I. Datos de identificación
STS (Sala 4ª), núm. 545/2023, de 12 de septiembre de 2023 (Rec. 100/2021 (LA LEY 219017/2023))
II. Resumen del fallo
Se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Federación de Empleados de Servicios Públicos de UGT —FESP-UGT— frente a Alliance Healthcare España SA, confirmando la sentencia de la Audiencia Nacional, núm. 3/2021 de 2 de febrero de 2021 (Autos 471/2020 (LA LEY 4441/2021)), que desestimó la demanda en proceso de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, por vulneración de la libertad sindical, en que se solicitaba se declarara el derecho del sindicato a la utilización del correo corporativo de la empresa para el envío de correos electrónicos de carácter sindical como se venía haciendo hasta el mes de junio de 2002, y el derecho del sindicato al acceso a la lista de distribución de la herramienta de correo corporativo, además de una indemnización por daños y perjuicios morales en cuantía de 6.251 euros, por vulneración de la libertad sindical.
III. Antecedentes de hecho
La empresa Healthcare España SA, con centros de trabajo en varias Comunidades Autónomas, toleraba, hasta junio de 2020, el uso de listas de difusión. A partir de entonces aprobó la Normativa Interna «Sobre el Uso de las Herramientas Informáticas», en que establecía una serie de normas sobre el uso de internet y correo electrónico, además de los equipos informáticos de la empresa. El 3 de junio de 2020, la dirección de la empresa da acceso a la plantilla a una app, indicando que no sustituye al uso de tablones sindicales y distribución de información por canales habituales, sino que lo que se pretende es evitar el uso incorrecto del correo electrónico por la hiperinformación, correo no deseado e inadecuada distribución masiva. El 9 de junio de 2020, la sección sindical de UGT contestó a la empresa que el uso de la app no sustituía el uso de los canales habituales para el desempeño de labores sindicales y distribución de información.
El número de usuarios de la app empresarial es de un 90% de unas 1.200 personas trabajadoras en plantilla.
La Federación de Servicios Públicos de UGT (FES-UGT) presentó demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, por vulneración de la libertad sindical, por entender que la eliminación por parte de la empresa del canal de comunicación sindical a través del correo electrónico, y la sustitución por una aplicación informática para dispositivos móviles y tabletas, vulnera su derecho a la libertad sindical, de ahí que solicite: 1) Se declare su derecho a la utilización el correo electrónico de la empresa para envío de información de carácter sindical como se venía haciendo desde junio de 2020; 2) Se declare su derecho al acceso a la lista de distribución de la herramienta de correo corporativo para poder remitir correos electrónicos de carácter sindical a todos los empleados de los distintos centros de trabajo de la empresa; y 3) Se le abonen 6.251 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios morales por haber lesionado su derecho a la libertad sindical, al constituir una infracción muy grave del art. 40.1 c) LISOS (LA LEY 2611/2000).
Por sentencia de la Audiencia Nacional 3/2021, de 2 de febrero de 2021 (Autos 471/2020 (LA LEY 4441/2021)), se desestimó la demanda, por entender que el cambio de sistema de comunicaciones es respetuoso con el art. 28 CE (LA LEY 2500/1978) —libertad sindical—, ya que se ha acreditado que el uso de la app es masivo por parte de los trabajadores de la empresa, no existen dificultades para su acceso, no se ha probado que la app muestre menos o distintos contenidos, especialmente respecto de la información sindical, y en el marco de la protección de datos, no consta que exista diferencia alguna entre el uso de un listado de correos electrónicos y el uso de la app.
IV. Disposiciones aplicadas
— Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (CE), art. 28
— Directiva 2009/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009 (LA LEY 8558/2009), sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, art. 10
— Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto de libertad sindical (LA LEY 2063/1985) (LOLS), arts. 2.1 d), 8.1 a), 8.2 a)
— Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LA LEY 19110/2011) (LRJS (LA LEY 19110/2011)), art. 181.2
V. Doctrina del Tribunal Supremo
1. La cuestión casacional
Dejando aparte los 8 primeros motivos del recurso de casación ordinaria presentado por FES-UGT, en que se pretende la revisión de hechos probados, y el motivo de adición de un nuevo hecho probado postulada por la empresa en su escrito de impugnación del recurso, y que son desestimados por la Sala 4ª del Tribunal Supremo, son dos las cuestiones de fondo planteadas, si bien ambas se reconducen a una única: si la implementación por la empresa de una app en la que las personas trabajadoras pueden recibir información sindical, supone una vulneración del derecho a la libertad sindical del sindicato demandante.
