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I. Introducción

¿Cómo saber si una persona cuando declara ante un juez de lo penal o sección penal de la Audiencia Provincial está diciendo la verdad? Es esta una pregunta clave que surge siempre ante cualquier juicio oral, ya que resulta complicado entrar en el cerebro de una persona para saber si está diciendo la verdad o no.

La realidad judicial nos lleva a que en estos casos se suele acudir a los expertos en valoración del testimonio para poder adentrarnos en esa faceta del ser humano consistente en poder conocer si dice, o no, la verdad cuando declara ante determinados hechos. Lo importante en estos casos es que, sin embargo, no es lo mismo mentir ante acontecimientos o situaciones en los que la mentira no tiene una trascendencia real y relevante para terceros que hacerlo en el entorno de un juicio y con unas declaraciones que, de entenderlas creíbles un juez o tribunal, pueden llevar a una persona a prisión.

En este sentido, resulta importante que los jueces y tribunales dispongan de «herramientas de ayuda» para llevar a cabo ese proceso de disección interpretativa que nos lleve a averiguar la búsqueda de la verdad plasmada en poder saber si esa declaración del testigo que declara en el plenario es veraz, o no, o, también, si está exagerada, por ejemplo, ya que también podría tener efectos perjudiciales para terceros la circunstancia de que esa declaración fuera inveraz solo en parte, no en su totalidad, lo que también provocaría esos efectos perjudiciales a la persona a la que se imputa un delito, pero que por esa alteración parcial de la verdad del testigo, en su caso, se produce un efecto perverso en el resultado final con una sentencia más grave que la que debería haber correspondido si se averiguara la verdad real de lo que sucedió.

En otras ocasiones, y en sentido contrario, se pone en duda la veracidad de la declaración de un testigo con preguntas que pueden afectar a lo que se denomina la «victimización secundaria» si se consienten interrogatorios que hagan a la víctima sentirse más víctima de lo que es. En efecto, hay que tener en cuenta que en los interrogatorios a las víctimas no existe, en modo alguno, un derecho de interrogar la defensa sobre lo que quiera y como quiera cuando puede ponerse en riesgo y peligro la percepción de la víctima, desde el punto de vista psicológico, de que le están atacando por ser víctima, ya que el ejercicio del derecho de defensa no constituye una especie de derecho de hacer que la víctima se sienta, a la vez, víctima del sistema judicial si se permite que se le hagan preguntas que hagan parecer que es la culpable de la victimización que sufrió el día de los hechos, modalidad de interrogatorio que está obligado el juez de lo penal o presidente del tribunal a interrumpir.

De esta manera, el art. 709 LECRIM (LA LEY 1/1882) recoge dos vías para que se vigilen los interrogatorios a las víctimas en el juicio oral, a saber:

• 1.- El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.
• 2.- El Presidente podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada, en particular a la intimidad sexual, que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, salvo que, excepcionalmente y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, el Presidente considere que sean pertinentes y necesarias. Si esas preguntas fueran formuladas, el Presidente no permitirá que sean contestadas.

Así, con respecto a la primera se centra en la forma de la pregunta y la imposibilidad de su carácter tendencial, y, como destaca OSCAR FERNÁNDEZ, respecto a los distintos tipos de preguntas que se deben controlar y evitar por el juez o presidente del tribunal que sean contestadas por el testigo veamos este grupo:

• a.- Preguntas capciosas. Son aquellas que, debido a la forma de su elaboración, inducen a error al testigo, favoreciendo con ello al interrogador
• b.- Preguntas coactivas: Son preguntas en las que el interrogador, mediante el empleo del lenguaje verbal y no verbal, hostiga y presiona al testigo, coartando así su libertad para formular sus respuestas
• c.- Preguntas poco claras. Son preguntas defectuosamente formuladas que impiden al testigo entender cuál es el objeto de la misma y que podrían incluirse entre las preguntas capciosas
• d.- Preguntas compuestas. Son aquellas preguntas que introducen dos o más cuestiones en la misma pregunta, de forma que su enunciado se compone de dos preguntas que podrían realzarse de forma independiente.
• e.- Preguntas que contienen valoraciones, opiniones o conclusiones. Si al testigo se le pregunta sobre una valoración o conclusión, lo que está haciendo es especulando sobre los hechos objeto de la prueba.
• f.- Pregunta que tergiversa la prueba. Son preguntas a través de las que el interrogador asume que son ciertos determinados hechos sobre las que no ha habido prueba en juicio, o que, existiendo la prueba, esta no se ajusta a la información de la pregunta
• g.- Preguntas impertinentes. Son aquellas que no guardan relación sustancial con el hecho que se está juzgando, por lo que no aportan relevancia alguna a la solución de la controversia
• h.- Preguntas inútiles. Aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.
• i.- Preguntas repetitivas. Son aquellas preguntas que, realizadas más de una vez durante el interrogatorio, versan sobre una materia que ya ha sido respondida por el testigo.

Pues bien, respecto a este tipo de preguntas hay que tener en cuenta que es precisa la «fiscalización» por parte del juez o presidente del tribunal para evitar que puedan dirigirse y ser contestadas, ya que la técnica del interrogatorio de testigos están sometidas a los límites que eviten esa victimización.

Con respecto a la segunda cuestión hay que señalar que es cierto que es necesario evitar convertir a los testigos como «culpables» de ser víctimas, y/o permitir preguntas sobre su vida privada que queden «al margen de lo investigado», pero también es cierto que a los acusados tampoco se les debe someter a un interrogatorio ajeno a lo sustancial del caso.

