269 CC (LA LEY 1/1889), lo que impediría en cualquier caso adoptar otra medida judicial adicional mientras la guarda funcione y aunque parezca conveniente apreciar otra complementaria.

Una de las razones, además de las estrictamente jurídicas, que puede llevar al Ministerio Público a defender esta postura es que, si bien la guarda de hecho no impone al guardador la obligación de rendir cuentas sobre la administración del patrimonio protegido del discapaz, no ocurre lo mismo en el caso de la curatela representativa. En la concreta resolución judicial que determine la curatela, el juez deberá establecer las medidas de control oportunas, orientadas a garantizar los abusos o conflictos de intereses entre curador y curatelado y, para ello, el primero deberá rendir cuentas de su gestión y representación de forma periódica por exigencia del art. 292 CC. (LA LEY 1/1889) La curatela, por tanto, conlleva mayor carga de trabajo y responsabilidad para el Ministerio Público en las funciones de supervisión del «patrimonio protegido» de la persona con discapacidad que vienen impuestas por el art. 7.2 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad (LA LEY 1737/2003) y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y de la Normativa Tributaria con esta finalidad. Este precepto establece que el Ministerio Fiscal tiene la obligación de supervisión de cuentas que el administrador debe realizar sobre su gestión «en todo caso, anualmente, mediante la remisión de una relación de su gestión y un inventario de los bienes y derecho que lo formen, todo ello justificado documentalmente».

2. Posturas flexibles basadas en interpretaciones teleológicas

Frente a la interpretación literal, otras opiniones defienden una postura más flexible atendiendo a la finalidad teleológica de los arts. 250 (LA LEY 1/1889) y 255 CC (LA LEY 1/1889) y entienden que es preciso buscar el interés superior tuitivo de la persona que necesita de apoyos para, así, garantizar sus necesidades. Para quienes abogan por esta tesis, el hecho de que exista una guarda de hecho no debe impedir de forma automática la posibilidad de que la autoridad judicial puesta constituir una curatela o cualquier otra medida complementaria si redunda en un mayor beneficio para la persona afectada.

Con el objeto de oponerse a la interpretación restrictiva y basada en el tenor literal de los preceptos en juego, sostienen que podrían originarse situaciones contraproducentes para la protección de las personas en situación de discapacidad. Además, se impediría al juez adoptar una curatela representativa, pese a que esta pudiera ser la medida más idónea para garantizar la eventual desaparición del guardador de hecho.

Esta postura, más flexible, en la práctica ha sido mantenida por diversos juzgados y audiencias provinciales para resolver los problemas concretos que ha debido enjuiciar. Con esta finalidad se han constituido curatelas representativas que han sido solicitadas por el propio guardador de hecho sobre la imposibilidad de seguir actuando únicamente con base en la guarda de hecho previa. Un ejemplo ilustrativo es el que se aprecia en la resolución del recurso de apelación que se sustanció ante la Audiencia Provincial de Álava en el recurso interpuesto frente a la sentencia señalada del Juzgado de Primera Instancia n.^o 8 de Vitoria-Gasteiz sobre las medidas de apoyo n^o 272/2021, en donde se tomó en consideración las dificultades a las que se enfrentaba el guardador de hecho en la vida diaria entre las que, sucintamente, puede resaltarse problemas para relacionarse con la administración por no tener conferida la representación del discapacitado o el manejo del dinero de sus cuentas bancarias.

III. Las sentencias del TS 1443/2023 Y 1444/2023: principales aportaciones

1. Criterios interpretativos sobre la guarda de hecho en el caso concreto

Con fecha 20 de octubre el TS dictó dos sentencias consecutivas, las SSTS 1443/2023 (LA LEY 262690/2023) y 1444/2023 (LA LEY 262689/2023) por las que aborda precisamente esta problemática en torno a la relación entre guarda de hecho y constitución de curatela representativa. En ambos casos el TS desestimó los recursos de casación que fueron interpuestos por el Ministerio Fiscal contra, en el primer caso, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 22 de julio de 2022 (rollo 334/2022 (LA LEY 239814/2022)) y, en el segundo, frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava n.^o 1.201/2022, de 14 de septiembre (LA LEY 320843/2022).

De los antecedentes fácticos conviene destacar que ambos procedimientos fueron iniciados por guardadores de hecho (familiares) que requerían resolución judicial por las que se les declarasen curadores representativos —si bien al iniciarse con antelación a la reforma, requerían ser nombrados tutores— aplicando ya le Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), sobre quienes venían ejerciendo la guarda de hecho.

