I. Problemas que suscita el título ejecutivo
1. Modo de presentación del título ejecutivo para que sea válido: desfasada redacción del art. 517.2 4ª LEC
Tras la reforma de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862), por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre (LA LEY 11545/2006), de Prevención del Fraude Fiscal (en vigor desde el 1 de diciembre de 2006), los apartados cuarto y quinto del art. 517.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) quedaron desfasados.
La Ley 36/2006 (LA LEY 11545/2006) reformó el art. 17.1, apartado cuarto, de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862) estableciendo un nuevo sistema de expedición de copias de las escrituras notariales al prever que la copia con eficacia ejecutiva ya no era la primera o la segunda emitida en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien debiera perjudicar, o de su causante, o expedida con la conformidad de todas las partes sino la que solicite el interesado que se expida con tal carácter. En el mismo sentido, el Real Decreto 45/2007 (LA LEY 307/2007) de 19 de febrero (en vigor desde el 30 de enero de 2007) reformó el art. 233 del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) (1) .
El problema es que dichas reformas no fueron acompañadas de una modificación del apartado cuarto del art. 517. 2 de la LEC (LA LEY 58/2000), como hubiera sido procedente, el cual siguió otorgando la consideración de título ejecutivo a: «Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes».
A partir de dicha reforma queda así configurada una dualidad de regímenes legales (2) :
La regulación de la Ley 36/2006 (LA LEY 11545/2006) no contradice la regulación anterior, sino que la sustituye para las escrituras públicas otorgadas desde su entrada en vigor, lo que no autoriza a aplicar retroactivamente esa Ley a escrituras otorgadas antes del 1 de diciembre de 2006.
En la ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (actualmente en Proyecto) se viene a adecuar la redacción del apartado cuarto del art. 517.2 a la legislación notarial, otorgando la consideración de título ejecutivo a «La copia de la escritura pública matriz que el interesado solicite que se expida con tal carácter» (3) .
2. Limitaciones para conseguir una segunda copia con carácter ejecutivo
Expedida una copia con eficacia ejecutiva el interesado solo podrá obtener nueva copia con tal eficacia con sujeción a lo dispuesto en el art. 517.2.4.º LEC (LA LEY 58/2000), es decir, en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o con la conformidad de todas las partes (art. 233 Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944)).
No obstante, la DGSJFP/DGRN, manifiesta que la limitación del art. 233 del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) para la emisión de nueva copia con carácter ejecutivo solo rige si quien la solicita es el mismo interesado que en su día obtuvo la primera, pero no si la pide un nuevo acreedor hipotecario y, por tanto, se trata de un sujeto distinto de aquel que, con anterioridad, obtuvo del notario una copia de la misma escritura con dicha fuerza o finalidad ejecutiva [Resolución de fecha 28 de junio de 2018, mencionando su Resolución de 19 de junio de 2018].
En similares términos se pronuncian los Acuerdos de las Secciones Civiles de la AP de Valencia de 27 de enero de 2022 (LA LEY 58485/2022) en los cuales se dispone que se admitirá como título ejecutivo la escritura en la que el notario indique que es copia literal autorizada con carácter ejecutivo, haciendo constar que con anterioridad no se ha expedido otra con tal carácter a favor del mismo interesado, aunque se hayan expedido otras con carácter ejecutivo a favor de titulares anteriores.
3. Posibilidad de no aportar el título ejecutivo
Conforme a lo previsto en el art. 685.2 LEC (LA LEY 58/2000) en la ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, podrá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.
Además, cuando la entidad ejecutante es una de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, basta con la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad acreditando la subsistencia de la hipoteca, acompañada de una copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial, comprendiendo tan solo la finca o fincas objeto de la ejecución (art. 685.4 LEC (LA LEY 58/2000)).
Dicha certificación registral integrará la escritura de hipoteca en el caso de que carezca de eficacia ejecutiva, otorgándole plenos efectos para iniciar un procedimiento hipotecario.
Asimismo, la Disposición Final Undécima de la Ley 5/2019, de 15 de marzo (LA LEY 3741/2019), añadió una Disposición Adicional Vigésima Segunda a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre (LA LEY 19065/2012), de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, estableciendo que si la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S. A. (SAREB) careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse directamente a su favor, con arreglo al art. 517 LEC (LA LEY 58/2000) y a la legislación notarial, bastará que acompañe a la demanda ejecutiva una copia autorizada de la escritura, que podrá ser parcial, en la que conste que se expide al amparo de esta Disposición Adicional Vigésima Segunda y a los efectos del art. 685 LEC (LA LEY 58/2000), junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin perjuicio del derecho del deudor a oponerse por doble ejecución.
II. Demanda ejecutiva
1. Inadmisión de la demanda ejecutiva, en caso de cláusula de liquidación unilateral, si no se ha notificado al ejecutado con carácter previo al proceso la cantidad adeudada: problemas que suscita dicha notificación
El denominado «pacto de liquidez» o «de liquidación» sirve para acreditar uno de los requisitos del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma.
Dicho pacto está permitido expresamente en el art. 572.2 LEC (LA LEY 58/2000), conforme al cual se puede despachar ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por notario, siempre que se hubiera pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sería la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.
Este precepto no se refiere a todos los contratos que se formalicen en escrituras públicas o en pólizas intervenidas por notario (art. 517.2. 4ª (LA LEY 58/2000) y 5 LEC) sino solo a aquellos en que la cantidad adeudada no resulte del título y que, por esa razón, sean necesarias unas operaciones para determinar el saldo resultante, lo que resulta bastante habitual en un préstamo con garantía hipotecaria.
En estos casos, de conformidad con el apartado segundo del art. 572.2 «solo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación» exigiendo el apdo. 3.º del art. 573.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) la necesidad de acompañar a la demanda «el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible».
Dichas previsiones legales plantean serios problemas prácticos:
En primer lugar, en ambos preceptos se exige «acreditar» dicha notificación, por lo que procede preguntarse si se podrá despachar ejecución cuando el deudor no haya recibido la notificación remitida por el acreedor en que conste la cantidad adeudada por una deliberada negativa, una voluntad obstructiva o simplemente porque haya cambiado de domicilio y no lo haya puesto en conocimiento del acreedor. Con base en la jurisprudencia menor (4) lo más adecuado es entender que, a pesar del tenor literal de los arts. 572.2.II y 573.1.3º LEC, no es necesario acreditar la práctica de la notificación cuando, pese a una adecuada remisión de la misma, la falta de recepción obedezca a la voluntad obstructiva del notificado, ya sea por una deliberada negativa a recibir la notificación (v. gr., si, dejado aviso, no pasare a recogerla a la oficina correspondiente), ya por una actuación que, aunque no fuera directamente encaminada a este objetivo, determine el mismo resultado por negligencia, como pudiera ser el cambio de domicilio no comunicado al acreedor. En consecuencia , hay que entender que aunque no conste que la referida notificación hubiera llegado al destinatario, se ha de considerar como efectivamente cumplido el trámite legal cuando ello sea debido a causa imputable al deudor, no siendo exigible la realización de actividades extraordinarias de investigación del paradero del ejecutado (5) .
La LEC tampoco precisa la necesidad de que medie un plazo mínimo entre la notificación y la presentación de la demanda ejecutiva, aunque la buena fe aconseja esperar un plazo prudencial
En segundo lugar, otro problema que se plantea es si para que la práctica de la notificación de la cantidad adeudada se pueda entender debidamente realizada es necesaria la entrega personal, lo que merece una respuesta negativa, bastando con un telegrama con acuse de recibo o un burofax. La LEC tampoco precisa la necesidad de que medie un plazo mínimo entre la notificación y la presentación de la demanda ejecutiva, aunque la buena fe aconseja esperar un plazo prudencial.
En tercer lugar, se plantea la cuestión de si antes de iniciar un procedimiento hipotecario es necesario efectuar esta notificación, además de al deudor, al fiador. Parte de la jurisprudencia menor (6) entiende que no se puede considerar necesaria la obligación de notificar al fiador antes del procedimiento hipotecario la cantidad debida, dado que el mismo no se dirige contra el fiador, sin perjuicio, de que, en interés del deudor principal o del propio acreedor, pueda cualquiera de ellos, y singularmente el acreedor, realizar dicha notificación. Se considera que el hecho de que no se les haya notificado el saldo deudor antes de la interposición de la demanda de la ejecución hipotecaria no provoca la nulidad, pues los fiadores y avalistas personales no están legitimados pasivamente para soportar la acción de reclamación de cantidad en el procedimiento de ejecución hipotecaria.
No obstante, esta tesis no resulta pacífica y en contra se defiende que dado que el art. 573 de la LEC (LA LEY 58/2000) es también aplicable en supuestos de ejecución sobre bienes hipotecados, por así establecerlo expresamente el art. 685.2, resulta exigible que con la demanda ejecutiva sobre bienes hipotecados o pignorados se aporte el documento que acredite haberse notificado no solo al deudor sino también al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible (7) . Se entiende que resulta contradictorio entender que no se debe notificar al fiador el saldo deudor antes del proceso (argumentando que contra este no se dirige la ejecución hipotecaria) y al mismo tiempo interesar que se le notifique la demanda ejecutiva exart. 685.5 de la LEC (LA LEY 58/2000) en previsión de poder continuar la ejecución contra él si no resulta suficiente lo obtenido con la subasta del inmueble (8) .
Por todo ello, lo más recomendable es que también se notifique la cantidad adeudada al fiador.
2. Problemas que plantea el cumplimiento de los requisitos exigidos para la admisión de la demanda introducidos por la ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda
La ley por el derecho a la vivienda ha modificado el art. 685.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), estableciendo nuevos requisitos que debe contener la demanda ejecutiva en el procedimiento hipotecario. En concreto, debe constar lo siguiente:
1º El carácter de vivienda habitual del inmueble hipotecado
Con anterioridad a la ley 12/2023 (LA LEY 6823/2023), aunque no lo exigía el art. 685 de la LEC (LA LEY 58/2000), ya se hacía constar en las demandas del procedimiento hipotecario si el inmueble era la vivienda habitual del ejecutado dada la incidencia que este dato presenta en el procedimiento (arts. 575.1 bis, 579.2, 686.1 en relación con el 441.5, 693.3. II, 671, 704.1 y Disposición Adicional Sexta de la LEC (LA LEY 58/2000)).
A partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), es obligatorio que figure en las escrituras de préstamo hipotecario (9) sobre vivienda si esta ostenta el carácter de habitual, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución (art. 21.3 de la LH).
No consideramos adecuado que el nuevo apartado tercero del art. 685.2 solo exija que en la demanda se indique si el inmueble constituye la vivienda habitual del «deudor», olvidando al ejecutado que no ostenta dicha condición, como el hipotecante no deudor, máxime teniendo en cuenta que, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 21.3 de la LH la DGRN/DGSJFP ha considerado que resulta indiferente que el hipotecante sea el propio deudor o persona distinta al mismo, como un hipotecante no deudor (10) . Este defecto de referirse solo a la vivienda habitual del deudor, y no de todo ejecutado, se contiene en otros preceptos de la LEC (arts. 575.1 bis, 671 y Disposición Adicional Sexta) y aunque bien es verdad que parte de la jurisprudencia menor (11) se muestra a favor de una interpretación extensiva, también es cierto que otras resoluciones defienden una interpretación literal, considerando que las prerrogativas que contienen dichos preceptos no pueden aplicarse al ejecutado que no ostenta la condición de deudor (12) .
Por lo demás, otro problema que se plantea es que en ocasiones no resulta sencillo dilucidar si la vivienda ostenta el carácter de habitual porque la obligación plasmada en el mentado art. 21.3 de la LH de hacer constar en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda si esta ostenta el carácter de habitual, únicamente opera desde el 15 de mayo de 2013 (fecha en que entró en vigor la ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013)) y además, tan solo supone una presunción iuris tantum, contra la que cabe prueba en contrario, por lo que el ejecutante podrá hacer constar en la demanda ejecutiva que la vivienda ya no ostenta dicha condición siempre que lo acredite.
Asimismo, también puede ocurrir que en el Registro figure que el inmueble no tiene la consideración de vivienda habitual y que posteriormente haya adquirido dicha consideración, en cuyo caso el ejecutado habrá de probar este extremo, sin que nuestros tribunales admitan que se pueda oponer a la ejecución por dicho motivo, ya que las causas de oposición se encuentran tasadas (13) .
La Ley por el derecho a la vivienda define la residencia habitual como: «la vivienda que constituye el domicilio permanente de la persona que la ocupa y que puede acreditarse a través de los datos obrantes en el padrón municipal u otros medios válidos en derecho» (art. 3.i).A nuestro modo de ver, dicha definición peca de parquedad, ya que no establece cuál es el tiempo mínimo de residencia.
Pudiera pensarse en aplicar el concepto fiscal de vivienda habitual (art. 41 bis del Reglamento del IRPF), pero se considera que el tratamiento tributario del bien resulta ajeno a su evaluación jurídica (14) .
Esta imprecisión legal puede ocasionar que el demandante considere que la vivienda no ostenta dicho carácter y el demandado alegue lo contrario, en cuyo caso, el legislador olvida concretar a quién le corresponde la carga de la prueba. A nuestro juicio, corresponde al ejecutado (15) , salvo que conste la condición de vivienda habitual en el Registro (art. 21.3 LH), en cuyo caso la carga de desvirtuar dicho carácter corresponde al ejecutante.
La jurisprudencia menor (16) , en aras de valorar si el inmueble constituye la vivienda habitual del ejecutado, atiende a si es su vivienda principal, en contraposición a la ocasional o secundaria. No obstante, hay personas que residen en distintos lugares a lo largo del año (residencia estival, residencia de invierno) o que residen en una vivienda y están empadronados en otra, y la consideración de «habitual» solo es predicable de una sola vivienda y no de varias aunque se ocupen de modo alternativo (17) .
Asimismo, la DGSJFP (18) considera que el mero hecho de haber señalado dicho domicilio para actos de comunicación, no resulta determinante aunque puede ser un dato a tener en cuenta que el ejecutado haya sido hallado en dicha dirección al notificarle el auto despachando ejecución y, en su caso, requerirle de pago. A sensu contrario, no resulta decisivo el hecho de que la vivienda declarada como habitual no coincida con el domicilio fijado para notificaciones, habida cuenta de que el art. 682.2.2º de la LEC (LA LEY 58/2000) no exige que el domicilio elegido para actos de comunicación tenga que coincidir con la vivienda habitual, sino que deja plena libertad al deudor y al hipotecante para fijar el que más le convenga (19) .
Respecto del empadronamiento, aunque es un dato que se debe tener en cuenta, tampoco se considera determinante por nuestros tribunales (20) , pues si bien es cierto que, según el art. 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local (LA LEY 847/1985), los datos del Padrón constituyen prueba del domicilio habitual del empadronado, no lo es menos que dicha prueba, por la propia naturaleza administrativa del Registro del que emana, no puede ser considerada plena, sino mera presunción que puede ser destruida por otros medios.
Por todo ello, si la condición de vivienda habitual no figure en el Registro por haber constituido la hipoteca con anterioridad al 15 de mayo de 2013 (fecha en que entró en vigor la Ley1/2023), lo más adecuado es que el ejecutado pruebe dicha condición aportando recibos de suministros (agua, luz, gas etc), en que conste un consumo que acredite la estancia permanente.
No obstante, otro problema que puede surgir, es que dada la duración del procedimiento hipotecario, en el momento de interponer la demanda el inmueble hipotecado sea la vivienda habitual del deudor, pero no cuando se convoque la subasta.En principio, lo más oportuno es atender a la situación jurídica en el momento de interponer la demanda. En este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 27 de enero de 2021 (LA LEY 376867/2021) (N.o de Recurso: 1058/2019, N.o de Resolución: 18/2021) considera que: «el carácter de vivienda habitual debe quedar fijado en un momento temporal comprendido entre la constitución del préstamo y la presentación de la demanda de ejecución, sin que las modificaciones del domicilio a lo largo de la tramitación del expediente puedan afectar a tal carácter, en aplicación "mutatis mutandi" del art. 411 de la LEC (LA LEY 58/2000) (perpetuatio jurisditionis)».
Más problemático será que el inmueble tuviera la consideración de segunda vivienda del deudor en el momento de interponer la demanda ejecutiva, pero que en el curso del procedimiento haya pasado a ser su vivienda habitual aunque se debe considerar fraude de ley el hecho de que el ejecutado pueda mudarse a vivir en la misma antes de la subasta para beneficiarse de las prerrogativas que le brinda la ley.
Lo cierto es que resulta reprobable que el legislador haya otorgado un régimen especial de protección a la vivienda habitual dentro del proceso de ejecución, pero que no haya previsto ningún trámite ni incidente para discutir en su seno este carácter, defecto que tampoco ha sido enmendado por la ley por el derecho a la vivienda.
En principio, es el Letrado de la Administración de Justicia el competente para apreciar si el inmueble reúne la condición de vivienda habitual, aunque su decisión podrá ser recurrida en revisión porque este recurso resulta procedente contra los decretos resolviendo el de reposición, según ha declarado el Tribunal Constitucional (21) . La DGSJFP ha llegado a considerar válida la expresión «no consta en autos que la finca hipotecada constituya vivienda habitual del deudor», entendiendo que reúne la claridad necesaria (22) .
2º Condición de «gran tenedor» del ejecutante
El artículo 3.k) de la ley 12/2023, por el derecho a la vivienda (LA LEY 6823/2023) define como «gran tenedor» a la persona física o jurídica que sea titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m2 de uso residencial, excluyendo en todo caso garajes y trasteros. En el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), por el que se adoptaron medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 ya se había definido al gran tenedor en los mismos términos (art. 4). De todos modos, en la ley por el derecho a la vivienda se añade la posibilidad de particularizar esta definición en entornos de mercado residencial tensionado, pudiendo alcanzar a titulares de cinco o más inmuebles urbanos de uso residencial ubicados en dicho ámbito, cuando así sea motivado por la Comunidad Autónoma en la correspondiente memoria justificativa.
A nuestro juicio, esta definición peca de parquedad, puesto que se debería matizar qué ocurre en los casos en que el titular solo ostenta —en todo o en parte— la nuda propiedad, el usufructo u otro derecho real, pues no está claro en estos supuestos cómo considerar la condición de gran tenedor.
De todos modos, si el demandante no reúne la condición de gran tenedor también se le exige acreditarlo mediante certificación del Registro de la Propiedad en el que consten la relación de propiedades a su nombre.
En el procedimiento hipotecario, dado que el ejecutante suele ser un banco, este en principio va a reunir la condición de gran tenedor, lo que va a suponer que deba cumplir otros requisitos accesorios, como acreditar que se ha sometido a un procedimiento de conciliación o mediación como se explicará en líneas posteriores.
3.º Situación de vulnerabilidad económica del ejecutado
En la nueva redacción del art. 685.2 de la LEC (LA LEY 58/2000)se exige en todo caso al actor hacer constar en la demanda de ejecución hipotecaria la situación de vulnerabilidad económica del ejecutado, a diferencia de en el párrafo sexto del art. 439 (para los procedimientos de los números 1º, 2º, 4º y 7º del art. 250.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)), en que solo se exige dicho requisito si es un gran tenedor. Esta diferencia puede obedecer a que en el procedimiento hipotecario el ejecutante suele ser una entidad bancaria y esta siempre reúne dicha condición.
En todo caso, cabe plantearse si está justificado discriminar a un demandante en función de sus mayores recursos económicos, exigiéndole requisitos accesorios para admitir la demanda.
Además, al actor se le obliga a probar algo que no le interesa, siendo que el demandado está en mejores condiciones para aportar esta prueba, pues conoce exactamente su situación económica (23) .
Procede preguntarse si será subsanable presentar la demanda sin los requisitos antedichos; si bien, por nuestra parte, abogamos por una respuesta positiva, por aplicación de lo dispuesto en el art. 231 LEC (LA LEY 58/2000) conforme al cual «El Tribunal y el Letrado de la Administración de Justicia cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes». La no concesión de un plazo de subsanación sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva.