Este párrafo fue introducido por la disposición final 1.5 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), precisamente para proteger a las víctimas y evitarles esta victimización secundaria, otorgando a jueces y magistrados el deber de control en estos interrogatorios sin que ello pueda afectar, en modo alguno, al ejercicio del derecho de defensa en cuanto a la forma en la que este se manifiesta, ya que este derecho no puede llevarse a la práctica a costa de someter a la víctima a un interrogatorio tendente a victimizarla aun más. Y ello, porque una cosa es preguntarle sobre los hechos para que cuente lo ocurrido, y otra bien distinta es interrogarle sobre hechos al margen del que es objeto de imputación para tratar de buscar alguna respuesta o silencio que le hiciera «merecedora» del posible hecho que ha ocurrido, o, también, hasta responsable del mismo.

Recuerda a estos efectos el Tribunal Supremo en Sentencia 824/2022 de 19 Oct. 2022 (LA LEY 246811/2022), Rec. 10094/2022 los límites en un interrogatorio (art. 709 LECRIM (LA LEY 1/1882)) al señalar que «debe primar la prudencia y cuidado en este tipo de interrogatorios para obviar todo aquello que quede al margen del objeto del proceso y que invadan cuestiones personales en la vida íntima, tanto de las partes acusadas en el proceso penal, como de los testigos que comparecen para declarar en el acto del juicio oral o en la fase de instrucción sumarial.»

Pues bien, es importante, pues, dejar claro que no existe un absoluto derecho a preguntas abiertas a las víctimas, sino controladas y dirigidas a los hechos, a fin de conocer la verdad de lo ocurrido.

Por otro lado, además de esta percepción que quede en el juez o tribunal acerca de las consecuencias de un interrogatorio es posible llevar al juicio a un perito psicólogo que exponga su parecer sobre el grado de veracidad de la víctima cuando mantuvo una entrevista con la misma en virtud de prueba propuesta por una de las partes, o ambas, a fin de que exponga el perito su parecer sobre si la víctima dice la verdad, o no, y/o si la altera o exagera, pero teniendo en cuenta que este perito psicólogo no tiene el papel en el proceso penal de prueba tasada, ya que no puede pretenderse otorgar una especie de «rigor de prueba tasada» a la circunstancia de lo que exponga una prueba pericial psicológica de valoración del testimonio, como si la misma pudiera desvirtuar toda la prueba practicada y, en concreto, la convicción del tribunal acerca de que la víctima dice la verdad. Y ello, por cuanto una pericial psicológica no puede trasladar al ámbito del juez o tribunal una especie de «imposición» al órgano de enjuiciamiento acerca de cómo debe valorar esa declaración del testigo-víctima en el proceso penal, sino que el juez o tribunal valorará tanto la declaración del testigo como la del perito psicólogo conforme a las «reglas de la sana crítica» y las máximas de experiencia al poner en punto de conexión ambas y poder obtener una conclusión acerca del grado de veracidad de lo que expone el testigo, pero sin poder estar sujeto a una especie de «imposición valorativa probatoria» de que el informe de los peritos está realizado por personas con una preparación técnica relevante en esta materia, ya que ello no puede llevar a concluir, casi con aspiraciones de preceptividad que esta debe ser la única valoración probatoria de aceptar en todos sus términos el contenido de una pericial psicológica por la circunstancia de que los peritos sean personas con conocimientos científicos y técnicos que los magistrados no tienen, ya que, de ser así, ello supondría apartar y cercenar la capacidad valorativa de la prueba que pertenece en exclusiva a los jueces y no a los peritos.

Y nótese, además, que pueden existir circunstancias en las que en el proceso penal pueden concurrir dos periciales de esta naturaleza, determinantes de alumbrar al juez sobre estos extremos acerca de la veracidad de la declaración de la víctima en el proceso penal.

Pues bien, en cuanto al contenido de la declaración de los testigos en el juicio oral es importante que el juez o tribunal perciban que dicen la verdad de lo que han visto y que no la alteran. Por ello, como apunta LEAL MEDINA (1) el juicio de credibilidad ha de estar sustentado en la objetividad y certeza de la actividad probatoria, para lo cual es imprescindible la confianza en el testigo con el fin de desacreditar el derecho a la presunción de la inocencia de que goza todo imputado.

Y en la determinación de esa «confianza» pueden ayudar los peritos psicólogos para poder comprobar el grado de veracidad del menor de 14 años en base a sus circunstancias personales y su grado de madurez, pero no respecto a mayores de esa edad, en cuyo caso ya no es preciso el auxilio de la pericial psicológica. Y añade que la llamada Psicología del Testimonio, como estructura científica relacionada con el estudio de la fiabilidad y credibilidad del testigo y su declaración, está íntimamente conectada con los elementos jurídicos, y en estos el juez o tribunal reciben una ayuda de estas periciales, pero sin el pretendido carácter vinculante que pretenden darles las partes cuando estas periciales les benefician en uno y otro sentido.

Esta prueba pericial del testimonio ya fue incluida en el Anteproyecto del Código Procesal penal como recuerda RAMIREZ ORTIZ (2) al apuntar «la mención del artículo 487 bajo la rúbrica ‘Valor de la diligencia». Con arreglo al mismo: «Los informes periciales solo tendrán valor probatorio cuando estén basados en técnicas y procedimientos fiables y suficientemente contrastados». La pretensión es evidente: el razonamiento probatorio de los tribunales necesariamente ha de desplazarse de los parámetros propios de las pruebas declarativas a los específicos y propios del ámbito de conocimiento experto, las técnicas y los procedimientos seguidos.»

