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El Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de día 8 de noviembre de este año publica el Decreto Ley 3/2023, de 7 de noviembre (LA LEY 29339/2023), de medidas urgentes sobre el régimen urbanístico de las viviendas de uso turístico; cuatro son las grandes novedades que incorpora: eleva el régimen de intervención administrativa sobre esta actividad (pasando de un régimen de comunicación previa a un régimen de licencia previa a un total de 262 municipios); establece un cupo máximo de licencias de posible otorgamiento (un máximo de 10 viviendas turísticas por cada 100 habitantes y que a partir de cinco el Ayuntamiento justifique que el mercado inmobiliario no está tensionado); limita la eficacia temporal del título autorizante (5 años, prorrogable si uso se conforme a planeamiento en el momento de la prórroga); y establece un régimen transitorio que obliga al cumplimiento del nuevo régimen a quienes realicen la actividad dentro de los 262 municipios relacionados (lista modificable por Orden del Conseller). Una norma relativamente escueta en cuanto su extensión que, de mantenerse, significará una revolución considerable, ya que los cálculos que se efectúan es que obligará al cierre de unas 28.000 viviendas que hoy cuentan con título habilitante para ejercer actividad turística, repartidas en 47 municipios.

Por la importancia y extensión de los efectos que se derivan de su aplicación, a pesar del corto espacio temporal desde la publicación de dicha norma, ya se han levantado voces de distintos sectores, comerciales, jurídicos, políticos, etc., clamando las ventajas o desventajas de este nuevo régimen regulatorio. Y aunque la precipitación siempre es mala consejera, y la formación de criterio requiere de un período de maduración que exige tomar distancia, recopilar información y batirla en las reflexiones intelectuales (si puede ser contrastadas), me aventuraré a destacar los puntos críticos de esta nueva regulación. A mi entender son cuatro; y elementales. Sin considerar seguramente el que puede ofrecer más complejidad de tratamiento doctrinal y que ya ha sido planteado por determinados grupos en consulta a la Comisión de Garantías, referente a la invasión de la esfera de la autonomía municipal.

i) En primer lugar, sobre la forma de la norma, destaca que se ha utilizado el Decreto Ley, cuando es de sobras conocido que el uso reiterado de esta técnica legislativa constituye un abuso que no debe admitirse en un Estado de Derecho; por mucho que el art. 64.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 (LA LEY 7429/2006) contemple esta figura para casos de «necesidad extraordinaria y urgente», ello no puede convertir a la figura en la forma de legislar ordinaria y habitual, puesto que en tal caso contemplaríamos un uso abusivo y desproporcionado, alejado sin duda de la necesidad extraordinaria y urgente.

El fenómeno afecta a la práctica legislativa general; tanto a nivel nacional como autonómico.

A nivel nacional, durante el ejercicio 2022 se han publicado 20 Reales Decretos-leyes, lo que significa a nivel numérico un 27% de las normas con rango de ley; es el sexto año dentro de la estadística de los últimos 40 con más producción de legislación extraordinaria y urgente; la media durante estas cuatro décadas ha sido muy inferior (12 Decretos-leyes de media estadística). A destacar, además que de los 20 Decretos-ley de 2022, sólo en nueve ocasiones 9 se pasado a tramitación parlamentaria como proyecto de ley.

A nivel de Comunidad Autónoma de Catalunya el ejercicio 2022 arroja cifras de sonrojo: se han publicado 17 Decretos-ley de un total normativo de 31 normas con rango de ley; lo que representa que el 60% aproximadamente de la producción normativa con rango de ley se ha realizado al amparo del paraguas de norma de necesidad extraordinaria y urgente. Y aunque a fecha de hoy, en el ejercicio 2023, solo se hayan publicado 3 Decretos-leyes, representa aproximadamente un 30% de la producción normativa con tal rango (publicadas solo 10 leyes ordinarias en el ejercicio 2023). De los Decretos-leyes de 2022, uno no fue convalidado (Decreto ley 12/2022, de 27 de septiembre (LA LEY 20636/2022), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad, de fomento de la promoción interna y de agilización de la cobertura de puestos de trabajo con personas funcionarias de carrera); y, salvo error de consulta, todos los demás resultaron objeto de convalidación, sin tramitación como iniciativa legislativa.