4º Necesidad de que el gran tenedor justifique haber acudido a un procedimiento de conciliación o intermediación si el bien hipotecado es vivienda habitual y el deudor hipotecario está en situación de vulnerabilidad económica
Otro requisito que puede dilatar bastante la interposición de la demanda de la ejecución hipotecaria es que, según la nueva redacción del art. 685.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), es necesario acreditar haberse sometido a un procedimiento de conciliación o intermediación cuando se cumplan tres condiciones:
- • que la parte actora tenga la condición de gran tenedora
- • que el inmueble objeto de demanda constituya vivienda habitual del deudor hipotecario
- • y que se tenga constancia de que la misma se encuentre en situación de vulnerabilidad
A nuestro juicio, resultan excesivos estos requisitos, pues la preparación de una demanda puede demorarse indebidamente (24) .
III. Legitimación
1. Supuestos problemáticos de legitimación activa
A) Cesionario del crédito con garantía hipotecaria que no ha inscrito la cesión en el Registro de la Propiedad
Resulta problemático si se puede iniciar un procedimiento hipotecario por el cesionario de un crédito garantizado con hipoteca que no ha inscrito la cesión en el Registro de la Propiedad.
El art. 149 de la LH establece al respecto: «El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil (LA LEY 1/1889). La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad».
Dada la fusión de entidades financieras o la absorción de cajas de ahorro y bancos por la segregación y traspaso en bloque del patrimonio de una sociedad a otra nueva que se ha producido en los últimos tiempos, este problema resulta habitual en la práctica forense.
La jurisprudencia menor se muestra dividida, lo que suscita inseguridad jurídica, toda vez que, dependiendo del Juzgado que conozca del procedimiento, la solución puede ser distinta (25) .
En contra de la necesidad de que el cesionario inscriba la cesión en el Registro para poder iniciar un procedimiento hipotecario se pronuncia parte de la jurisprudencia
En contra de la necesidad de que el cesionario inscriba la cesión en el Registro para poder iniciar un procedimiento hipotecario se pronuncia parte de la jurisprudencia (26) , con base en los siguientes argumentos:
En primer lugar, se alega que el art. 540 LEC (LA LEY 58/2000) reconoce legitimación en el proceso de ejecución a quien acredite ser sucesor del que figure como acreedor en el título ejecutivo, de manera que basta con justificar documentalmente dicha cesión para que se pueda despachar ejecución a favor del nuevo acreedor, y ello con independencia de que dicha titularidad conste en el Registro de la Propiedad.
En segundo lugar, se pone de manifiesto el carácter meramente declarativo de la inscripción de la cesión, con cita habitual de la Sentencia del TS, Sala Primera, de 29 de junio de 1989 (LA LEY 651-JF/0000), pues, si bien es cierto que el art. 149 LH determina que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, dicha inscripción registral no presenta carácter constitutivo, lo que supone que la inscripción presenta efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, sin que su falta prive de eficacia a la misma entre el cesionario y el deudor hipotecario.
En tercer lugar, se considera que basta con que la certificación de cargas acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, resultando intrascendente que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor, y no el cesionario ejecutante de la hipoteca, siempre que dicha cesión se acredite documentalmente, pues la mención a la titulación existente, que el art. 688 LEC (LA LEY 58/2000) exige que se contenga en la certificación de dominio y cargas, se refiere a la del propietario de la finca hipotecada, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor, y no el cesionario ejecutante de la hipoteca.
En cuarto lugar, y para salvar el obstáculo de que la DGRN/DGSJFP (27) no permite inscribir el decreto de adjudicación sin la previa inscripción de la cesión del crédito a favor del ejecutante, se alega que, a los efectos de acreditar el tracto sucesivo, puede probarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o incluso puede especificarse en el mismo decreto de adjudicación o de remate, con la suficiente claridad, la mencionada escritura, su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.
En quinto lugar, se defiende que el art. 149 LH, según el cual «La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad», solo es aplicable a la cesión realizada a título particular a los efectos de su oposición frente a terceros, pero no en los supuestos de transmisión de activos financieros, créditos y otras figuras afines que se produzcan en los casos de fusiones, absorciones y, en general, cesiones globales o universales. La cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el art. 1.526 CC (LA LEY 1/1889) se refiere siempre en singular al «crédito, derecho o acción» cedidos, por lo que la cesión universal responde a otro fenómeno distinto. En la cesión global resulta inaplicable el art. 149 LH, pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación.
En sexto lugar, se entiende que dado que el cesionario se subroga en todos los derechos del cedente, también le asiste el derecho de poder reclamar la deuda por los trámites del procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados frente al deudor hipotecario sin necesidad de tener inscrita la escritura pública de cesión en el Registro de la propiedad, ya que ocupa el lugar del cedente, bastando con que acredite que la hipoteca, de la que es titular por la cesión, se halla subsistente y sin cancelar.
Por nuestra parte, no suscribimos los anteriores postulados, sino que consideramos, con parte de la jurisprudencia menor (28) y de la doctrina (29) , que resulta necesario que la cesión conste inscrita en el Registro de la Propiedad para que el nuevo acreedor pueda iniciar un procedimiento hipotecario dado que a favor de esta tesis existen poderosos argumentos:
El art. 540 LEC (LA LEY 58/2000) no puede servir para enmendar la falta de inscripción de la garantía hipotecaria a favor del ejecutante, pues hay que tener en cuenta que el título ejecutivo en que se funda la ejecución hipotecaria ha de ser una escritura de hipoteca inscrita a favor del ejecutantey, en consecuencia, la legitimación no se puede acreditar de forma distinta a la inscripción en el Registro, máxime teniendo en cuenta que, conforme al art. 130 LH, «El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo». El art. 540 de la Ley procesal civil (LA LEY 58/2000) debe ceder ante la especialidad del proceso de ejecución sobre bienes hipotecados, que exige rigor extremo en el cumplimiento de las formalidades a que se refieren los arts. 685 (LA LEY 58/2000), 688 y concordantes de la LEC. (LA LEY 58/2000)Distinto sería el caso de que el ejecutante decidiera ejercitar la acción personal por medio de un proceso de ejecución ordinaria, en cuyo caso ningún problema existiría en acreditar documentalmente la cesión del crédito exart. 540 LEC (LA LEY 58/2000).
El título ejecutivo en que se funda la ejecución hipotecaria ha de ser una escritura de hipoteca inscrita a favor del ejecutante y, aunque la cesión del crédito hipotecario nazca extra tabulas, el ejercicio de la acción por el cesionario requiere de la inscripción de su derecho, debiendo coincidir el titular vigente del derecho de hipoteca con la persona que ejercita la acción, y por cuya voluntad se despacha ejecución. El sistema de folio real o por fincas (art. 243 LH) comporta que todas las incidencias que afecten a una finca, entre las que se cuenta la cesión de la garantía real constituida, consten en la correspondiente inscripción.
Bien es cierto que el inciso primero del art. 149 LH se remite al art. 1.526 CC (LA LEY 1/1889) relativo a la transmisión singular de «créditos y demás derechos incorporales», lo que no sería el caso de modificaciones societarias en que se produce un traspaso universal de derechos y obligaciones, pero no podemos olvidar que el propio precepto distingue entre la transmisión del crédito, que puede cederse como cualquier otro (art. 1526 CC (LA LEY 1/1889)), y la cesión de la titularidad de la hipoteca y para esta requiere el otorgamiento de escritura pública y consiguiente inscripción registral. No hay razón legal para entender que el traspaso de una universalidad de créditos hipotecarios deba quedar exento del cumplimiento de las estrictas formalidades previstas para la cesión singular.
Asimismo, el art. 244 RH dispone que la cesión del crédito hipotecario se consignará en el Registro por medio de una nueva inscripción a favor del cesionario, excepto en los casos a que se refiere el art. 150 LH (referido a hipotecas constituidas para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador).
Pero, aun cuando se entienda que la inscripción de la cesión del crédito en el Registro presenta solo carácter declarativo, de modo que la cesión se produce con el efecto traslativo propio sin necesidad de inscripción (la cual solo robustece el título inscrito frente a terceros a efectos de la fe pública registral exart. 1.526.2 CC (LA LEY 1/1889)), no es posible entender que el cesionario cuyo derecho no ha sido inscrito pueda ejercitar, al cobijo de su derecho extratabular, la acción hipotecaria accesoria al crédito adquirido
La ejecución no viene determinada por el crédito en sí sino por la titularidad de la hipoteca, y porque el título reúna los requisitos legales y no puede despacharse ejecución si en el título no figura el ejecutante y no se ha inscrito registralmente quien ocupa el puesto del prestamista. (30) .
No podemos obviar que nos hallamos ante un proceso de ejecución especial y, por tanto, para instar el despacho de ejecución en base a los arts. 681 y ss. LEC (LA LEY 58/2000), no basta con ser sucesor en el crédito litigioso sino que es preciso que esta titularidad del derecho real de hipoteca, haya accedido al Registro de la Propiedad (art. 685.2 LEC (LA LEY 58/2000)). Confirma lo antedicho el tenor del art. 688.1 LEC (LA LEY 58/2000), el cual en el procedimiento hipotecario, exige recabar certificación registral para comprobar la legitimación del actor, dado que según dicho precepto la «hipoteca en favor del ejecutante» (y no de su antecesor) «se halla subsistente y sin cancelar» (31) .
Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el art. 685.2 LEC (LA LEY 58/2000), el título lo constituye una hipoteca inscrita y, para la ejecución del título a instancia del cesionario, el Registro no puede dejar de publicar el derecho adquirido, siendo la inscripción imprescindible para la integración del título ejecutivo del cesionario.