II. ¿Qué función cumple en el proceso penal la prueba pericial psicológica de la veracidad de la declaración de un testigo?

La función que cumple la pericial psicológica de veracidad del testimonio cumple un importante papel de ayuda al juez o tribunal, porque permite aportar datos científicos utilizados por los peritos para auxiliar al juez o tribunal sobre las circunstancias que han podido apreciar en la persona que va a declarar como testigo en el juicio oral y sobre las posibilidades que puedan existir de que en su interrogatorio esté influenciada por circunstancias personales que puedan provocarle una alteración de la realidad, o que, simplemente, tenga una tendencia a mentir.

El Tribunal Supremo señala en la sentencia de 18 de septiembre de 2003 que la credibilidad de un testigo no es un hecho científico aunque sí un instrumento de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el tribunal debe percibir de forma inmediata, atento al contenido de la declaración, tanto en lo referente a lo relatado por el testigo, como a la seguridad de su afirmación, reacciones que provoca etc., en definitiva, el contenido de la inmediación que es un instrumento de la valoración de la prueba por el tribunal de instancia. Sin embargo, hay que precisar que su proyección a la convicción del juez o tribunal sí que puede ser trasladada por procedimientos científicos.

Desde esta perspectiva, en un principio la percepción acerca de la veracidad del testimonio de la víctima, en realidad, no requiere necesariamente la realización de pericia, pues no es un hecho científico que requiere especiales conocimientos a proporcionar por el perito, aunque veremos que en la realidad sí que existen técnicas científicas que pueden ayudar al juez, por lo que no ex del todo cierto que no hay una «influencia científica» en este proceso, ya que una cosa es que no sea preciso para el juez o tribunal una pericia de credibilidad del testimonio, pero que si se aporta en casos de menores pueda auxiliar al juez en casos concretos.

Se dice en ocasiones, pues que las periciales psicológicas sobre la credibilidad del testimonio de las víctimas en delitos de agresión sexual, además de no constituir periciales propiamente dichas, en cuanto que la credibilidad del testimonio es competencia del tribunal que percibe el testimonio de forma inmediata, han de ser practicadas con exquisita cautela impidiendo que el proceso penal pueda ser causa de padecimientos agravados para la víctima quien, además de haber soportado el hecho criminal, ha de verse nuevamente victimizado con la celebración de periciales sobre su credibilidad, en aras a un hipotético déficit de credibilidad que ahonda en el dolor de la persona víctima del hecho. Pero cuando se practican y llevan a cabo sí que están rodeadas de aportaciones de la ciencia sobre este tema.

Sin embargo, por ello, de alguna manera sí que llega a existir un cierto contenido científico en el trabajo de estos peritos que exponen su parecer ante el tribunal. De suyo, RAMIREZ ORTIZ (2) apunta respecto de estas dos técnicas que «se utilizan distintos criterios de observación.

En síntesis, este tipo de pericias utiliza dos técnicas combinadas.

• 1.- La técnica CBCA (análisis del contenido de las declaraciones basado en criterios), que evalúa la credibilidad de las manifestaciones emitidas por menores víctimas de abusos mediante el examen de 19 criterios enmarcados en 5 categorías, sirviendo cada criterio de contenido como indicador de la veracidad de la declaración.
• 2.- Además, se utiliza la técnica SVA (evaluación de la validez de la declaración), concebido como procedimiento de diagnóstico global que incluye los resultados de la técnica CBCA, la información biográfica del sujeto, las puntuaciones a diferentes test que ha de cumplimentar, la existencia de pruebas que corroboren el testimonio en el expediente judicial y otros indicadores de conducta.»

Ahora bien, junto con esa percepción científica está claro, y es evidente, que el órgano de enjuiciamiento no queda «hipotecado» por las conclusiones del perito en la exposición que ha llevado a cabo.

Del análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia 930/2022 de 30 Nov. 2022, Rec. 2811/2020 (LA LEY 293473/2022), Sentencia 474/2022 de 18 May. 2022 (LA LEY 88443/2022), Sentencia 290/2020 de 10 Jun. 2020 (LA LEY 63118/2020), entre otras) podemos extraer las siguientes conclusiones:

• 1.- Es innegable el insustituible papel de la psicología para ofrecer herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulativo con la realidad
• 2.- En supuestos de esta naturaleza, hacer depender, siempre y en todo caso, la conclusión jurisdiccional sobre la credibilidad de la menor de lo que diga el psicólogo que comparece como perito supone invadir el espacio valorativo que con carácter exclusivo incumbe a Jueces y Tribunales.
• 3.- El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim (LA LEY 1/1882)).
• 4.- Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas.
• 5.- El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial.
• 6.- Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado.
• 7.- Hacer del dictamen de los peritos psicólogos un presupuesto valorativo sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba.
• 8.- Este informe se elabora con anterioridad al juicio oral, ya que se aporta en fase sumarial y luego se reproduce en el plenario, por lo que algunos testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional de la prueba.
• 9.- La existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado.
• 10.- Los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento.
• 11.- La pericial psicológica debe sujetarse a la ponderación del resto de las pruebas practicadas, porque no hace fe en modo alguno de la realidad de sus conclusiones que son meramente indicativas y orientativas para el juez o tribunal, sin que hagan «dogma de fe»
• 12.- De la STS 202/2020 (LA LEY 47622/2020) se desprende lo siguiente:
  • a) No corresponde a los expertos pronunciarse sobre la «veracidad» de las declaraciones prestadas, dado que ello es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas.
  • b) Lo que puede ser objeto de pericia es «la relevancia que, en la valoración de la credibilidad del testigo, —sea víctima o sea un tercero— pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc.».
  • c) Aun así se reconoce que «no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional».
  • d) En cualquier caso se afirma que «No cualquier psicólogo está capacitado para realizar este tipo de prueba».