Estas referencias cuantitativas son de por sí significativa de lo que constituye un claro abuso de esta técnica legislativa; si se requiere de una nueva norma con rango de ley con tanta asiduidad alguien no hace los deberes; debería ser de posible previsión la necesidad normativa (¿sirven para algo los planes anuales normativos preceptivos según el art. 132 de la Ley 39/2015? Recordemos debe contener igualmente las iniciativas legislativas en manos de la Administración); y debería articularse por los cauces ordinarios; porque la necesidad ordinaria (que sería la que se consideraría en la mayoría de ocasiones) requiere de técnicas ordinarias en su regulación; así de sencillo. Cualquier otra cosa es utilización fraudulenta y abusiva de esta técnica normativa.

Por cierto, el Plan Anual Normativo de la Generalitat para los ejercicios 2021-2023 (versión revisada a 23/01/2023) no contiene ninguna referencia a norma parecida.

ii) En segundo lugar, el nuevo régimen platea tensiones por confrontación con derecho de la unión europea, en el cual rige el principio general que el régimen de intervención consistente en el sometimiento de determinada actividad a licencia previa solo es admisible cuando existen imperiosas razones de interés general. Esta regla se contiene en la Directiva Bolkestein (Directiva 2006/123 (LA LEY 12580/2006) CE del Parlamento y del Consejo) y se recepciona en nuestro ordenamiento interno principalmente en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (LA LEY 20597/2009), sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y en la Ley 20/2013 de Garantía de la Unidad de Mercado (LA LEY 19657/2013). La exposición de motivos del Decreto Ley 3/2023 es consciente de esta tensión; pero se limita a remitirse a los arts. 40 y 56 de la Directiva antes citada, añadiendo que el régimen no es discriminatorio y respeta los principios de necesidad y proporcionalidad.

No nos parece razonamiento suficiente; y cualquier análisis de las circunstancias concurrentes no supera la prueba de estrés de comparación del nuevo régimen con alguna de las consideraciones de la Directiva Europea que por su sencillez me permito reproducir:

Considerando 54…… la autorización solo es admisible en aquellos casos en que no resultaría eficaz hacer un control a posteriori, habida cuenta de la imposibilidad de controlar a posteriori los defectos de los servicios en cuestión y habida cuenta de los riesgos y peligros que se derivarían de la inexistencia de un control a priori.

Considerando 59…Como norma general, la autorización debe dar al prestador la posibilidad de acceder a la actividad de servicios o de ejercerla en todo el territorio nacional, salvo que una razón imperiosa de interés general justifique una limitación territorial. Por ejemplo, la protección del medio ambiente justifica que se exija una autorización individual para cada instalación física en el territorio nacional.

Considerando 63.. En ausencia de un régimen distinto y a falta de respuesta dentro de plazo, debe considerarse que la autorización ha sido concedida. No obstante, cabe la posibilidad de aplicar regímenes distintos con respecto a determinadas actividades cuando estén justificadas objetivamente por razones imperiosas de interés general, entre ellas el interés legítimo de terceros.

Por ello el artículo 4.8 de la Directiva regula qué debe considerarse como razones imperiosas de interés general, remitiéndose a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluyendo, aunque contiene una lista enunciativa y no cerrada: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural. Y los artículos 9 y 10, que regulan las autorizaciones, establecen la existencia de este tipo de razones como justificación para la exigencia de dicha autorización.

