Contexto
La nueva redacción del artículo 5.Uno.b) de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (LA LEY 1758/1991) (el «IP» y la «Ley del IP») introducida con la aprobación de la Ley 38/2022, de 27 de diciembre (LA LEY 26872/2022), amplió el concepto de bienes localizados en territorio español en el ámbito de la obligación real de contribuir. Como consecuencia de la modificación introducida, los valores representativos de los fondos propios de cualquier tipo de entidad, no negociados en mercados organizados, cuyo activo estuviera constituido en al menos el 50 %, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles radicados en España pasaban a calificarse a los efectos del impuesto como bienes situados en territorio español. En consecuencia, las personas físicas no residentes titulares de estos valores adquirían la condición de sujetos pasivos del IP y, por extensión, del recién creado Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas (el «ITSGF») (2) .
En este contexto, en su reciente contestación a la consulta vinculante V2537-23 (LA LEY 2760/2023), de 21 de septiembre, la Dirección General de Tributos («DGT») ha tenido ocasión de pronunciarse, por primera vez, sobre el alcance de la excepción prevista en esta nueva regla de sujeción en relación con los valores negociados en mercados organizados. En efecto, como se desprende de la literalidad del artículo 5.Uno.b) de la Ley del IP, las personas físicas no residentes titulares de valores representativos del capital social de entidades extranjeras cuyo activo estuviese compuesto, de manera directa o indirecta, en al menos un 50 % por bienes inmuebles radicados en territorio español adquirían la condición de sujetos pasivos del IP, salvo que los valores en cuestión fueran objeto de negociación en mercados organizados (3) .
El criterio de la Dirección General de Tributos
El escrito de consulta se refiere a la situación de un inversor residente a efectos fiscales en México, titular de participaciones en una entidad mexicana que, a su vez, es propietaria de una participación mayoritaria en una sociedad anónima cotizada de inversión en el mercado inmobiliario («SOCIMI»), cuyas acciones están admitidas a negociación en un mercado organizado y su activo está compuesto en más de un 50 % por bienes inmuebles localizados en España. En la medida en que la inversión principal de la sociedad mexicana es su participación en la SOCIMI, el activo de aquella compañía está compuesto de manera indirecta en al menos un 50 % por bienes inmuebles radicados en territorio español. Bajo este escenario, se pregunta a la DGT sobre la sujeción del inversor no residente al IP y al ITSGF por su participación en la sociedad mexicana.
Pues bien, la DGT (4) concluye en la consulta mencionada que la excepción a esta nueva regla de sujeción debe admitirse con independencia de que la participación de la persona física no residente en la entidad cotizada en un mercado organizado fuera de manera directa o indirecta. En otras palabras, una estructura societaria en la que la inversión mayoritaria en bienes inmuebles españoles viene determinada por la participación en una sociedad cotizada en un mercado organizado, con independencia del nivel en la que esta se encuentre en la cadena de participaciones, debe excluir, necesariamente, la sujeción al IP o al ITSGF por obligación real de contribuir. De esta manera, no se entenderá localizada en territorio español, a los efectos de ambos tributos, la participación directa en una sociedad cotizada ni la participación en una entidad no residente cuyo activo esté compuesto, al menos en un 50 %, por bienes inmuebles radicados en territorio español a resultas de su inversión en una sociedad cotizada en un mercado organizado.
Comentario
A nuestro juicio, el criterio fijado por la DGT en esta consulta es plenamente congruente con la literalidad del artículo 5.Uno.b) de la Ley del IP, de la cual se desprende que no es voluntad del legislador calificar como bienes localizados en territorio español todos los valores representativos de la participación en los fondos propios de entidades. En concreto, de la redacción de este artículo debe entenderse necesariamente que la participación en cualquier tipo de entidad cuyas acciones estén admitidas a cotización en un mercado organizado no puede ser calificada, a los efectos de determinar la sujeción al IP o al ITSGF por la obligación real de contribuir, como un bien situado en territorio español.
Así las cosas, es la literalidad del artículo 5.Uno.b), de la Ley del IP la que dirige a no sujetar al IP o al ITSGF por obligación real de contribuir la participación en sociedades cotizadas en mercados organizados. Y todo ello con independencia de que la persona física no residente mantenga la participación en esa entidad de manera directa —inversión directa por la persona física no residente en la compañía cotizada— o indirecta —a través de la participación en una sociedad no residente cuyas acciones no estén admitidas a negociación en un mercado organizado—.
A esta conclusión también debe conducir una interpretación sistemática y teleológica de la Ley del IP. En otro caso, se estaría produciendo un tratamiento discriminatorio que no encontraría justificación en la finalidad pretendida por la norma, calificando de manera distinta situaciones objetivamente equiparables. En concreto, piénsese en el tratamiento diferenciado que tendría lugar entre aquellas personas físicas no residentes que participan directamente en los fondos propios de una entidad con un activo constituido en al menos un 50 % por bienes inmuebles radicados en España y cuyas acciones estén admitidas a cotización en un mercado organizado y quienes invierten indirectamente en estas sociedades a través de otra compañía.
En suma, un criterio acertado a nuestro juicio el que ha evacuado la DGT en su contestación a la consulta vinculante V2537-23 (LA LEY 2760/2023), de 21 de septiembre, que, sin duda, contribuye a arrojar un halo de certidumbre a la inversión inmobiliaria en España a través de sociedades cotizadas.