Ahora bien, como señalan DOMINGO Y MATARREDONA (3) «Las dificultades probatorias de estos delitos son las que han motivado a las partes recurrir al auxilio de una pericial psicológica de valoración de la credibilidad de la víctima. Pero los informes de credibilidad no están exentos de controversia en la medida en que es al Juez a quien corresponde la valoración del conjunto de la prueba practicada conforme a su conciencia (arts. 741 (LA LEY 1/1882) y 790 Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)) y especialmente la prueba de fuente personal, como lo es la declaración de la víctima, al estar colocado el Juez en una posición de privilegio que le permite percibir y examinar directamente en el plenario la declaración de la víctima: su postura, su firmeza en el discurso, sus dudas, vacilaciones e inseguridades, así como sus expresiones corporales, reacciones y gestos; lo que da sentido a los principio de inmediación y oralidad.»

Porque es solo al juez y al tribunal a quienes compete tomar la decisión acerca de si la víctima dice, o no la verdad, pero no al perito psicólogo. Así, como recoge la jurisprudencia (entre otras, SSTS 10/2012, de 18 de enero (LA LEY 2429/2012); de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio) no se trata de que la pericial analice si el relato es creíble en términos de lógica y verosimilitud (siendo esto valoración única y exclusiva del tribunal) sino si existen elementos de influencia o caracteres psicológicos de la personalidad que puedan incidir en el testimonio del menor afectando a su credibilidad. Pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

El Tribunal Supremo llega, así, a dos conclusiones básicas a tener en cuenta en este aspecto, a saber:

• a) Que la pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio nunca puede sustituir a la valoración que corresponde al tribunal de instancia que directamente ha percibido la prueba.
• b) Se trata de herramientas que pueden ser utilizadas por el tribunal para conformar una convicción y dotarla de racionalidad en la expresión de la convicción, como el tribunal ha realizado, pero sin llegar a sustituirle en esa función.

La función del perito se centra en examinar si las declaraciones de las víctimas son fiables, o no, pero no valorar si se ajustan a la realidad, que es función del juez o tribunal.

Es interesante la valoración de RAMÍREZ ORTIZ (4) acerca de que la psicología del testimonio parte de la premisa de que los conocimientos previos del testigo en la codificación de la información inciden decididamente en su testimonio. Es sabido que cuando percibimos un suceso lo interpretamos. Por tanto, lo que se almacena en la memoria no sólo se basa en la pura percepción sensorial, sino en los conocimientos previos de quien percibió el hecho y las inferencias probables que realizó sobre aspectos no percibidos, basadas en esos conocimientos previos. En este sentido, no cabe duda de que la edad influye sobre las capacidades cognitivas-interpretativas del testigo.

Por ello, el perito psicólogo podrá llevar a cabo el estudio acerca de esa «percepción» del testigo de lo que realmente ocurrió y si la mente del sujeto-testigo es capaz de llevarle a alterar esa conciencia de la realidad en base a condicionantes del testigo que pueden influirle en su declaración. Esto es lo que el perito podrá exponer al juez o tribunal y este deberá valorar tras haber escuchado al testigo.

III. No es procedente la admisión de una prueba pericial psicológica para mayor de edad

En este punto es preciso destacar que estas pruebas no pueden tener recorrido cuando la persona que declara es mayor de edad, ya que en estos casos es ya el juez o tribunal el que valora la credibilidad del testigo sin precisar que sea auxiliado por un perito cuya función y naturaleza de ser tiene sentido y razón cuando quien declara es un menor, pero no cuando lo hace un mayor de edad.

Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 290/2020 de 10 Jun. 2020 (LA LEY 63118/2020), Rec. 3489/2018 señalamos que:

«En estos casos de abusos sexuales a menores resulta evidente que junto a la declaración del menor, que se enfrenta a la negativa de los hechos del acusado, y ante la carencia de otras pruebas directas, se nos muestra el análisis de la credibilidad del testimonio, que no tiene efecto alguno en las declaraciones de mayores de edad, o en menores, pero de edad más elevada. Y ello es así, por cuanto si está el menor más cerca de la edad adulta más dificultades de otorgar valor a la pericial de credibilidad del testimonio al ser el juez o el Tribunal el que efectúen esa valoración en la declaración que se efectúe en el plenario.»

Inciden, por ello, DOMINGO Y MATARREDONA (3) que «En los supuestos en que la víctima sea mayor de edad, el Tribunal Supremo estima que no es pertinente dicha prueba pericial porque dicha valoración corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y lo que los peritos psicólogos concluyen no puede desplazar la capacidad jurisdiccional de decidir si se cumple con todos los elementos del tipo que permitan condenar finalmente a la persona acusada.»

Tendría razón de ser esta prueba pericial si se tratara de examinar a la víctima con relación al daño moral que ha podido sufrir la misma durante la ejecución del delito y después del mismo, a fin de que la acusación particular pueda aportar prueba determinante de la reclamación económica que va a llevar a cabo por este concepto del daño moral.