Clamorosamente a nuestro entender no se justifica que el control a posteriori de la actividad no sea suficiente para controlar los defectos, riesgos o peligros de la misma. Resulta patente que lo que persigue la nueva norma no es el control de cumplimiento de los requisitos, sino la limitación del número de actividades y la reducción de la eficacia temporal del título habilitante. Y ello no me parece razón ajustada a la normativa europea.

Otro dato apunta a esta conclusión; de los 262 municipios afectados por el nuevo régimen regulatorio, solo el 20% disponía de ordenanza municipal propia sobre este uso de vivienda turística; por lo tanto, en todos los demás, no podía apreciarse limitación alguna a las comunicaciones previas que se realizasen. A lo que se une la protesta de muchos representantes del poder local en municipios de actividad eminentemente turística, en los cuales la aplicación de la nueva norma puede suponer auténticos descalabros en la actividad comercial del municipio. Si realmente existía una necesidad de controlar el cumplimiento de requisitos, y ello no podía hacerse a posteriori, parece elemental que: respecto de los municipios que disponían de ordenanza propia, debería analizarse porqué el objetivo no estaba garantizado (tarea condenada al fracaso cuando parece que el procedimiento de declaración de ineficacia que muchas administraciones municipales han tramitado cumple con creces la necesidad de control de requisitos a posteriori); y respecto de los municipios sin ordenanza propia la necesidad de implantar un régimen de intervención más restrictivo no parece justificado cuando la alternativa más elemental (elaboración de ordenanza propia) no se ha puesto en práctica.

Nos parece igualmente cuanto menos arriesgado afrontar con normativa autonómica esta regulación cuando se sabe de la existencia de expedientes de nueva normativa europea iniciados hace aproximadamente dos años; en los que la UE se plantea una propuesta nuevo Reglamento para regular los alquileres turísticos en aras de una mayor transparencia, que pretende ofrecer «soluciones equilibradas a las ciudades, así como a los proveedores y plataformas de alquiler a corto plazo tanto profesionales como entre particulares, beneficiando en particular a las pequeñas y medianas empresas» (https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/13108-Servicios-turisticos-iniciativa-sobre-alquileres-de-corta-duracion_es).

+iii) Otro punto de interés en el que sospechamos puede centrarse una valoración crítica de la norma se encuentra en la definición objetiva del ámbito de aplicación territorial. Ya que en la parte articulada se marcan determinados requisitos que deben concurrir para que la norma sea de aplicación a un municipio; y en anexo se efectúa relación nominal, en lista cerrada, de todos los municipios de Cataluña a que se extiende su aplicación (262 en total, como se ha dicho).

Es decir, primero se define la regla; y luego se listan los casos en que se contempla la aplicación de la regla.

En la definición de la regla se establecen dos parámetros, cualquiera de ellos suficiente, aisladamente para ser el territorio receptor en cuanto a la aplicación de la norma:

• — municipios con problemas de acceso a la vivienda (art. 2.1); entendiéndose que esto se produce en uno de los dos casos siguientes (que se definen en la Disposición Transitoria Primera, apartado 1):
  • – cuando la carga media que represente la vivienda (entendiendo por tal el coste del alquiler o de la hipoteca, más los gastos y suministros básicos, en el presupuesto personal o de la unidad de convivencia) supere el treinta por ciento de los ingresos medios o de la renta media de los hogares
  • – cuando en el período de los cinco años anteriores a la entrada en vigor la norma (se toma pues de referencia el 9 de noviembre de 2018) el precio de la vivienda (alquiler o compra) hubiese experimentado un incremento de precio en un 3% o superior respecto del IPC de Cataluña.
• — municipios en riesgo de romper el equilibrio del entorno urbano por una alta concentración de viviendas de uso turístico (art. 2.1); entendiéndose que esto se produce en aquellos municipios que presenten una ratio de 5 o más viviendas de uso turístico por 100 habitantes a fecha 7 de noviembre de 2023 (que se definen en la Disposición Transitoria Primera, apartado 2).