2. La distribución de información sindical como vertiente del derecho fundamental a la libertad sindical
Que la distribución de información sindical forma parte del derecho fundamental a la libertad sindical, parece hoy en día incuestionable. Es por ello que la Sala 4ª del Tribunal Supremo, con fundamento en la STC 281/2005, de 7 de noviembre (LA LEY 1914/2005), recuerda y sistematiza los innumerables pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el contenido de la libertad sindical, y resume dicha doctrina constitucional en torno a los siguientes argumentos:
- 1. La libertad de información «constituye un elemento esencial del derecho fundamental a la libertad sindical», ya que permite «el ejercicio cabal de una acción sindical y propicia el desarrollo de la democracia y del pluralismo sindicales», sin que la libertad sindical se reduzca, únicamente, a una vertiente «organizativa o asociativa», sino que también integra «el derecho a la actividad sindical, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores».
- 2. Es constitucional que sea la empresa la que determine la forma en que los sindicatos pueden utilizar las comunicaciones electrónicas «siempre que no las excluyera en términos absolutos», lo que en sentido negativo supone que no existe la obligación de «facilitar la transmisión de información sindical a los trabajadores, afiliados o no, a través de un sistema de correo electrónico con cargo al empleador».
- 3. En caso de que la empresa permita el uso del correo electrónico, ello no debe suponer una carga para los sindicatos sino para la empresa, debiendo permitir el uso razonable del correo electrónico corporativo.
Continúa recordando la sentencia ahora comentada que dicha doctrina constitucional se siguió en innumerables sentencias de la Sala 4ª del Tribunal Supremo que han configurado un cuerpo cierto de jurisprudencia, construida en torno a los siguientes argumentos:
- 1. La empresa puede decidir qué herramientas pone a disposición de los sindicatos para la difusión de información —STS de 17 de junio de 2010 (Rec. 68/2009 (LA LEY 110205/2010))—
- 2. A lo que no puede oponerse la empresa es a la posibilidad de difusión de información sindical a través del correo electrónico, incluso en horario de trabajo, cuando ello no le suponga un perjuicio económico —SSTS de 22 de junio de 2011 (Rec. 153/2010 (LA LEY 172830/2011)), de 17 de mayo de 2012 (Rec. 202/2011 (LA LEY 83228/2012)), 667/2016, de 14 de julio de 2016 (Rec. 199/2015 (LA LEY 113950/2016)) y 134/2019, de 21 de febrero de 2019 (Rec. 214/2017 (LA LEY 18359/2019))—, o un gravamen excesivo (por ejemplo por el uso indiscriminado de correos electrónicos) —SSTS de 17 de junio de 2010 (Rec. 68/2009 (LA LEY 110205/2010)), y de 3 de mayo de 2011 (Rec. 114/2010 (LA LEY 63007/2011)).
- 3. El derecho de los sindicatos a utilizar medios electrónicos para la difusión de información no es absoluto, sino que se vincula a la obligación establecida en el art. 8.2 a) LOLS (LA LEY 2063/1985), de forma que sólo tendrán derecho a ello aquellos sindicatos con implantación suficiente —STS 947/2022, de 30 de noviembre de 2022 (Rec. 66/2020 (LA LEY 300029/2022))— vulnerándose la libertad sindical en caso de denegar a los mismos dicho uso —SSTS 1033/2020 de 25 de noviembre de 2020 (Rec. 39/2019 (LA LEY 180928/2020)) y 71/2023, de 25 de enero (Rec. 62/2021 (LA LEY 25931/2023))—.
3. Los medios electrónicos como medio de difusión de información sindical en la empresa
Continuando con su argumento, la sentencia comentada aborda la legalidad de la implementación de medios electrónicos por parte de la empresa para que los sindicatos puedan difundir información sindical. Y lo hace partiendo de la realidad de que la masiva utilización de dichos medios no conculca el art. 8.2 LOLS (LA LEY 2063/1985). El argumento es que si bien el precepto alude a la obligación empresarial de poner a disposición «un tablón de anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores», en los nuevos contextos sociales la referencia a «tablón de anuncios» puede perfectamente incardinarse en «instrumentos electrónicos de comunicación disponibles», como así se afirmó en la STS de 17 de mayo de 2012 (Rec. 202/2011 (LA LEY 83228/2012)).