Nótese que la víctima comparece en el proceso penal por el medio de prueba del testigo, pero se trata de «algo más que un mero testigo del proceso penal», ya que es la «víctima del delito», y, con ello, tiene parámetros distintivos del resto de testigos no víctimas que declaran el día del juicio oral, y es en atención a ello por lo que la víctima es un testigo distinto al resto de testigos, porque es quien ha sufrido por ser víctima, y quien sigue sufriendo, porque se es víctima no solo durante la causación del delito, sino, también, después y durante mucho tiempo, porque, por ejemplo, las víctimas de determinados delitos, véase los de contenido sexual, o en los casos de violencia de género que se caracterizan por su continuidad delictiva, pueden dejar secuelas psicológicas y hasta psíquicas determinantes de un daño moral que es indemnizable.

Pues bien, en este concepto resulta evidente que es posible que pueda aportarse al proceso penal una prueba pericial psicológica en mayores de edad sobre el daño moral causado a la víctima por el delito, a fin de determinar lo que pudo sufrir según el delito cometido, y cuál es la percepción profesional del perito después de haber hablado con la víctima aportando al juez o tribunal lo que percibe el profesional del grado de sufrimiento de la víctima y su afectación presencial en los hechos y en la que ahora se encuentra, lo que es importante a la hora de fijar el quantum del daño moral.

Recordemos que podría darse la circunstancia de que en la conducta de una persona influyera un trastorno de la personalidad, por lo que apuntan DOMINGO Y MATARREDONA (3) que «la jurisprudencia no considera como pruebas útiles y pertinentes los informes psicológicos de credibilidad de la víctima en personas adultas, a excepción de que existan razones para entender que la víctima tiene una personalidad patológica que lleve a la necesidad de que se aporte un conocimiento científico especializado sobre los aspectos de su personalidad que puedan influir en su declaración»

Pero también puede darse el caso de que concurra lo que la jurisprudencia denomina la «declaración de impacto de la víctima» en cuanto a que el perito psicólogo pueda evaluar el impacto provocado por el delito en la víctima, lo que se puede conseguir en cuanto a tener en cuenta como prueba del daño moral para ayudar a su cuantificación, tanto el interrogatorio que lleve a cabo la acusación respecto a cuál es ese impacto en la víctima preguntándole por cómo se sintió el día de los hechos, y cómo se siente en la actualidad, y, también mediante prueba pericial psicológica que se aporte al juicio y que pueda evaluar ese impacto en la víctima del delito para ayudar a fijar ese quantum del daño moral.

Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 132/2023 de 1 Mar. 2023, Rec. 2933/2021 (LA LEY 25838/2023) se recoge que: «Esta tesis gira en torno a que otro criterio para fijar el daño moral se ubica en el interrogatorio de la víctima en el proceso penal acerca de lo que "sintió" al momento de ser víctima y su afectación durante el hecho y después del mismo. Esta es la técnica anglosajona del victim impact statements que tiene como objetivo dar voz a la víctima en el proceso penal, no solo a lo que ocurrió, sino a la forma en que sufrió como víctima los hechos, lo que es una novedad importante reflejarlo en los parámetros a tener en cuenta en el proceso penal a la hora de poder utilizar el interrogatorio de la víctima en el juicio, pero no solo con relación a los hechos, sino con relación al "impacto" que en la víctima le ha producido el delito, por lo que el interrogatorio a la víctima en la declaración de impacto corresponde al Fiscal y acusación particular, en torno a poder extraer de esa declaración de impacto elementos suficientes para poder evaluar el quantum del daño moral.»

Ello nos lleva a que un perito psicólogo podrá ayudar a fijar ese quantum indemnizatorio del daño moral que se pueda obtener por esa comparecencia del perito en el juicio para que con su informe pueda ofrecer más prueba para su fijación junto con el interrogatorio a la víctima en el juicio oral con la técnica de la denominada «declaración de impacto de la víctima».

Con ello, la mayor edad de la víctima excluye una prueba pericial psicológica sobre ella, dado que la valoración acerca de si dice la verdad, o no, corresponde en exclusiva a la percepción del juez o tribunal que son expertos en valoración de la testifical, ya que la función de valorar la prueba es patrimonio exclusivo del juzgador y en esta función no precisa ser auxiliado de informe pericial alguno, ya que respecto de los mayores de edad esa misión es judicial.

Nótese que la ayuda del perito lo es para que en el caso de menores, o, también, en personas con discapacidad intelectual, pueda el juez ser auxiliado acerca de las condiciones y circunstancias en las que un menor de edad presta declaración. Y al respecto los psicólogos emiten periciales atendiendo a los parámetros de la ciencia y las condiciones del menor que pueden haberle alterado la conciencia de la realidad. Ahora bien, una vez llegado el día del juicio el juez o tribunal se reproducirá la declaración grabada del menor en base al art. 449 ter LECRIM (LA LEY 1/1882) y escucharán a los menores víctimas, así como el contenido de la prueba pericial psicológica, pero no es posible que esta prueba se aporte en el caso de que la víctima sea mayor de edad.