No se entiende que la definición de un concepto incorporado al articulado de la norma se lleve a las disposiciones transitorias; como tampoco se entiende que se contenga más adelante una lista cerrada de municipios donde se den las características definitorias para la aplicación de la norma. ¿Y si alguno de los municipios de la lista no cumple con las condiciones? ¿Y si algún municipio no incluido en la lista sí las cumple? Parece que en caso de contradicción entre disposición y anexo debe primar la fuerza normativa de aquella; lo que puede provocar amplia conflictividad jurídica, con la consiguiente conflictividad e inseguridad que lleva aparejada.

Además, dicha lista queda supeditada a las modificaciones o actualizaciones que realice que pueda o deba realizar el Conseller competente en materia de urbanismo (arts. 2.2 y 3 del Decreto Ley), lo que sin duda contribuye al argumento de la prevalencia del concepto sobre el listado.

iv) Y, en último lugar, y quizás lo más destacable, se contempla un régimen de transitoriedad enormemente conflictivo.

Describamos primero, sintéticamente, dicho régimen transitorio, aplicable a los 262 municipios relacionados en el anexo (lista, recordemos, sujetas a las modificaciones/actualizaciones que provengan de por Orden del Conseller):

• — los operadores que dispongan de título habilitante para el ejercicio de la actividad deben obtener licencia urbanística para continuar con el ejercicio de la actividad; caso contrario, deberán cesar en la actividad (Disposición Transitoria 2.1).
• — De solicitar el operador la pertinente licencia, su concesión queda condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos:
  • – Admisibilidad del uso según planeamiento: si el uso turístico se refiere a toda la edificación; o, en caso de ser compatible con uso de vivienda solo si dicha compatibilidad resulta expresamente admitida por el planeamiento
  • – que quede justificada la suficiencia de suelo calificado para el uso de vivienda destinada al domicilio habitual y permanente de la población residente
  • – que no se ponga en riesgo la protección del entorno urbano, y el principio del desarrollo urbanístico sostenible del ámbito que se ordene.
  • – Regla de cupo: máximo de 10 viviendas de uso turístico por cada 100 habitantes.
• — limitación temporal de la eficacia de la licencia: máximo de 5 años, prorrogables por periodos de la misma duración si al momento de la prórroga no existiere impedimento urbanístico.
• — criterios de otorgamiento de las licencias y de las prórrogas: atendiendo a los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva.
• — la sustitución del título actual por la licencia con vigencia de cinco años se entiende que no produce perjuicio patrimonial; si se acreditase pérdida patrimonial el titular de la actividad tendrá derecho a una ampliación de los efectos de la licencia por otros cinco años

Este régimen transitorio plantea visibles cuestiones que provocarán multitud de conflictos.