No se pueden aplicar los mismos criterios en las ejecuciones ordinarias que en las hipotecarias; así, en estas la DGRN/DGSJFP exige la previa inscripción de la garantía hipotecaria a nombre del ejecutante para poder inscribir el decreto de adjudicación (32) , mientras que, respecto de las anotaciones preventivas de embargo, dicho Centro Directivo considera que, aunque no conste en el Registro la cesión del crédito del acreedor embargante a favor del tercero, no existe óbice alguno para practicar la prórroga de la anotación de embargo, ni para la inscripción del decreto de adjudicación, aun cuando esta se verifique a favor del cesionario (33) , todo ello sin perjuicio de que la sucesión procesal en la posición de anotante, apreciada judicialmente exart. 540 LEC (LA LEY 58/2000), pueda ser objeto de nota marginal en la anotación de embargo (34) . No cabe duda de que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción presenta con relación al derecho real de hipoteca (arts. 1.875 CC (LA LEY 1/1889), 130 y 145 LH).
Si el actual titular del crédito hipotecario está dotado de personalidad jurídica distinta de la entidad originaria, es razonable concluir que para iniciar el procedimiento hipotecario debe figurar como titular de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad, de modo análogo a lo que acontece en los arts. 41 LH y 250.1.7ª LEC para la protección de los derechos reales inscritos a través de juicio verbal.
Finalmente, lo antedicho se corrobora por la función esencialmente protectora de la posición del deudor que presenta todo procedimiento registral, en que la ejecutividad del procedimiento se compensa con la celosa protección de los derechos del ejecutado, de manera que solo podrá procederse en los términos proclamados por los asientos registrales (35) . Los arts. 681 y ss. LEC (LA LEY 58/2000) conceden al procedimiento de ejecución hipotecaria un carácter singular y privilegiado, por lo que, si el acreedor hipotecario quiere acudir a esta vía de ejecución, teniendo otras a su alcance, debe no solo ser titular del crédito, sino también titular de la hipoteca, dado que, si se pretenden los beneficios del titular inscrito, resulta indispensable la inscripción.
De todos modos, y sin perjuicio de lo antedicho, la DGRN/DGSJFP (36) considera que en el procedimiento judicial de ejecución hipotecariaes posible expedir la certificación de cargas aun cuando no haya accedido al Registro la sucesión a favor del cesionario en la titularidad de la hipoteca. No obstante, en estos casos, el Registrador deberá advertir de esta circunstancia al realizar la expedición, con la finalidad de que se practique dicha inscripción previa o simultáneamente a la del decreto de adjudicación, el cual no podrá inscribirse si el ejecutante no figura como acreedor en el Registro para cumplir con el tracto sucesivo registral, (37) .
Por el contrario, en el ámbito de la ejecución extrajudicial ante notario, teniendo en cuenta sus especiales características, la DGRN/DGSJFP (38) ha sostenido la imposibilidad de expedir la certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca, sin perjuicio de que este defecto sea fácilmente subsanable mediante la aportación de la titulación necesaria para que opere registralmente la sucesión.
B) Legitimación activa en caso de titulización
Cuando se tituliza un préstamo la entidad financiera o el banco titular del mismo, fracciona los créditos en participaciones homogéneas y agrupa estas en un fondo de titulación de activos, el cual se configura legalmente como un ente sin personalidad jurídica que es gestionado y administrado por una sociedad mercantil especializada en la gestión de negocios ajenos, una sociedad gestora de fondos de titularización de activos, operando con ello en el mercado de valores, donde aquellas participaciones son adquiridas por los inversores.
Hasta que el TS ha puesto fin al debate, existía discrepancia en los tribunales acerca de quién ostentaba legitimación activa en caso de titulización:
- — Algunas resoluciones consideraban que para instar el procedimiento hipotecario ostentaba legitimación el banco emisor y que las gestoras de los fondos de titulización solo disponían de legitimación subsidiaria extraordinaria por inacción de la entidad financiera si la entidad financiera, que ostentaba la legitimación activa original y primaria, no actuaba en defensa del crédito (39) .
- — No obstante, en otras resoluciones se venía entendiendo que si la cesión a un tercero del préstamo hipotecario había sido total, el cedente había perdido su condición de titular acreedor del préstamo y con ello también las acciones destinadas a su restitución, incluida la hipotecaria (40) . Se alegaba que el Banco de España, en respuesta de fecha 26 de marzo de 2015 a una consulta formulada a través de la CNMV, había establecido que: «(...) de conformidad con la Ley 19/1992 (LA LEY 2039/1992) sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, la titulización de un préstamo supone que la entidad que concedió el mismo, deja de ser la acreedora del préstamo, aunque conserve por ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración».
- — Asimismo, otras resoluciones otorgaban legitimación extraordinaria a la entidad emisora en el procedimiento hipotecario, aunque no en el proceso de ejecución posterior iniciado exart. 579 LEC (LA LEY 58/2000) (41) .
Finalmente, el TS ha puesto fin a esta polémica en la sentencia 708/2021, 20 Oct. Recurso 1742/2019 (LA LEY 184626/2021), entendiendo que el banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado mediante emisión de participaciones hipotecarias tiene plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas por el deudor hipotecario cuando este ha incumplido su obligación de pago, ya sea mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria, que será lo habitual, ya sea mediante otro procedimiento judicial que sea procedente, como es el caso del juicio declarativo ordinario.
El TS concede legitimación activa del banco emisor de participaciones hipotecarias para solicitar, en caso de impago del préstamo o crédito hipotecario titulizado, el vencimiento anticipado del préstamo y la condena al deudor al abono de las cantidades adeudadas. La Sala 1ª señala que la emisión de las participaciones hipotecarias no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario, sin perjuicio de la limitación de facultades del emisor que deriva de los derechos correlativos de los partícipes.
La entidad financiera que emite esas participaciones no desaparece del préstamo o crédito respecto del que emite las participaciones, sino que permanece como titular, lo que conlleva que sobre el crédito o préstamo hipotecario participado exista, desde el lado activo, una cotitularidad no sujeta al régimen ordinario de las obligaciones mancomunadas o parciarias, sino al régimen especial que resulta de la Ley y, en su caso, de lo pactado en la escritura de emisión.
Ello supone que la entidad emisora de las participaciones hipotecarias sigue percibiendo los pagos del deudor hipotecario y, en lo que respecta a la legitimación activa, siga siendo considerada como «acreedora hipotecaria». Por ello, si el deudor hipotecario no paga a la financiera emisora, esta, como acreedora hipotecaria que sigue siendo, tiene acción contra dicho deudor hipotecario y no solo tiene legitimación activa en un proceso de ejecución hipotecaria, sino que puede acudir también al cauce procesal del juicio declarativo ordinario cuando considere que este procedimiento es más adecuado a sus intereses y a los de los titulares de las participaciones hipotecarias. No se trata de una legitimación extraordinaria, sino de la legitimación derivada de la posición jurídica que el emisor tiene en la relación negocial sui generis derivada de la emisión de participaciones hipotecarias sobre un préstamo o crédito hipotecario preexistente que concertó con el deudor hipotecario, en el que sigue conservando la cualidad de acreedor hipotecario y una obligación de custodia, administración y de realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo (42) .
2. Legitimación pasiva
El art. 685.1 LEC (LA LEY 58/2000) establece que la demanda ejecutiva deberá dirigirse contra el deudor y, en su caso, contra el hipotecante no deudor o contra el tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.
De los términos legales se infiere que la demanda ejecutiva se dirigirá, o bien únicamente contra el deudor (si es el dueño de los bienes hipotecados), o bien contra el deudor y el hipotecante no deudor (si no coincidiera la persona titular de la deuda con la garante propietaria de los bienes hipotecados), o bien contra el deudor y el tercer poseedor (en el caso de que, después de constituirse la hipoteca, un tercero hubiera adquirido el bien hipotecado sin subrogarse en la deuda, habiendo acreditado su adquisición al acreedor).
No obstante, habrá un supuesto en que habrá que dirigir la demanda contra todos ellos, cual es el caso de que el tercer poseedor tan solo hubiere adquirido el usufructo o la nuda propiedad, conservando el hipotecante no deudor el correlativo derecho sobre el bien, en cuyo caso la demanda ejecutiva habrá de dirigirse, además de contra el deudor, frente al tercer poseedor y el hipotecante no deudor.
Si no se ha demandado y requerido de pago a todos los legitimados pasivamente, el Registrador no va a inscribir el decreto de adjudicación en el Registro (art. 132 de la LH), al estar viciado el procedimiento de nulidad (43) .
A) Casos en que se ha transmitido el bien hipotecado
a) Cuándo se ha de entender que el adquirente del bien se ha subrogado en la deuda y debe ser demandado como deudor
Cuando se haya enajenado el bien hipotecado, el adquirente únicamente pasará a ostentar la posición de deudor cuando se haya pactado su subrogación en la obligación principal y la haya consentido el acreedor (arts. 1.205 CC (LA LEY 1/1889) y 118.1 LH) (44) . Dicha subrogación conlleva que el mismo no solo responda con el inmueble hipotecado, sino con todos sus bienes presentes y futuros, mientras que el primitivo deudor quedará desvinculado de la obligación, por lo que la ejecución solo se deberá dirigir contra el nuevo propietario (45) ..
En este sentido, el art. 118 LH establece: «En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no solo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito».
Aun cuando el citado precepto permite el consentimiento tácito del acreedor, el TS (46) ha declarado que para que la asunción de deuda (art. 1.205 CC (LA LEY 1/1889)) sea válida, es necesario que el consentimiento del acreedor conste siempre de modo claro, preciso, inequívoco y contundente, habida cuenta de que supone la sustitución del primitivo deudor por otro nuevo y ajeno a la convención originaria. Se considera que del hecho de dirigir el procedimiento de ejecución hipotecaria contra el adquirente de la finca, no cabe inferir la aprobación por parte del acreedor de la novación subjetiva.Los actos de los que se deduce la prestación del consentimiento en forma tácita deben ser concluyentes e inequívocos, ya que, de lo contrario, se disminuirían las garantías en perjuicio del acreedor que no quiso o no consintió el cambio de deudor.
La asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, cuando no es consentida por el acreedor, constituye una asunción cumulativa de deuda, que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado que refuerza la garantía de pago, y constituye, frente al acreedor, un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto, de ahí que se le haya denominado asunción cumulativa, acumulativa o de refuerzo (47) . La novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución (48) .