Respecto al momento de este límite de la edad lo es cuando se trate de la declaración de la víctima en fase sumarial, de tal manera que la previsión del art. 449 ter LECRIM (LA LEY 1/1882) lo es cuando se trate del momento en el que la víctima comparece en la fase de instrucción a declarar. Es ahí cuando se decide si se graba su declaración para luego reproducirla el día del plenario, o no se aplica el art. 449 ter LECRIM. (LA LEY 1/1882) Pero no puede llevarse a cabo una especie de juego hipotético de futuro para aventurar que cuando llegue el día del juicio no cabría una prueba pericial psicológica, si es mayor de edad, ya que esta determinación se lleva a cabo en la fase sumarial. Y en esta, si la víctima es menor de 14 años se puede llevar a cabo una pericial psicológica de la veracidad del testimonio.

Con ello, el momento en el que se determina el carácter preclusivo de la prohibición de la pericial psicológica de la víctima es al momento en que esta va a hacerse. Si en ese momento tiene menos de 14 años puede hacerse, pero no si a ese momento es mayor de esa edad, ya que se pierde la esencia de esta prueba y sus objetivos. Respecto del mayor ya no hace falta a un perito sobre el que se tenga que examinar científicamente si tiene rasgos por los que se entienda que se pueda dudar su versión de los hechos.

Con ello, los límites de la práctica de la pericial psicológica deberían rebajarse a la barrera de los 14 años de edad, que es cuando la LECRIM (LA LEY 1/1882) señala que las declaraciones de los menores deben grabarse y, luego, reproducirse en el juicio oral, y no por el concepto técnico jurídico de la mayoría de edad a partir de los 18 años.

IV. La pericial psicológica procede respecto de menores de edad

Esta prueba pericial psicológica podrá llevarse a cabo, en consecuencia, cuando se trate de menores de 14 años en la fase sumarial, no si son mayores, ya que entonces carece del objeto que está detrás de la pertinencia y necesidad de esa pericia.

Nótese que cuando el art. 449 ter LECRIM (LA LEY 1/1882) recoge su redacción dada en la LO 8/2021 de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) sobre la preconstitución de la prueba de menores de 14 años señala que Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial y añade que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba

Quiere esto decir que la declaración del menor se llevará a cabo a presencia de expertos que asistan en esa declaración y que luego se reproduzca en el plenario para que tenga valor de prueba que ya antes se ha preconstituido y que alcanza el valor de prueba en virtud de la reproducción en el plenario. Pues bien, esta reproducción de la declaración puede verse acompañada por un informe pericial psicológico por el que expertos han examinado al testigo menor de 14 años para evaluar su informe acerca de si su edad, o rasgos personales, el delito cometido por razón de su edad, han podido provocar una alteración de su percepción de la realidad que sea influyente en la versión que da al juez o tribunal.

Ello conlleva que el juez o tribunal sumará a su especial valoración de lo que declara esa víctima menor de edad con el aditamento de esa prueba pericial por expertos, lo que supone una «mezcla» de percepciones del juez o tribunal que le permiten realizar su función valorativa, pero sin que la prueba pericial, por sí misma, sea una especie de «servidumbre» permanente a la hora de que el juez o tribunal pueda valorar la declaración del menor víctima y entender que es creíble, aunque la pericial psicológica exponga que dice la verdad o que miente, sin tener que vincularse a lo que expongan los peritos al respecto.

Así, como dijimos en su momento (5) el peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. (TS 2.ª S 30 de abril de 2007). Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación (TS SS 23 Mar. 1994, 10 Sep. 2002, 18 Feb. 2002, 1 Jul. 2002 (LA LEY 7388/2002), 16 May. 2003 (LA LEY 13119/2003)).

La razón de ser de la prueba pericial psicológica, parte de la situación de la minoría de edad de 14 años del testigo que va a declarar en el juicio, y ello en atención a la influencia que esta edad pueda tener en la percepción de la realidad vivida, así como en el grado de madurez del mismo, por lo que superaba esta edad de 14 años deja de tener razón de ser la pertinencia y necesidad de una prueba que tiende a analizar unos rasgos y circunstancias concretas respecto a la influencia que puede tener esa edad en la declaración del menor, cuando es testigo— víctima de un hecho que ha sufrido. Y ello determina, «a sensu contrario», la inviabilidad de esta prueba cuando se trata de mayores de esa edad, ya que deja de tener sentido la necesidad de esta pericial con respecto al testigo que excede de la citada edad porque este último factor no se enraíza en un elemento que pueda tener influencia en la percepción del testigo, y por ello, puede ser analizada esta circunstancia por peritos expertos en la materia que puedan suponer una función de auxilio al juez acerca de si la edad menor del testigo, y cómo declarar lo que percibe de los hechos, puede estar alterada o mediatizada por el factor de la edad.

Con ello, no todos los testigos pueden ver acompañada su declaración con una pericial psicológica de la veracidad del testimonio. Y ello, cuando ponemos el acento en el factor edad como elemento determinante de los requisitos de la admisibilidad de la prueba en razón a la concurrencia de la pertinencia y necesidad de esta prueba pericial psicológica de la veracidad del testimonio.

Y no hay que olvidar, en definitiva, que la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena, o absolución, de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Así, los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (TS 2.ª S 14 Feb. 2002), pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

La STS n.^o 290/2020, de 10 de junio (LA LEY 63118/2020), nos recuerda que: «En estos casos de abusos sexuales a menores resulta evidente que junto a la declaración del menor, que se enfrenta a la negativa de los hechos del acusado, y ante la carencia de otras pruebas directas, se nos muestra el análisis de la credibilidad del testimonio, queno tiene efecto alguno en las declaraciones de mayores de edad, o en menores, pero de edad más elevada.Y ello es así, por cuanto siestá el menor más cerca de la edad adulta más dificultades de otorgar valor a la pericial de credibilidad del testimonio al ser el juez o el Tribunal el que efectúen esa valoración en la declaración que se efectúe en el plenario. Pues bien, respecto de menores, que es el caso que nos ocupa, hay que señalar que la doctrina más especializada destaca que en la investigación y enjuiciamiento de delitos sexuales cometidos sobre menores de edad, es muy frecuente la práctica de periciales para testar la credibilidad del testimonio de los menores.