• — Para empezar, destacamos que el establecimiento de cupos obliga a arbitrar reglas objetivas para el otorgamiento de las licencias que se soliciten. Y sobre ello, el Decreto Ley resulta extraordinariamente parco, al limitarse a afirmar que se seguirán determinados (publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva); lo que debe obligar a los Ayuntamientos a aprobar inmediatamente unas bases que rijan dicha concurrencia competitiva; sin la aprobación previa de estas bases no parece posible la implantación de los procedimientos de concesión de las licencias.
• — Además, se discutirá por todos los operadores si resulta ajustado a derecho degradar el valor de un título habilitante para el ejercicio de una actividad, obtenido conforme al ordenamiento jurídico aplicable al momento de su otorgamiento. Hasta ahora estábamos acostumbrados a que el cambio de planeamiento no incidís en los títulos habilitantes, y que las obras y usos implantados legalmente, por modificación del planeamiento, podían quedar en situación de fuera de ordenación o disconformidad, pero persistían. En la situación que comentamos no existe reforma del planeamiento (no se reforma el reglamento local); pero la situación muestra enorme analogía. Y parece que la adaptación a régimen de intervención más restrictivos solo es lícitamente admisible cuando se trate de gestión de riesgos (a modo de ejemplo, artículo 20 de la Ley 3/2010, de 18 de febrero (LA LEY 3902/2010), de prevención y seguridad en materia de incendios en establecimientos, actividades, infraestructuras y edificios; diferentes preceptos de la ley 20/2009, de 4 de diciembre (LA LEY 21822/2009), de prevención y control ambiental de las actividades; o la normativa que regula la adaptación a niveles de emisiones más restrictivos, etc.). Siempre ante la nueva normativa más restrictiva a una actividad que operaba con título habilitante previo, existe una razón de seguridad y de gestión de riesgo. No parece que esto pueda sostenerse en el caso que analizamos.
• — En tercer lugar, avistamos una cuestión doctrinal de gran envergadura: si existe o no unos principios de derecho transitorio general que no pueden quedar desdibujados por la actividad legislativa. Una corriente doctrinal extendida sostiene que estos principios existen, y se derivan del art. 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (que contempla la seguridad jurídica y la irretroactividad de las normas, que deben considerarse normas básicas que regulan la sucesión normativa y sus consecuencias jurídicas) y se desarrollan en las leyes generales de cada rama del derecho: art. 2 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y sus Disposiciones Transitorias en materia civil; Disposición transitoria 3ª de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) para procedimientos administrativos, en dicha materia. Derecho transitorio general que reclama la imposibilidad de aplicar normas restrictivas a determinados derechos de contenido patrimonial adquiridos lícitamente con anterioridad a la nueva norma; sin perjuicio de la opción legislativa de sustituir este derecho por otro de contenido patrimonial equivalente (porque en tal caso equivaldría a una expropiación legislativa con pago tantundem eiusdem generis)
• — Y, en fin, en cuarto lugar, para el caso de superar los filtros anteriores (y se entienda que resulta lícita la degradación; y que se respetan los principios generales de transitoriedad) si existe o no compensación adecuada con el nuevo título que se le otorga. Sobre esta última cuestión que se plantea, podemos empezar con una afirmación elemental: si se dispone de título habilitante, se solicita la licencia y no se obtiene, la pretensión indemnizatoria resultará indiscutible¡ Y debería reclamarse al amparo de la responsabilidad patrimonial del poder legislativo (no en vano el Decreto Ley se habrá sometido a convalidación parlamentaria). Pero si se obtiene la concesión de la licencia, resulta del todo discutible que la eficacia de la misma durante 5 o 10 años compense el perjuicio de la pérdida de la licencia; y en caso de que pueda demostrarse que no existe compensación equivalente, la pretensión de reclamación de responsabilidad igualmente deberá prosperar; sobre esta cuestión opino que es de sumo interés el repaso de la jurisprudencia constitucional sobre la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas (que convertía situaciones de propiedad en concesiones administrativas durante 30 años, prorrogables por otros 30): el intérprete supremo de la constitución consideró que existía compensación equivalente (Sentencia 149/1991, de 4 de julio (LA LEY 58074-JF/0000)), que básicamente configura las siguientes reglas: que no cabe hablar de inexistencia de indemnización por transformar la propiedad en concesión; que para postular que una supuesta insuficiencia de la compensación comporte la inconstitucionalidad de la norma no se puede declarar de forma general si no que se debe atender a las circunstancias precisas que en cada supuesto por lo que no puede declararse sin más la inconstitucionalidad de la norma; y que los afectados por la expropiación podrán impugnar ante la jurisdicción competente el acto administrativo de conversión de su título dominical en título concesional para deducir ante ella las pretensiones que estimen pertinentes. Por tanto, mutatis mutandis, el acto de conversión del título previo en licencia podrá impugnarse reclamando la compensación correspondiente. Conclusión: te otorguen la licencia o te la denieguen, pleito asegurado. Previsible colapso (más colapso) de la jurisdicción contencioso-administrativa.