El hecho de que los compradores retuvieran parte del precio pactado para el pago del importe que resultaba garantizado con la hipoteca constituida sobre el bien adquirido tampoco supone que los mismos asumieran la obligación de satisfacer la totalidad de la deuda y sus intereses en la misma forma que los deudores principales (49) .
Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiese retenido y al vencimiento de la obligación fuere esta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado este en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado (art. 118.2 LH).
b) Adquirente del bien que no se ha subrogado en la deuda: cuándo hay que demandarle y cuándo no es necesario
El mal llamado tercer poseedor de los bienes hipotecados, no debe equivocarse con un tercer ocupante, dado que es un adquirente del pleno dominio u otro derecho real, como el usufructo o nuda propiedad, del bien hipotecado que no se ha subrogado en la deuda. El heredero del deudor hipotecario que pasa a ser propietario de la finca hipotecada no es tercer poseedor, pues le sucede en la deuda.
Si el adquirente del bien hipotecado no se subroga en la deuda se convierte en un tercer poseedor que deberá soportar, llegado el caso, la ejecución de la hipoteca, aunque nunca podrá dirigirse contra él la acción personal.
El crédito hipotecario es fuente de una responsabilidad personal e ilimitada para el deudor, que responde con todos sus bienes presentes y futuros (arts. 105 LH y 1.911 CC), pero al mismo tiempo genera una responsabilidad real o hipotecaria que se hace efectiva sobre el bien hipotecado. Si se transmite el bien después de la constitución de la hipoteca, ambas responsabilidades se disocian, de modo que la real afecta al adquirente (tercer poseedor), dado el carácter oponible erga omnes del derecho real, cualquiera que sea su titular, sin que tal afectación pueda ir más allá de la cantidad garantizada por la hipoteca (50) .
En consecuencia, el tercer poseedor solo responde de la carga real en que consiste la hipoteca, y no de otras cargas personales del deudor no garantizadas, ya que, según el indicado art. 114 LH, sus obligaciones se limitan, además de a responder por el principal adeudado, al pago de los intereses de los dos últimos años y de la parte vencida de la anualidad corriente, salvo pacto, en cuyo caso no se pueden asegurar por la hipoteca pagos de intereses por plazo superior a cinco años; mandato que es reiterado en el art. 146 LH (51) .
El art. 685.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) tan solo exige demandar en el procedimiento hipotecario al tercer poseedor si este hubiere acreditado al acreedor la adquisición del bien hipotecado; no obstante, este precepto ha sido objeto de una interpretación extensiva por parte del Tribunal Constitucional (52) y de la DGSJFP/DGRN (53) que entienden que también debe ser demandado cuando su derecho conste inscrito en el Registro en el momento de presentar la demanda, dado que la inscripción atribuye una eficacia erga omnes a lo inscrito (arts. 13, 32 y 34 de la LH).
De todos modos, esta interpretación ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina (54) y no todos los tribunales la secundan; así, la SAP Madrid, Sec. 20.ª, 199/2018, de 4 de junio, Recurso 129/2018 (LA LEY 104669/2018), considera que si el tercer poseedor no ha acreditado su adquisición ante el acreedor, este no tiene que demandarle aun cuando el derecho de aquel conste en el momento de interponer la demanda inscrito en el Registro, dado que sus derechos se salvaguardan al notificarle la existencia de la ejecución cuando es conocida su existencia por la certificación de cargas, toda vez que el acreedor hipotecario no tiene ninguna obligación de consultar el Registro porque la inscripción de la hipoteca le exonera de cualquier otra obligación posterior. Esta doctrina viene a reproducir lo declarado por el TS en su sentencia de 3 de junio de 2004 (N.o de Recurso: 2175/1998 (LA LEY 13365/2004), N.o de Resolución: 462/2004), en la que afirma que la acreditación por parte del tercer poseedor de su adquisición implica una conducta positiva (55) , no siendo suficiente para entender cumplida aquella condición con su inscripción en el Registro de la Propiedad. Asimismo, en la STS de 28 de septiembre de 2009 (N.o de Recurso: 1388/2005 (LA LEY 184096/2009), N.o de Resolución: 627/2009) afirma que: «no es ésta la interpretación correcta de las normas en cuestión, ya que de las mismas se desprende que el acreedor hipotecario no está obligado inicialmente a examinar el contenido del Registro para requerir de pago a cualquier adquirente posterior de la finca hipotecada, sino que únicamente ha de hacerlo a aquél que le "acreditó" la adquisición, exigiéndole la ley simplemente la aportación de su título de ejecución debidamente inscrito (...)».
Sin embargo, la DGRN/DGSJFP (56) considera que esta jurisprudencia no puede mantenerse tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 79/2013, de 8 de abril (LA LEY 35001/2013) (Rec. 6996/2011), en la que el Alto Tribunal declara que: «la inscripción en el Registro produce la protección del titular derivada de la publicidad registral, con efectos erga omnes, por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que este conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral».
Se considera necesario demandar al tercer poseedor cuando en el momento de interponer la demanda exista un mero asiento de presentación a su favor
Se considera necesario demandar al tercer poseedor cuando en el momento de interponer la demanda exista un mero asiento de presentación a su favor. En este sentido, la Resolución de la DGRN de 7 de marzo de 2014 contempla un supuesto en que en la certificación solicitada antes de iniciarse el procedimiento para acompañar a la demanda se reseñó que existía presentado, pendiente de despacho, el título de compraventa de la finca hipotecada a favor de unos terceros. En esta Resolución se declara que, en tanto el art. 24 LH considera como fecha de la inscripción a todos los efectos la fecha del asiento de presentación, y dado que se retrotrae la eficacia de la inscripción posterior a la fecha de dicho asiento, deben ser demandados y requeridos de pago los terceros adquirentes, en su condición de terceros poseedores, cuando presentaron su título antes de interponer la demanda de ejecución, aun cuando obtuvieron su inscripción después.
De todos modos, si el tercer poseedor inscribiera su derecho en el Registro después de presentada la demanda ejecutiva pero antes de expedir la certificación de cargas, el Juzgado le ha de notificar la existencia del procedimiento, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca (arts. 689 LEC (LA LEY 58/2000) y 132.2.º LH).
Ahora bien, en el caso de que el tercer poseedor haya inscrito su derecho en el Registro con posterioridad a la certificación de cargas, no será necesario tan siquiera notificarle la existencia del procedimiento, puesto que ya habrá conocido el mismo por la nota marginal que extiende el Registrador cuando expide la citada certificación (art. 132.2.º LH).
En el caso de que, siendo preceptivo demandar al tercer poseedor o notificarle la existencia del proceso, se haya obviado este requisito ello determinará la nulidad del procedimiento (57) . El TC, en la Sentencia 79/2013, de 8 de abril (LA LEY 35001/2013), estima el amparo en un supuesto en que, constando en la certificación de cargas que el titular del inmueble era distinto al deudor hipotecario, ni se le requirió de pago ni se le notificó la existencia del procedimiento, considerando que su falta de llamada al proceso de ejecución hipotecaria vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) (58) .
En este mismo sentido, la DGRN/DGSJFP (59) rechaza la inscripción de resoluciones judiciales si no consta que los titulares de derechos inscritos que se pudieran ver afectados han tenido la intervención establecida por las Leyes para su defensa, evitando así que sufran las consecuencias de su indefensión procesal (art. 132 de la LH).
La DGSJFP (60) declara que tan solo suavizaría su doctrina cuando hubiera una manifestación específica de la autoridad judicial en el sentido de que no ha existido indefensión y, por tanto, no cabe la nulidad de las actuaciones.
La comunicación efectuada por el Registrador al amparo del art. 659 LEC (LA LEY 58/2000) no puede suplir la demanda frente al tercer poseedor ni el requerimiento de pago al mismo, y tiene solo el efecto de permitir a los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la hipoteca pagar y subrogarse en el lugar del acreedor, sin que a estos efectos pueda resultar de aplicación el art. 660.2 LEC (LA LEY 58/2000), según el cual «La ausencia de las comunicaciones del Registro o los defectos de forma de que estas pudieran adolecer no serán obstáculo para la inscripción del derecho de quien adquiera el inmueble en la ejecución» (61) .
B) Problemática acerca de si hay que demandar al deudor que no es propietario del bien hipotecado
En el procedimiento hipotecario se ejercita una acción real, es decir, solo se procede contra el bien dado en garantía, por lo que surge el problema de si habrá que demandar al deudor cuando este no es propietario del bien hipotecado, dado que el apremio no le afecta ni en este proceso se puede proceder contra ningún otro bien de su patrimonio.
A nuestro juicio, lo oportuno es demandarle, pues así se infiere del art. 685.1 LEC (LA LEY 58/2000) que exige dirigir la demanda ejecutiva contra el deudor sin diferenciar si es o no titular del bien hipotecado; asimismo, el art. 686.1 del mismo texto legal dispone la necesidad de requerirle de pago judicialmente, salvo que con la demanda se presente acta notarial que acredite que se le ha requerido de pago con al menos diez días de antelación. Por lo demás, el art. 132.1.º LH establece que, a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar a los procedimientos de ejecución directa sobre bienes hipotecados, la calificación del Registrador se extenderá a que se ha demandado y requerido de pago, en el domicilio designado, al deudor. El contenido de estas normas es claro, siendo especialmente significativo el uso de la palabra «deberá» que utiliza el art. 685 de la LEC (LA LEY 58/2000), dado que no se trata de una opción sino de una obligación.
Tales preceptos, interpretados literalmente (art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889)), llevan a concluir que si no se demanda al deudor, se incurre en una infracción de un trámite esencial del procedimiento que puede dar lugar a su nulidad, habida cuenta de que la deuda nunca puede desligarse de la hipoteca, pues esta constituye un derecho real de garantía que no puede operar en abstracto, desvinculada de la obligación que garantiza. A lo que se une que es el deudor el que se encuentra en las mejores condiciones para oponerse a la ejecución por conocer si el saldo que se ejecuta como principal es debido o si lo es la cantidad reclamada por intereses, pudiendo también pagar la deuda, como obligado, extinguiendo la obligación. La finalidad de demandar al deudor no hipotecante es garantizar sus derechos, como principal responsable frente al acreedor, especialmente en caso de que la ejecución del bien hipotecado fuera insuficiente para satisfacer el crédito del ejecutante en aras de poder seguir contra él una ejecución ordinaria (62) .