Mediante tales pericias se trata de determinar si la declaración es producto de un hecho experimentado por el menor o productos de la fantasía o la sugestión. Para ello, se parte de un presupuesto metodológico: las declaraciones de sucesos reales (autoexperimentados) difieren de las declaraciones de sucesos falsos (imaginados, sugeridos...) en una serie de características. A tal efecto, para diferenciarlas se utilizan distintos criterios de observación. Es importante destacar que en el análisis de estas pruebas periciales de credibilidad del testimonio existe una "homologación operativa" basada en criterios científicos objetivables que determinan que los "peritos en análisis de testimonio y su veracidad" se adecúan a patrones estandarizados que permiten llegar a un alto grado de análisis sobre si el menor miente, o no. Y es preciso destacar que en todos los estudios que se han realizado al respecto se toma como base siempre la opción de que el menor puede faltar a la verdad y creerse algo que no ha ocurrido, o también exagerar lo que ha ocurrido, en ocasiones, como aquí se alega, influenciado por presiones de su entorno, aunque esto último tiene que venir evidenciado, también, por algún dato que permita asociar razones espurias para la mentira, o de venganza (...)».

Con ello, la mayoría de edad de 18 años no debe ser el marco sobre el que se deba permitir construir la pertinencia y necesidad de una prueba pericial psicológica sobre la veracidad del testimonio, sino la de 14 años, porque ya esta sentencia antes citada apunta que esta prueba pericial no tiene efecto alguno en las declaraciones de mayores de edad, o en menores, pero de edad más elevada.Y ello es así, por cuanto siestá el menor más cerca de la edad adulta más dificultades de otorgar valor a la pericial de credibilidad del testimonio al ser el juez o el Tribunal el que efectúen esa valoración en la declaración que se efectúe en el plenario.

Y ello debe ser así entendido porque no es posible sostener que un perito pueda exponer su visión sobre lo que declara una víctima de entre 14 y 18 años, como no lo puede hacer por encima de esa edad, porque esas dificultades que pueden apreciarse en testigos menores de edad, solo por el factor de la edad desaparecen en edades por encima de los 14 años, ya que hoy en día por encima de esa edad no es pertinente una prueba que examine razones influyentes en el testimonio solo por razón de la edad.

Podría ser preciso y necesario, por ejemplo, si confluyen razones afectantes a algún grado de minusvalía intelectual, a fin de que el perito pueda exponer su parecer en atención al tipo de minusvalía y su posible afectación en su percepción de un concreto suceso que ha vivido y lo que se desprende de su veracidad a la hora de exponerlo; es decir, si esa percepción que dispone de algo que le ha ocurrido puede estar distorsionado por esa minusvalía.

Pero en este contexto, como apunta DOLZ LAGO (6) , no hay que olvidar que se debe reconocer el valor del testimonio de los menores desde su aproximación criminológica integrante de las máximas de la experiencia, sin que el derecho a la presunción de inocencia se erija como elemento neutralizador, sino como un derecho no contrapuesto al interés superior del menor. Pero el interés superior del menor debe exigir que se pondere este concepto, y sin que ello suponga en modo alguno un ataque a la presunción de inocencia.

Señalar, por último, la sentencia del Tribunal Supremo 339/2023 de 10 May. 2023, Rec. 2606/2021 (LA LEY 90221/2023) sobre declaración de persona con discapacidad intelectual y su valoración, ya que se recoge que «La discapacidad psíquica no determina, por sí, la inhabilidad del consentimiento prestado por quien la padece para realizar actos de contenido sexual.»

En estos casos podría concurrir una prueba pericial de credibilidad en atención a las particulares circunstancias de la víctima-testigo con discapacidad intelectual para poder alumbrar al juez o tribunal si sus particulares características dificultan la percepción de la realidad, y/o le llevan a alterarla.

Añade esta sentencia que:

«Entre las obligaciones exigibles identificadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cabe destacar las siguientes:

• 1.- Adoptar una metodología sensible para el análisis del contexto de producción y, sobre todo, las condiciones consensuales o no de la relación;
• 2.- Desarrollar un particular esfuerzo acreditativo, procurando verificar todas las circunstancias periféricas o circundantes que permitan obtener los mejores y mayores datos para calibrar la credibilidad de la víctima y la fiabilidad de la información que facilite —por ejemplo, interrogando a personas conocidas de la víctima y del presunto autor, como amigos, vecinos, maestros y otras personas que puedan aclarar la confiabilidad de sus declaraciones, así como buscar la opinión de un psicólogo especialista—;
• 3.- Indagar si existía alguna razón para que la víctima hiciera acusaciones falsas contra el presunto autor;
• 4.- Aplicar estándares de especial celeridad en la obtención de la información, no solo para evitar su pérdida sino también para que la excesiva duración del proceso no se convierta en un factor de grave afectación psico-emocional para este tipo de víctimas especialmente vulnerables;
• 5.- Adoptar durante el curso del proceso mecanismos efectivos de protección que reduzcan los efectos victimizadores y, en su caso, neutralicen en lo posible los riesgos de revictimización; sexta, valorar con particular diligencia la información sobre la vulnerabilidad de las víctimas —edad, desarrollo mental y físico, contexto socio-personal, circunstancias de producción del hecho— y su posible proyección sobre, en su caso, la validez del consentimiento para los actos sexuales a la luz de su capacidad intelectual —vid. SSTEDH, caso M. C. c. Bulgaria, de 4 de diciembre de 2003; caso I.G. . c. Moldavia, de 15 de mayo de 2012; caso G.U c. Turquía, de 18 de octubre de 2016—.

