El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (LA LEY 17741/2023), por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea (en adelante RD-ley 5/2023 (LA LEY 17741/2023)), ha modificado diversos artículos del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (en adelante ET), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015).
Dentro de las innovaciones normativas efectuadas se encuentra la inclusión de un nuevo apartado 9 al artículo 37 ET (LA LEY 16117/2015) cuyo tenor literal es el siguiente:
«La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.
Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia».
Esta redacción está generando bastante dudas en las empresas a la hora de aplicar el artículo, así como debate en los distintos foros de operadores jurídicos que somos quienes, ante la ausencia de jurisprudencia, debemos tratar de dar una solución a las incógnitas planteadas.
Actualmente existen dos grandes posiciones interpretativas en relación con este permiso.
I. Tesis de que el permiso es no retribuido y no debe concederse
Una corriente minoritaria defiende que, hasta que no exista desarrollo convencional, o pacto expreso en el seno de la empresa con la representación legal de las personas trabajadoras (en adelante RLPT), este permiso no tiene carácter retribuido.
Lo que sostiene esta tesis es que si el convenio no establece el modo de retribución (o no se ha pactado con la RLPT) no cabe conceder el permiso puesto que el mismo no se ha desarrollado.
Para sustentar esta interpretación, los que la defienden se basan el segundo párrafo del artículo, en concreto en la expresión «conforme a lo establecido en convenio colectivo». De este modo, mientras no exista desarrollo convencional o pacto de empresa, no existe la obligación de conceder el permiso.
No obstante, quien suscribe estas líneas entiende que con esa expresión el legislador se refiere no al carácter retribuido del permiso sino al modo en que debe retribuirse, por lo que no debería caber la denegación del permiso ante la ausencia de desarrollo convencional o pacto con la RLPT. Sostener lo contrario implicaría dejar sin aplicación este precepto bien hasta que se desarrolle convencionalmente, bien hasta que exista acuerdo con la RLPT, lo que podría alargarse en el tiempo en caso de no encontrar un punto de encuentro en la cuantía o modo de retribuirlo, generando con ello un perjuicio a las personas trabajadores que lo hubieren solicitado.
II. Tesis de que el permiso es retribuido
En contra de la tesis expuesta en el apartado anterior, la mayoría de los autores están interpretando que el permiso es retribuido, si bien existen dudas sobre cómo debe retribuirse.
En este sentido debe señalarse, con el fin de justificar esta postura, que el texto del artículo 37.9 ET (LA LEY 16117/2015) antes citado, se encuentra encuadrado dentro del artículo 37 ET (LA LEY 16117/2015) donde se recogen y desarrollan los permisos retribuidos. De este modo, como el articulado debe interpretarse en su conjunto y contexto, entendemos que este permiso debe considerarse como retribuido al contrario de lo que ocurre, por ejemplo, con el mal llamado «permiso» de ocho semanas
Este «permiso» de ocho semanas se ha reconocido en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) a través de la incorporación de un nuevo artículo 48.bis ET (LA LEY 16117/2015). De esta manera, este nuevo permiso se ha regulado junto a las suspensiones de contrato y, por tanto, podría interpretarse como no retribuido, dado que las suspensiones de contratos tienen, precisamente, carácter no retribuido en su mayoría.
No obstante, debe advertirse que el carácter no retribuido del «permiso» de ocho semanas choca frontalmente con lo estipulado en la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11951/2019) relativa a la conciliación de la vida familiar y profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE (LA LEY 4714/2010) del Consejo, donde se indica, expresamente el carácter retribuido de este permiso (ex. art. 8 de la Directiva (UE) 2019/1158 (LA LEY 11951/2019)).
Para generar aún más incertidumbre, este artículo 48.bis señala que se procederá a su desarrollo reglamentario, por lo que, todo parece indicar que el carácter retribuido (o no) de éste dependerá, bien de dicho desarrollo reglamentario, bien del desarrollo jurisprudencial, sin que hasta este momento parezca que goce de dicho carácter.