De todos modos, tampoco se puede obviar que el Tribunal Supremo, aunque refiriéndose a una ejecución sujeta al art. 131 de la LH, declaró en la Sentencia, Sala de lo Civil, de 12 de enero de 2015 (rec. 2820/2001 (LA LEY 8193/2015), N.o de Resolución: 770/2014) que lo importante es que el deudor no hipotecante fuera requerido de pago aunque no hubiera sido demandado. En concreto en dicha resolución se pronunció en los siguientes términos: «Aunque doctrinalmente al interpretarse los preceptos que regulaban este procedimiento se tendía a comprender bajo el concepto de deudor no solo al obligado al pago personal sino también al tercer adquirente y al hipotecante, agrupando a todos como parte pasiva del mismo, sin embargo, por la naturaleza de la acción ejercitada, solo lo será el hipotecante de los bienes. Ello no empece para que el obligado principal al pago de la deuda sea requerido de pago necesariamente en este procedimiento, a fin de que evite con el cumplimiento de aquel la realización de los bienes afectos.Pero la demanda que persigue la realización de estos no tiene por qué dirigirse contra el mismo y sí solo contra el propietario registral, por ser el sujeto pasivo de la obligación garantizada por este especial derecho real».
En similares términos, se pronuncia alguna resolución de la jurisprudencia menor, esgrimiendo similares argumentos (63) . Aunque otras, con mejor criterio a nuestro modo de ver, consideran que cuando el deudor no coincide con el hipotecante, porque el primero no es el propietario de la finca hipotecada, la ley exige que se demande a ambos (arts. 685 LEC (LA LEY 58/2000) y 132.1º LH), y sin la presencia de los dos en el proceso no puede seguirse el procedimiento de ejecución hipotecaria (64) .
Respecto de la DGRN/DGSJFP, entiende que la falta de demanda contra el deudor y el requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento, teniendo en cuenta la rigidez de los trámites del mismo y la necesidad de cumplir los requisitos de requerimiento y notificaciones previstas en la ley; no obstante, si bien el Registrador debe velar por la intervención del deudor en el procedimiento hipotecario, si se hubiera dictado una resolución judicial firme declarando la improcedencia de dirigir contra él la demanda ejecutiva, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al art. 100 del RH (65) aunque en todo caso será necesario haberle requerido de pago, pues existe una razón fundamental para que, aun no siendo demandado, sea necesaria la intervención del deudor y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar (66) .
C) Deudor declarado en concurso si el bien pertenece a un hipotecante no deudor ¿hay que demandarlo en el procedimiento hipotecario?
Procede preguntarse si habrá que demandar en el procedimiento hipotecario al deudor cuando no solo no sea el dueño del bien hipotecado sino que, además, esté declarado en concurso.
A nuestro juicio, resulta lo más oportuno y a favor se posiciona parte de la jurisprudencia menor (67) , entendiendo que el hecho de que el deudor esté en concurso no presenta relevancia alguna, ya que la ejecución se dirige contra un bien que no es de su propiedad, pues aunque ciertamente no podrá pagar al margen del concurso, sí podría ejercitar su derecho de defensa. Bien es cierto que el deudor no podría hacer frente a la deuda, pero el art. 685.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) no distingue entre deudor solvente o deudor insolvente y exige imperativamente que sea demandado siempre en la ejecución hipotecaria.
En igual sentido, parte de la doctrina (68) entiende que la demanda de ejecución hipotecaria deberá dirigirse frente al deudor concursado y el hipotecante no deudor, aunque no exista posibilidad de dirigir contra el primero ninguna actuación ejecutiva frente a su patrimonio, cuya competencia es exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil que tramita el concurso; además, una vez subastado el bien del hipotecante no deudor, el acreedor no podrá continuar la ejecución por el resto del crédito no cobrado (art. 579 LEC (LA LEY 58/2000)) contra el deudor concursado.
No obstante, esta opinión no resulta pacífica y otras resoluciones entienden que el hecho de que el deudor esté declarado en concurso, convierte su presencia en el proceso hipotecario prácticamente en una formalidad vacía puesto que la reclamación del banco acreedor contra él se está ya ejecutando en el seno del proceso universal, por lo que un eventual requerimiento de pago en el proceso hipotecario, no solo sería irrelevante sino también incoherente e inatendible, y lo mismo cabe decir de una eventual continuidad del proceso por la diferencia no satisfecha con la garantía la ejecución hipotecaria (69) .
Asimismo, la DGRN/DGSJFP (70) considera que, si el deudor no demandado se encuentra declarado en concurso, hay argumentos para considerar que el no haber dirigido la demanda contra el mismo en el procedimiento hipotecario es un defecto subsanable y no impide la inscripción de la del decreto de adjudicación cuando este pertenece a un hipotecante no deudor que ha consentido el decreto de adjudicación y su firmeza. La falta de requerimiento de pago al deudor podría dar lugar a que no fuera factible para el acreedor continuar el procedimiento contra el mismo respecto a otros bienes si no se hubiera satisfecho totalmente la deuda, pues faltaría el presupuesto para ello, que es la reclamación contra el mismo dentro del procedimiento de ejecución. Pero esto sería ajeno a la inscripción de la adjudicación de un bien propio del hipotecante no deudor que ha consentido el decreto de adjudicación y la firmeza del mismo y cuyo bien es ajeno al deudor y al ejercicio de la acción real hipotecaria.
D) Inmueble adquirido por uno de los cónyuges en estado de soltero que posteriormente es destinado a vivienda familiar ¿es necesario demandar al otro cónyuge en el procedimiento hipotecario?
La demanda del procedimiento hipotecario se ha de dirigir solo contra aquel que contrajo la deuda con garantía hipotecaria si el bien figura únicamente inscrito a su nombre, con independencia de que después de contraer la deuda se convirtiese en la vivienda familiar y de que se pagara en parte lo debido con dinero ganancial, estableciéndose un pro indiviso en proporción a la naturaleza de los fondos aportados para su adquisición entre la sociedad de gananciales y el cónyuge deudor (art. 1354 del CC (LA LEY 1/1889)), situación que no altera la inscripción a favor del adquirente, dado que el art. 91.2 del RH establece que: «El posterior destino a vivienda familiar de la comprada a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad, no alterará la inscripción a favor de éste, si bien, en las notas marginales en las que se hagan constar con posterioridad, los pagos a cuenta del precio aplazado se especificará el carácter ganancial o privativo del dinero entregado».
En este sentido, el Auto de la AP de Vizcaya, Sec. 4.ª, 422/2008, de 19 de junio, Recurso 220/2007 (LA LEY 206714/2008) (SP/AUTRJ/438818) considera que no existe ninguna obligación de requerir de pago al cónyuge no deudor en concepto de hipotecante cuando la deuda con garantía hipotecaria sobre la vivienda familiar la contrajo únicamente el otro en estado de soltero, ya que en el proceso de ejecución hipotecaria resulta irrelevante si se está ante una deuda ganancial o ante una deuda privativa de uno de los cónyuges, de la que subsidiariamente responden los bienes gananciales, pues la acción real se dirige sobre los bienes hipotecados, por lo que no resulta aplicable el art. 541 de la LEC (LA LEY 58/2000), el cual se refiere al embargo de bienes gananciales.
E) ¿Es necesario dirigir la demanda contra el excónyuge no propietario de la vivienda que tiene atribuido un derecho de uso inscrito en el Registro con posterioridad a la hipoteca?
La DGRN en la Resolución de 5 de septiembre de 2016 otorgó la condición de tercer poseedor a un titular de un derecho de uso, cuyo derecho constaba en el Registro con posterioridad a la hipoteca, considerando que si no se le había demandado, o en su caso notificado la existencia del procedimiento hipotecario, no se podía inscribir el testimonio del decreto de adjudicación (71) .
No obstante, esta Resolución ha sido revocada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, en Sentencia 10/2019 de 11 de enero de 2019 (LA LEY 113675/2019), Rec. 405/2018, que no otorga la condición de tercer poseedor a la titular del derecho de uso, considerando que no existe parangón entre el derecho de uso y el usufructo, el primero no es un derecho real, mientras que el segundo sí lo es, las facultades del usufructuario nada tienen que ver con las del beneficiario del derecho de uso: aquel puede usar y disfrutar la cosa ampliamente, salvo la obligación de conservar su forma y sustancia, mientras que este es un simple ocupante de la vivienda que no puede arrendar o trasmitir a terceros la posesión de la misma. Además, mientras el usufructo es un derecho consolidado, sujeto en su vigencia y duración al título de su constitución, el derecho de uso es contingente variable y dependiente del mantenimiento de las circunstancias contempladas en la resolución judicial para su atribución, que puede ser fácilmente revocado cuando se produzca alteración o el interés del beneficiario no sea el más necesitado de protección. Según esta sentencia la intervención del titular del derecho de uso en el proceso de ejecución hipotecaria —justificada y amparada en su condición de ocupante de la finca hipotecada— queda reducida, única y exclusivamente, a hacer valer su derecho a permanecer en la ocupación del inmueble, conforme se desprende de lo establecido por los arts. 661 (LA LEY 58/2000), 675 (LA LEY 58/2000) y 704LEC.