4. Los indicios de vulneración del derecho a la libertad sindical y la inversión de la carga de la prueba
Puesto que la demanda planteada alega vulneración de derechos fundamentales, recuerda la Sala 4ª del Tribunal Supremo los requisitos para que prosperen este tipo de pretensiones, y ello partiendo de la necesidad de aportar indicios de vulneración del derecho que obligue a la inversión de la carga de la prueba. Para ello, con fundamento en la STS 954/2022, de 13 de diciembre de 2022 (Rec. 40/2021 (LA LEY 303763/2022)), recuerda que una cosa es la «aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial», y otra la aportación de «meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba», de forma que sólo los primeros darán lugar a la aplicación del art. 181. 2 LRJS (LA LEY 19110/2011)—«aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad»—.
Se añade un segundo argumento, y es la necesidad de que exista «proporcionalidad» en la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales, lo que implica, según doctrina que se sistematiza en la sentencia: 1) Juicio de idoneidad, es decir, «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto»; 2) Juicio de necesidad, entendida como la comprobación de que la medida es «necesaria», es decir «no exista otra medida más moderada para la consecuencia de tal propósito con igual eficacia»; y 3) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto, entendiendo por tal, «si la misma [la medida] es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto».
En síntesis, para examinar el fondo de la cuestión, la sentencia anuncia que hay que cumplir el «protocolo» exigido conforme a la doctrina constitucional y la jurisprudencia social, que exige: 1) Aportación de indicios de vulneración del derecho fundamental; 2) Inversión de la carga de la prueba, exigiéndose la probanza de que la medida cumple con el triple test consistente en que la medida sea proporcional, necesaria e idónea. Sin embargo, simplemente lo enuncia, pero no lo aplica strictu sensu, es decir, no argumenta razón alguna por la que entiende que se han aportado indicios de vulneración del derecho fundamental —aunque podría deducirse que en éste consiste en la mera implementación de la app—, ni tampoco refiere explícitamente a que la empresa ha cumplido con el triple test que permite entender que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno —aunque igualmente podría deducirse que el hecho de que la app se utiliza masivamente por el personal de la empresa, y que no se ha impedido en términos absolutos el uso del correo electrónico, serviría a dichos efectos—.
5. Conclusión: la no vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical
Concluye la sentencia en las «consideraciones finales» que realiza, fallando en el sentido de que no se ha vulnerado la libertad sindical del sindicato demandante por el hecho de que la empresa haya implementado una app en que aparece información sindical, y lo hace recurriendo a una especie de interpretación conforme a la realidad del momento en que se aplica y ajustada a los principios constitucionales sobre el ejercicio del derecho a la libertad sindical anteriormente examinados, cuyos argumentos podrían agruparse en dos:
- 1. Estando en juego un derecho fundamental integrado en la libertad sindical, como es el derecho de los sindicatos a remitir información o comunicados a los afiliados y a la plantilla, la empresa que tenga sistemas de comunicación electrónica con los empleados debe permitir a los sindicatos utilizar dicho canal, salvo que suponga un sobrecoste, perturbe la actividad productiva o cuando existan otras circunstancias justificadas que impidan su utilización.
- 2. En la actualidad, una app «compite ventajosamente» con el correo electrónico, lo que justificaría la limitación del uso de este último en beneficio del primero sin vulnerar derecho fundamental alguno, puesto que se adapta a los cambios tecnológicos actuales —que la sentencia entiende «normalizan el recurso a las aplicaciones informáticas multifuncionales»—, sin añadir dificultades para la recepción de información sindical y sin afectar al tratamiento de datos de carácter personal. A ello añade que «no se ha acreditado, ni enjuiciado, que exista una restricción o impedimento para que el sindicato realice envío de correos electrónicos personalizados».
Junto a ello, da respuesta a otra serie de cuestiones conexas que aparecen en el recurso de casación presentado:
- 1. Que la implementación por la empresa de la app no se realiza en represalia empresarial contra el sindicato, ya que no se ha probado en qué podría consistir la misma;
- 2. Que el cambio del correo electrónico por la app tampoco vulnera el derecho de huelga, puesto que, por las razones expuestas, la implementación de la app no vulnera la libertad sindical; y
- 3. Que el recurso incurre en una petición de principio, ya que la parte recurrente refiere a que existe un rastro de la persona que accede a los mensajes sindicales en contra de la privacidad y el tratamiento de datos, cuando la realidad es que ello acontece en el correo electrónico y no en la app, y además defiende lo contrario en otros pasajes del recurso.