Volviendo al contenido literal del artículo 37.9 ET (LA LEY 16117/2015), se desprende indubitadamente, en opinión de quien suscribe, el deber de retribución por parte de las empresas, al señalar expresamente el Estatuto dicho carácter y encuadrarse, tal y como se ha señalado previamente, dentro del artículo 37.
Apoya también esta posición el carácter tuitivo del derecho laboral que conlleva que los juzgados y tribunales sean especialmente garantistas con los derechos de las personas trabajadoras.
De este modo, aceptado que el permiso por fuerza mayor es retribuido, la siguiente duda que se plantea es el modo en el que se retribuye.
El artículo 37.9 ET (LA LEY 16117/2015), en su párrafo segundo, dispone que «las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras».
Así las cosas, parece que el modo en el que se retribuya el permiso deberá fijarse convencionalmente. El problema es que, al encontrarnos ante un permiso de nueva creación, los convenios colectivos en vigor no tienen recogido en su articulado dicho permiso, por lo que todo parece indicar que deberá acudirse a la negociación colectiva en el seno de la empresa, puesto que el artículo indica expresamente esta posibilidad al señalar: «en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras»:
Además, ésta es la vía más garantista para fijar una compensación razonable y adecuada, tanto para la empresa como para la persona trabajadora.
Es evidente que esta interpretación, en este momento no cuenta con respaldo jurisprudencial, pero se refuerza por los dos siguientes motivos:
- 1. La necesidad de negociación expresamente señalada en el articulado.
- 2. La imposibilidad de alcanzar acuerdos individuales o de establecer una política unilateral de la empresa si se cuenta con RLPT.
En relación con el segundo de los motivos, es notorio que cuando el legislador prevé la posibilidad de alcanzar acuerdos individuales, lo indica expresamente en el articulado de la norma.
A modo de ejemplo, por el artículo 5.1 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (LA LEY 15851/2021), se señala:
«El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en esta Ley, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior…».
Y más claro aún, si cabe, es, por ejemplo, el artículo 34.8 ET (LA LEY 16117/2015) en relación con la adaptación de jornada cuando indica:
«En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un período máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo».
De lo anterior podemos colegir que, cuando el legislador hace una referencia a la posibilidad de acuerdo individual, ello queda expresamente reflejado en el articulado del precepto, lo que no se da en el caso analizado del artículo 37.9 ET (LA LEY 16117/2015) donde se hace una invocación expresa al acuerdo convencional o al acuerdo colectivo en el seno de la empresa.
De este modo, al no existir referencia al acuerdo individual, y en cambio, sí existir una remisión a la negociación colectiva, todo parece indicar que no cabe regularse por acuerdos individuales que dejen al margen de la RLPT.
La inevitable cuestión que surge es qué ocurre en aquellas empresas en las que no existe RLPT. En estos casos, se abren dos vías: bien esperar al desarrollo convencional, lo que supondría un menoscabo para las personas trabajadoras al no percibir cuantía alguna por este permiso; bien establecer una política de empresa en la cual se determine el modo de retribución del permiso, dejando supeditada dicha política a lo que en un futuro sea determinado en el convenio colectivo. Esta segunda opción permitiría a las personas trabajadoras disfrutar del permiso y a la empresa que no se consolidara el modo de retribución si en un futuro las condiciones convencionales no fueran tan positivas para las personas trabajadoras.
En conclusión, ante la falta de pronunciamiento expreso por parte de nuestros tribunales fruto de la novedad de la materia y aunque existen corrientes de interpretación contradictorias, se estima que la interpretación más razonable es aquella según la cual el permiso por fuerza mayor debe tener la naturaleza de permiso retribuido y que debe abonarse conforme a lo expresamente pactado en el seno del convenio colectivo o a lo pactado con la representación legal de las personas trabajadoras, por lo que las empresas no deberían demorar el inicio de la negociación de esta materia para dar respuestas a las solicitudes que ya se están efectuando.