Esta resolución ha sido confirmada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en la Sentencia 526/2023, de 18 de abril, Recurso 1729/2019 (LA LEY 63960/2023), la cual ha declarado que no cabe equiparar los supuestos contemplados en el art. 662.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), que se refieren al usufructo, nuda propiedad o dominio útil o directo, a la restricción del derecho a la libre disposición que contempla el art. 96 del CC (LA LEY 1/1889), sin que sea argumento bastante para ello que, a tales efectos, se inscriba en el Registro de la propiedad. También los arrendamientos tienen acceso al Registro (art. 2, apartado quinto de la LH) y no por ello los arrendatarios, en su condición de poseedores con título inscrito, son parte necesaria contra los que deba dirigirse la demanda ejecutiva y llevarse a efecto el requerimiento de pago, sin perjuicio de los derechos que les correspondan (art. 25 LAU). Los arts. 685 (LA LEY 58/2000) y 686 de la LEC (LA LEY 58/2000) no establecen que la demanda ejecutiva o el requerimiento de pago se deba dirigir contra el excónyuge a quien se atribuye el uso en aplicación del art. 96 del CC. (LA LEY 1/1889) Tampoco sufre el titular del uso ninguna situación de indefensión, pudiendo continuar en la posesión de la cosa (arts. 661 (LA LEY 58/2000) y 675 de la LEC (LA LEY 58/2000)), con reserva de las otras acciones que pudieran corresponderle. El derecho de uso atribuido al cónyuge no propietario de la vivienda familiar, no es un derecho real atípico y quien lo ostente no debe ser parte necesaria en el procedimiento de ejecución hipotecaria.
F) Problemas de legitimación pasiva cuando el deudor ha fallecido y los herederos son desconocidos
En el Derecho sucesorio español no opera la aceptación automática de la herencia, sino que resulta necesario que los llamados a la sucesión muestren su voluntad de aceptar o no la misma, por lo que es frecuente que se produzcan situaciones en que el patrimonio del causante carezca transitoriamente de titular, ora porque los llamados a la sucesión no se han pronunciado sobre la aceptación de la herencia, ora porque ni siquiera son conocidos.
Se viene aceptando dirigir la ejecución hipotecaria frente a la herencia yacente de un deudor hipotecario en el caso de que este hubiera fallecido (72) .
La herencia yacente carece de personalidad jurídica, aunque por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales puede ser demandada y, en su caso, requerida de pago. Asimismo, el emplazamiento de la herencia yacente puede efectuarse a través del llamamiento de los herederos desconocidos, ignorados, inciertos de una persona determinada, en cuyo caso será necesario haber demandado a algún posible llamado a la herencia, sin que baste el llamamiento genérico por edictos a herederos ignorados.
El ordinal cuarto del art. 6.1 LEC (LA LEY 58/2000) reconoce capacidad para ser parte a «las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular», entre los que se encuentra la herencia yacente. Por su parte, el art. 7.5 establece que las masas patrimoniales o patrimonios separados a los que se reconoce capacidad para ser parte comparecerán en juicio por medio de quienes, conforme a la Ley, los administren.
En los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de la DGRN/DGSJFP (73) impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los arts. 795 y siguientes de la LEC (LA LEY 58/2000), bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.
La suspensión de la inscripción del decreto de adjudicación por falta de tracto sucesivo, cuando no se haya verificado el nombramiento de administrador, debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico, y obviarse cuando la demanda se ha dirigido contra personas determinadas como posibles herederos, siempre que de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. El requerimiento de pago en el procedimiento hipotecario en la persona de un albacea o administrador es exigible cuando no se haya podido practicar con un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos (74) .
Se admite incluso el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, cuando no se haya acreditado su condición de heredero ni su aceptación de la herencia (75) .
Solo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derecho a la sucesión por ministerio de la ley y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.
La DGRN/DGSJFP (76) considera que, si la renuncia de los herederos ha tenido lugar con anterioridad a su intervención en el procedimiento ya no representan los intereses de la herencia a la que previamente habían renunciado, por lo que habrá que nombrar un administrador judicial que pueda velar por tales intereses; sin embargo, si han renunciado a la herencia después de iniciarse el procedimiento y consta que han tenido intervención, resulta posible la inscripción del decreto de adjudicación en el Registro.
El ejecutante debe proporcionar cuantos datos tenga para facilitar la localización y aviso de los familiares en cuyo entorno normalmente se encontrarán los herederos, hayan aceptado o no, teniendo también un deber el órgano jurisdiccional de agotar las posibilidades de localizar al entorno familiar. Si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la Ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral, resultará necesario la designación de un administrador judicial. Asimismo, en el caso de ser varios los deudores, si ha fallecido uno antes del procedimiento, no resulta suficiente con demandar a los otros, también deudores y posibles herederos de aquel, si no consta que estos intervienen en el procedimiento también como interesados en su herencia (77) .
El TS, en la sentencia de 3 de marzo de 2011 (N.o de Recurso: 1865/2007 (LA LEY 4435/2011), N.o de Resolución: 141/2011), estima un recurso extraordinario por infracción procesal en un caso en que se efectuó el emplazamiento por edictos de los desconocidos herederos demandados sin intentar averiguación previa sobre su identidad y domicilio, aunque con la demanda se aportaron datos que podían abrir una vía de localización, como el último domicilio de los fallecidos y sus datos personales, obrantes en las certificaciones de defunción, que ofrecían la posibilidad de identificar a los posibles herederos y su paradero, ya que aunque la herencia yacente sea una masa patrimonial, se ha de intentar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio.
De todos modos, el TS en la Sentencia de la Sala 1ª de lo Civil 590/2021 de 9 de septiembre de 2021 (rec. 2833/2018 (LA LEY 150119/2021))excluye la necesidad de nombramiento de administrador. pese a que no se localice a ningún representante de la herencia yacente, siempre que se agoten las averiguaciones para su localización y conste que se ha dado traslado a la Administración Pública competente al producirse el llamamiento legal en último lugar a su favor. La DGSJFP (78) también secunda esta doctrina entendiendo que cuando no se tenga indicio alguno de la existencia de herederos interesados en la herencia yacente (casos de personas que han fallecido sin testamento y sin parientes conocidos con derecho a la sucesión intestada), además de emplazar a los ignorados herederos por edictos, se debe comunicar al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada, la pendencia del proceso, conforme al art.150.2 de la LEC. (LA LEY 58/2000)
G) ¿Hay que demandar al fiador en el procedimiento hipotecario?
La acción hipotecaria no se puede dirigir frente al fiador personal porque supondría desnaturalizar la acción que se ejercita, que es de carácter real, limitada exclusivamente a la persecución de los bienes afectos, y no una acción personal de reclamación de cantidad, por lo que la jurisprudencia menor, con carácter mayoritario se pronuncia en contra de la procedencia de demandarle (79) .
Tampoco cabe iniciar una ejecución ordinaria frente al fiador y solicitar la acumulación de acciones, pues conforme al art. 555.4 LEC (LA LEY 58/2000), solo cabe acumular la ejecución hipotecaria a otros procesos de ejecución cuando estos últimos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes, por lo que lógico resulta que, si no se pueden acumular procesos, tampoco se puedan ejercitar las respectivas acciones (real y personal) en una sola demanda ejecutiva, ya que contravendría el espíritu de dicho precepto, pues resultaría contrario a lo previsto en el art. 73.1.2 LEC (LA LEY 58/2000), que prohíbe acumular acciones que, por razón de la materia, deban ventilarse en juicios de distinto tipo (80) .
El párrafo quinto en el art. 685 LEC (LA LEY 58/2000) por la Ley 19/2015, de 13 de julio (LA LEY 11653/2015), avala esta tesis dado que en el mismo se establece que, a los efectos previstos en el apdo. 1 del art. 579, será necesario, para que pueda iniciarse una ejecución ordinaria posterior a la hipotecaria, por la cantidad que falte y contra quienes proceda (entre ellos, los fiadores), que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial; por lo que, a sensu contrario, se ha de entender que, si se exige tan solo notificarles la demanda ejecutiva para dirigir un posterior procedimiento contra ellos, es porque no es preciso demandarlos (81) .
No obstante, dado que la ejecución le afecta con carácter prejudicial, indirecto o reflejo, se debe admitir su intervención voluntaria en la ejecución como interviniente adhesivo simple (art. 13 de la LEC (LA LEY 58/2000)).
Admitida su intervención, será considerado parte en el proceso a todos los efectos, lo que le puede resultar muy conveniente para oponerse a la ejecución, incluso por motivos que no puede alegar el deudor, como cláusulas abusivas, en caso de que el fiador ostente la condición de consumidor y el deudor no lo sea (82) . De todos modos, la normativa de consumo solo se aplicará en lo que afecte al fiador consumidor (83) .
En este sentido, en la Sentencia de la AP Pontevedra, Sección 1.ª, 3/2018, de 8 de enero (rec. 753/2017 (LA LEY 1815/2018)), se declara la abusividad por falta de transparencia de una cláusula suelo inserta en un contrato mercantil respecto a los fiadores-consumidores, entendiendo que la misma debe ser expulsada del contrato únicamente respecto de aquellos. En similares términos, en la SAP de Pontevedra, Sección: 1, de 6 de abril de 2016 (N.o de Recurso: 128/2016, N.o de Resolución: 83/2016) se declara abusiva la cláusula de intereses de demora con efectos limitados al fiador (consumidor).
Asimismo, la AP de Huelva, Sección 2ª, Auto núm. 38/2018 de 31 enero declara nula por abusiva la cláusula de intereses de demora del 25 % anual del préstamo únicamente respecto de los fiadores.
La Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, en la Sentencia 284/2019 de 27 Mar. 2019, Rec. 601/2018 (LA LEY 61189/2019) ni siquiera considera que los fiadores ostenten legitimación para solicitar la nulidad de la cláusula suelo al entender que ningún perjuicio les ha causado dado que los prestatarios no habían dejado ninguna cuota impagada, pues se entiende ilógico que se devuelva a los fiadores unas cantidades que no han desembolsado. En parecidos términos, la SAP Barcelona, Sec. 15.ª, 577/2018, de 18 de septiembre (recurso 639/2017 (LA LEY 122622/2018)) declara que la fiadora carece de legitimación activa para solicitar la nulidad de las cláusulas suelo, vencimiento anticipado, intereses moratorios y redondeo del tipo de interés por no ostentar la condición de prestataria, ya que el préstamo fue suscrito por una sociedad; no obstante, se le reconoce legitimación para solicitar su inaplicación, en lo que le pudieran afectar como fiadora
No obstante, la SAP Asturias 17 de marzo de 2017 (N.o de Recurso: 81/2017 (LA LEY 34630/2017), N.o de Resolución: 106/2017) considera que el fiador solidario se encuentra plenamente legitimado para solicitar la declaración de nulidad de la cláusula suelo y en similares términos se pronuncia la SAP de Pontevedra, Vigo, Sec. 6.ª, 31/2018, de 26 de enero, Recurso 457/2017 (LA LEY 8036/2018).