Las sentencias de primera instancia adoptaron criterios contrarios. Mientras que el Juzgado de Primera Instancia n.^o 3 del Puerto de Santa María sí estableció la curatela requerida a pesar de la existencia de la guarda de hecho, como se ha señalado con anterioridad, el Juzgado de Primera Instancia n.^o 8 de Vitoria-Gasteiz la negó en base a la existencia de la guarda de hecho previa. Sin embargo, ambas sentencias, que fueron objeto de apelación, obtuvieron el mismo resultado por las Audiencias Provinciales de Cádiz y Álava. Esto se debió a que, aplicando el criterio flexible y atendiendo a las circunstancias de cada caso, acordaron el establecimiento de la curatela requerida. A modo ilustrativo, de la resolución de la Audiencia Provincial de Cádiz se desprende que se evidenciaba, ante las pruebas aportadas, que la persona discapacitada se escapaba de casa sin avisar o iba sola al banco. Esto la colocaba en una situación de vulnerabilidad y hacía necesario que el guardador de hecho pudiera controlar esas circunstancias ante el potencial riesgo existente.

Sin embargo, el Ministerio Fiscal, disconforme con estas decisiones acudió en casación al Tribunal Supremo argumentando que no existía doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con la materia. El Ministerio Público denunció, al amparo del art. 477 LEC (LA LEY 58/2000), infracción de los de los arts. 255 (LA LEY 1/1889), 263 (LA LEY 1/1889) y 269 CC. (LA LEY 1/1889) Este último precepto establece que «la autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad». Ambos recursos se basaron en la consideración de que, si bien en estos casos las personas precisaban medidas de apoyo, tales medidas en la práctica ya eran prestadas por el guardador de hecho y ello impedía de forma automática se pudiera constituir la curatela. Argumentaba, adoptando la interpretación restrictiva, que solo en defecto o insuficiencia de la guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podría adoptarse una medida complementaria judicial.

No obstante, el Tribunal Supremo ha desestimado ambos recursos de casación en sus SSTS 1443 y 1444/2023. Motiva sus resoluciones razonando que, si bien el art. 250 CC (LA LEY 1/1889) concibe la guarda de hecho como una medida informal que es subsidiaria o complementaria a otras medidas de apoyo (de naturaleza voluntaria o judicial), lo cierto es que el 255 CC al regular las medidas voluntarias concluye en el último párrafo que restringe las medidas judiciales «solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente». Y en este caso «podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias». El 255 CC solo impide adoptar medidas judiciales (curatela o defensor judicial) cuando las de naturaleza voluntaria o la guarda de hecho sean insuficientes. Esto es así porque, según para el TS hay que atender a las circunstancias de cada caso concreto, lo que implica que la existencia previa de una guarda de hecho no excluya automáticamente la adopción de una curatela si esta resulta más conveniente para prestar mejor el apoyo necesario.

Atendiendo a la necesidad de analizar cada caso para el enjuiciamiento de las medidas de apoyo, el Tribunal Supremo ya tuvo la oportunidad de pronunciarse con su sentencia STS 66/2023, de 23 de enero (LA LEY 55455/2023). En esta resolución indicó que en estos procedimientos no rigen los principios dispositivos y de aportación de parte y que se trata de un procedimiento flexible, en el que «prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención. El juez, además, goza de gran discrecionalidad en la valoración de la prueba practicada, pero no está exento de proceder a su justificación».

Por tanto, en estos casos, atendiendo a las circunstancias específicas, el Tribunal Supremo entendió que la curatela previamente acordada por las Audiencias Provinciales era la medida más beneficiosa y, en consecuencia, confirmó las sentencias recurridas con una interpretación flexible de los preceptos analizados.

2. Principales aportaciones de las SSTS 1443 y 1444/2023 y sus efectos para casos similares

Las SSTS 1443 y 1444/2023 contienen importantes aportaciones para interpretar los requisitos a la hora de adoptar medidas judiciales de apoyo cuando ya existe una guarda de hecho. Establece que la guarda de hecho preexistente no excluye de forma necesaria y automática la posibilidad de adoptar una curatela o el nombramiento de un defensor judicial (i). Señala que hay que atender a las circunstancias particulares de cada caso concreto para discernir sobre la necesidad de establecer la medida judicial que se precise (ii). Y, por último, configura la mera solicitud del guardador requiriendo su nombramiento como curador como un indicio o evidencia de que la guarda de hecho previa es insuficiente para proteger los intereses de la persona necesitada de apoyo (iii).

En conclusión, la doctrina que ha sentado el Tribunal Supremo con estas sentencias puede tener relevantes efectos en casos posteriores en las que se aprecien circunstancias similares, porque fija criterios interpretativos que, desde un primer momento, obligan a analizar si se dan las circunstancias para adoptar la curatela. Tras estas resoluciones se impide a los juzgados de primera instancia y audiencias provinciales denegar de forma automática la solicitud de curatela si hay una guarda de hecho previa obligando a realizar un análisis de las circunstancias concretas de cada caso. Y, todo ello, con el objetivo de facilitar que las personas con discapacidad o necesitadas de medidas de apoyo se puedan beneficiar de la adopción de estas, para reforzar la protección de la guarda de hecho y, con ello, se contribuya a garantizar sus derechos e intereses. Los tribunales deberán hacer una aplicación flexible de los artículos 250 (LA LEY 1/1889) y 255 CC (LA LEY 1/1889) evitando así soluciones estereotipadas que, en suma, impidan adoptar soluciones jurídicas que puedan amoldarse a las circunstancias particulares de cada caso.