V. Conclusiones

1.- Es cierta la tesis de la objetivación a la hora de valorar lo que dice un testigo y su credibilidad. Así, la STS 217/2018 (LA LEY 45734/2018) apunta que «…la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera ‘creencia’ en la palabra del testigo, a modo de un acto de fe ciego». Es precisa una mínima motivación en la sentencia acerca de por qué existe una convicción del tribunal de que el testimonio del testigo es creíble y por qué razones (Ver a estos efectos Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 (LA LEY 11405/2019) y los 11 parámetros para evaluar el testimonio y alcanzar de ahí conclusiones cuando pueden no existir pruebas de corroboración del testimonio)

2.- Las pruebas periciales psicológicas de valoración del testimonio pueden resultar una ayuda al juez a la hora de valorar la declaración de la víctima en el proceso penal, pero no tienen un rango vinculante de prueba tasada de que su contenido deba influir decisivamente en el proceso de valoración de la prueba del juez o tribunal, ya que estos pueden otorgar más valor a la propia declaración de la víctima que al informe de los peritos, por cuanto su contenido non vincula al juez.

3.- Estas pruebas periciales solo tienen viabilidad para llevarse a cabo respecto de víctimas de menores de 14 años, no pudiendo llevarse a cabo, en cuanto a determinación de la «psicología del testimonio» si al momento de recibirse declaración ante el juez de instrucción la víctima tiene más de 14 años.

4.- Para víctima mayor de 14 años la prueba pericial psicológica tiene importancia para evaluar el daño moral sufrido por la víctima al objeto de cuantificar ese daño moral en el concepto de la responsabilidad civil, en cuanto añadido a la declaración de impacto de la víctima.

5.- La pericial psicológica también puede tener su importancia para los interrogatorios a personas con discapacidad intelectual.

6.- En la confrontación entre pericial psicológica y declaración del menor víctima debe vigilarse y respetarse el principio del «interés del menor».

7.- Hay una realidad incontestable y es que la percepción acerca de la veracidad del testimonio de la víctima, en realidad, no requiere necesariamente la realización de pericia, pues no es un hecho científico que requiere especiales conocimientos a proporcionar por el perito

8.- La llamada Psicología del Testimonio, como estructura científica relacionada con el estudio de la fiabilidad y credibilidad del testigo y su declaración, está íntimamente conectada con los elementos jurídicos, y en estos el juez o tribunal reciben una ayuda de estas periciales, pero sin el pretendido carácter vinculante que pretenden darles las partes cuando estas periciales les benefician en uno y otro sentido.

9.- Hay dos conclusiones básicas a tener en cuenta en este aspecto, a saber:

• a) Que la pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio nunca puede sustituir a la valoración que corresponde al tribunal de instancia que directamente ha percibido la prueba.
• b) Se trata de herramientas que pueden ser utilizadas por el tribunal para conformar una convicción y dotarla de racionalidad en la expresión de la convicción, como el tribunal ha realizado, pero sin llegar a sustituirle en esa función.

10.- Los límites de la práctica de la pericial psicológica deberían rebajarse a la barrera de los 14 años de edad, que es cuando la LECRIM (LA LEY 1/1882) señala que las declaraciones de los menores deben grabarse y, luego, reproducirse en el juicio oral, y no por el concepto técnico jurídico de la mayoría de edad a partir de los 18 años.

11.- No es posible sostener que un perito pueda exponer su visión sobre lo que declara una víctima de entre 14 y 18 años, como no lo puede hacer por encima de esa edad, porque esas dificultades que pueden apreciarse en testigos menores de edad, solo por el factor de la edad desaparecen en edades por encima de los 14 años, ya que hoy en día por encima de esa edad no es pertinente una prueba que examine razones influyentes en el testimonio solo por razón de la edad.

12.—Podría ser preciso y necesario, por ejemplo, si confluyen razones afectantes a algún grado de minusvalía intelectual, a fin de que el perito pueda exponer su parecer en atención al tipo de minusvalía y su posible afectación en su percepción de un concreto suceso que ha vivido y lo que se desprende de su veracidad a la hora de exponerlo; es decir, si esa percepción que dispone de algo que le ha ocurrido puede estar distorsionado por esa minusvalía.

13.- La STS 293/2020 (LA LEY 53140/2020), de 20 de junio se afirma que «la jurisprudencia de la Sala sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes. "Lo contrario supondría alejar el proceso penal y las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional"».

14.- No puede pretenderse otorgar una especie de «rigor de prueba tasada» a la circunstancia de lo que exponga una prueba pericial psicológica de valoración del testimonio, como si la misma pudiera desvirtuar toda la prueba practicada y, en concreto, la convicción del tribunal acerca de que la víctima dice la verdad.

15.- Podría concurrir una prueba pericial de credibilidad en atención a las particulares circunstancias de la víctima-testigo con discapacidad intelectual para poder alumbrar al juez o tribunal si sus particulares características dificultan la percepción de la realidad, y/o le llevan a alterarla.