Asimismo, la SAP Barcelona, Sec. 15.ª, 925/2019, de 17 de mayo, Recurso 763/2018 (LA LEY 59224/2019), considera que el fiador solidario con renuncia al beneficio de excusión, orden y división ostenta legitimación activa para impugnar determinadas cláusulas del contrato principal que le pueden ser aplicables como la cláusula suelo, el interés de demora, vencimiento anticipado y las comisiones por impago; sin embargo, no le reconoce interés, ni por tanto legitimación, para impugnar otras cláusulas que no le afectarán como el pago de los gastos y costas judiciales que se imponen a la parte deudora ni la de renuncia a la cesión del préstamo sin notificación al deudor.
Además, no puede entenderse que el fiador ostente legitimación para iniciar un juicio declarativo instando la nulidad del contrato principal que él afianza, basándose en la existencia de vicios del consentimiento personales del deudor,pues no se trata de una nulidad absoluta sino relativa o de anulabilidad. Por ello, no se otorga legitimación ad causam al fiador en caso de anulabilidad de la cláusula multidivisas por vicios del consentimiento [Audiencia Provincial de Madrid, Sección: 8 de 23 de enero de 2019 (N.o de Recurso: 529/2018 (LA LEY 33145/2019), N.o de Resolución: 19/2019)].
IV. Problemas que suscita el valor de subasta fijado en la escritura de hipoteca
1. Casos en que en la escritura de hipoteca figura un valor a efectos de subasta que no cumple las exigencias legales actualmente vigentes por haberse constituido con anterioridad a que las mismas fueran exigibles
Constituye un requisito sine qua non para poder iniciar el procedimiento hipotecario la fijación de un valor del bien a efectos de subasta que cumpla las prescripciones legales (art. 682.2.1º LEC (LA LEY 58/2000)).
Bien es cierto que el Registrador al inscribir la hipoteca habrá controlado dicho extremo, de manera que si no lo cumpliere, aunquela hipoteca puede quedar válidamente constituida, se habrá hecho constar en el Registro que el acreedor no puede acudir a una ejecución hipotecaria, sin perjuicio de iniciar un procedimiento de ejecución ordinaria o un juicio declarativo en caso de impago (84) .
Conforme a la redacción del art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000) el precio del bien, para que sirva de tipo en la subasta, se debe fijar en la escritura de constitución de la hipoteca (85) , habiéndose añadido en la reforma del precepto por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), que dicho precio no puede ser inferior al 75 % del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de Regulación del Mercado Hipotecario [ley actualmente derogada por la disposición derogatoria única a) del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre de 2021 (LA LEY 23840/2021), con efectos de 8 de julio de 2022, según establece su disposición final 10, en la redacción dada por la disposición final 6.4 del Real Decreto-ley 29/2021, de 21 de diciembre (LA LEY 27719/2021)].
En la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) se declaraba que «Anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta». No obstante, dicha afirmación no era en puridad cierta, ya que existía el art. 8.2 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril (LA LEY 7646/2009) (aplicable a las hipotecas que pueden servir de base y cobertura para la emisión de títulos hipotecarios), conforme al cual: «el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración».
El problema es que las exigencias respecto del valor a efectos de subasta del bien hipotecado no siempre han sido las mismas y procede preguntarse qué ocurre en relación a aquellas escrituras de hipoteca que se pretenden ejecutar actualmente que no cumplen lo que prescribe la ley aunque sí que lo cumplían cuando se constituyeron.
El TS ha declarado que no existe una situación de ilegalidad sobrevenida [STS, Sala Primera, de lo Civil, Sección 1.ª, 728/2018, de 20 de diciembre (rec. 1451/2016 (LA LEY 186691/2018))], lo que sería, además, perturbador, pues implicaría que todas las hipotecas anteriores al 15 de mayo de 2013 (fecha en que entró en vigor la reforma del art. 682.2.1º de la LEC (LA LEY 58/2000)) tendrían que modificarse para incorporar la certificación de la tasación conforme a la regulación del mercado hipotecario.
Asimismo, la DGRN/DGSJFP (86) ha considerado que los porcentajes establecidos a partir de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), respecto al valor de tasación, no son aplicables a las hipotecas que se encuentren constituidas con anterioridad, pues ninguna disposición transitoria lo establece.
En aplicación de dicha doctrina, nuestros tribunales (87) admiten la demanda ejecutiva en el procedimiento hipotecario cuando las escrituras de hipoteca no cumplen lo dispuesto en el art. 682.2.1º LEC (LA LEY 58/2000) por ser anteriores a la modificación de dicho precepto:
Algunas resoluciones consideran que queda expedita la posibilidad de que la parte ejecutada alegue dicha cuestión en el momento de la fijación del precio a efectos de subasta, o incluso en una eventual oposición de considerar la existencia de abusividad (88) .
Otras que llegado el momento de la subasta el tipo no podrá ser inferior al legalmente establecido en la nueva normativa (89)
También se defiende que lo más práctico y ajustado a la Ley es subsanar el defecto procesal sobrevenido en la fase de admisión, sin esperar a completar el título más tarde, en el momento de señalamiento de la subasta (90) .
Todo ello a no ser que en el momento de constituirse la hipoteca el valor de subasta fuera muy desproporcionado con el valor de tasación, en cuyo caso esa cláusula, si ha sido concertada con un consumidor, se puede declarar abusiva. En este sentido, se pronuncia el Auto de la AP Palma de Mallorca, Sección 5.ª, de 21 de marzo de 2014 (N.o de Recurso: 90/2014 N.o de Resolución: 59/2014) en un caso en que el tipo de subasta fijado en la escritura equivalía al 39,07 % del valor real del inmueble, lo que comportaba un claro beneficio a favor del prestamista y correlativo perjuicio de los deudores, dado que si la subasta quedaba desierta el banco se lo podía adjudicar por un 70 % del valor de tasación, por lo que tal precio supondría un 27,35 % de dicho valor.
La tasación del inmueble, a efectos de subasta, es un elemento clave del procedimiento judicial hipotecario considerado en su integridad, pues constituye garantía de los derechos del ejecutado (y, por tanto, fundamento de la ejecución) (91) , por lo que su nulidad ocasionará la imposibilidad de continuar el procedimiento hipotecario, procediendo su archivo, sin perjuicio del derecho del ejecutante de acudir a una ejecución ordinaria, pero lo que en modo alguno procede es integrar la cláusula abusiva haciendo constar un valor a efecto de subasta válido, ya que la integración de cláusulas abusivas está vedada por el TJUE [Sentencia de 14 de junio de 2012, C-618/2010 (LA LEY 70591/2012)].
2. Problemática si se ha pactado en la escritura de hipoteca poder acudir al procedimiento judicial y al extrajudicial ante Notario
Otro problema que surge es que a partir de la Ley 5/2019, de 15 de marzo (LA LEY 3741/2019), reguladora de los Contratos del Crédito Inmobiliario (en vigor desde el16 de junio de 2019) se modificó el art. 129.2 a) LH (que regula el procedimiento hipotecario ante notario) estableciendo que el valor de la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser inferior al valor señalado en la tasación. Es decir, para el procedimiento extrajudicial ante notario, ya no basta con fijar un valor a efectos de subasta del 75 % del valor de tasación, sino que tiene que coincidir con dicho valor (el 100%).
No obstante, también se añadió en el mentado art. 129.2 a) LH que el valor de subasta en el procedimiento extrajudicial no podía ser distinto del que, en su caso, se hubiera fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, lo que acarrea una importante consecuencia, cual es que si en la escritura de hipoteca se pacta poder acudir tanto al procedimiento judicial como al notarial, el valor de subasta del inmueble deberá coincidir con el valor de tasación (el 100%).
La DGSJFP (92) llegó a considerar que la modificación del art. 129 de la LH por la LCCI (LA LEY 3741/2019) suponía también la reforma tácita del art. 682.2.1º de la LEC (LA LEY 58/2000) en el sentido de que en todo caso para el procedimiento judicial de ejecución directa sobre bienes hipotecados el valor de subasta debería coincidir con el de tasación, Sin embargo, dicha Resolución ha sido revocada por la SAP de Jaén, Sección 1ª, de 2-de febrero de 2022. N.o de Recurso: 972/2021, N.o de Resolución: 100/2022, por lo que si no se ha pactado acudir al procedimiento de ejecución notarial de la hipoteca, el valor a efectos de subasta en el procedimiento hipotecario judicial puede ser el 75% del valor de tasación.
3. Valor de subasta cuando con anterioridad a la hipoteca constan cargas registrales
En el procedimiento hipotecario no resulta aplicable el art. 657 ni el art. 666 de la LEC (LA LEY 58/2000), es decir, no se practica la liquidación de cargas anteriores con carácter previo a sacar el bien a subasta, ni se recaba información del ejecutado ni de los acreedores que constan con anterioridad en el Registro para que informen sobre la subsistencia y cuantía de las cargas registrales anteriores, de manera que con independencia de las mismas el valor a efectos de subasta va a ser el que conste en la escritura de hipoteca.
Tampoco cabe pactar como valor de subasta el de tasación minorado por las cargas anteriores que gravan la finca objeto de la hipoteca, ya que la DGSJFP ha considerado que el legislador ha optado por establecer un mínimo a ese valor de tasación que no se puede transgredir bajo la justificación de que sobre la finca hipotecada pesan cargas registrales preferentes, entre otros motivos porque en el momento de la ejecución el valor para subasta será el fijado previamente en el momento de la constitución de la hipoteca y cuando se inicie la ejecución tales cargas preferentes pueden haber sido ya canceladas. Serán los postores los que decidan, sobre la base del valor previamente fijado como tipo para subasta, si les conviene o no pujar por la adjudicación de la finca y por qué importe, en función de la situación en la que se encuentre la finca hipotecada en el momento de la subasta [RDGSJFP de 11de febrero de 2021 (BOE 25 de febrero de 2021] (93) .