VI. Comentario final
En esta especie de revolución cibernética —conforme a la RAE «creado y regulado mediante computadora» o «perteneciente o relativo a la realidad virtual»— en que nos movemos en este siglo XXI, la cuestión que se eleva a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y que debe resolverse por la sentencia ahora comentada, parece un tanto antigua, desfasada y anclada en métodos del pasado que están más que superados. A modo de ejemplo: ¿alguien se plantea hoy en día comunicarse por fax con un órgano judicial? Lo mismo acontece con la cuestión casacional planteada por el sindicato recurrente, que pretende una especie de defensa del pasado, en un presente que, en términos cibernéticos, nos arrolla.
Si bien el correo electrónico ha permitido una comunicación rápida, directa y garantista tanto para el emisor como para el receptor de la comunicación de la información recibida, válida en términos laborales aunque con límites para garantizar derechos fundamentales como la intimidad —gracias a un consolidado cuerpo de doctrina internacional cuyo máximo exponente podría ser la sentencia (Gran Sala) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017 (LA LEY 114768/2017), asunto Barbulescu II—, su utilización masiva en el ámbito laboral provoca el perverso efecto de la desinformación por el exceso de información —¿Cuántos correos electrónicos recibimos al día en el correo corporativo? ¿Cuántos de ellos leemos con detenimiento? ¿Cuántos borramos sin leer tan pronto como vemos el remitente o el título del mensaje?—.
La implementación de una app para fichar, solicitar permisos, ver la nómina, o como es el caso, recibir información sindical, no parece una idea descabellada, al contrario, como bien afirma la sentencia «en nuestros días, tan adecuado como el correo electrónico es la aplicación informática», de ahí que no se entienda la razón por la que el sindicato entiende vulnerado su derecho a la libertad sindical como consecuencia del cambio del correo electrónico por una app y sin embargo no discuta, por ejemplo, que dicho cambio tuviera que haberse negociado con la representación legal de los trabajadores.
Sea como fuere, no yerra la sentencia cuando niega la vulneración del derecho fundamental en una razonada sentencia fundamentada en un consolidado cuerpo de doctrina constitucional y jurisprudencia social. Un sindicato no puede controlar quién lee los correos electrónicos con información sindical que remite a la plantilla, ni tampoco quiénes acceden a la sección de la app que contiene la misma, por lo que los mismos beneficios/perjuicios tiene la utilización de uno u otro método de comunicación.
Pero la realidad superará la ficción, y en momentos en que en el ámbito comunitario se acaba de llegar a un acuerdo —el 9 de diciembre de 2023— respecto de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de Inteligencia artificial (ley de inteligencia artificial) y se modifican determinados actos legislativos de la Unión —COM (2021) 206 final—, instados por la revolución cibernética en su variable de inteligencia artificial, la cuestión relativa a si vulnera la libertad sindical la implementación de una app por la empresa para la distribución de información sindical parece, ya, desfasada. ¿Se llegaría a la misma conclusión si lo que hubiera acontecido es la sustitución del correo electrónico por un podcast? ¿Y por un holograma que nos transmitiera la información? Si bien en estos casos parece que la respuesta podría ser la misma que la dada por la sentencia comentada, dichas cuestiones abren la puerta a otras mucho más complejas: ¿Podría fichar nuestro avatar virtual? ¿Podrían desarrollarse las reuniones para negociar un convenio colectivo o un plan de igualdad por negociadores virtuales? ¿Podría incluso no intervenir un humano en un proceso de negociación teniendo en cuenta la inteligencia artificial generativa?
Mucho se está discutiendo y más habría que discutir sobre hacia donde nos dirige en términos laborales esta nueva revolución que emerge y crece a la velocidad del rayo en el siglo XXI. La preocupación por el futuro de los trabajos personales —en términos del art. 1.1 ET (LA LEY 16117/2015)—, y la sustitución del trabajo humano por el trabajo de las computadoras, es real, e igualmente real debe ser la preocupación sindical por el espacio que les deja dicha revolución. Son tiempos de veloces cambios que deben obligar a replantearse un nuevo escenario de actuación de los sindicatos en defensa del trabajo —humano, robotizado, computarizado—. El cambio del correo electrónico por una app, parece sólo la punta de un profundo iceberg con el que esperemos no chocar y hundirnos como aconteció con el Titanic.