Los estados miembros pueden establecer una prohibición de celebración del contrato administrativo hasta que el órgano de primera instancia resuelva el recurso planteado contra la adjudicación. Esta es la conclusión a la que llega el TJUE analizando la Directiva 89/665/CEE (LA LEY 4356/1989) relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras.
Este órgano de primera instancia puede tener naturaleza administrativa o jurisdiccional. En caso de que la normativa nacional prevea que el Tribunal no tenga naturaleza jurisdiccional, deberá establecer que la suspensión de la celebración del contrato continúe hasta que se resuelva sobre el fondo del recurso, al menos, hasta que se pronuncie sobre una demanda de medidas provisionales que tenga por objeto dicha suspensión.
Para el Tribunal, el interés en garantizar que los contratos públicos puedan celebrarse sin retrasos excesivos, constituye un interés general, y el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 89/665 (LA LEY 4356/1989), interpretado a la luz del artículo 2, apartado 9, no exige que la suspensión continúe una vez finalizado el procedimiento ante el órgano de recurso no jurisdiccional, por ejemplo, hasta que un órgano jurisdiccional se pronuncie sobre el recurso que pueda interponerse contra la resolución de ese órgano de recurso no jurisdiccional.
Para garantizar la eficacia de un recurso contra la decisión de un órgano no jurisdiccional de primera instancia, por la que se desestima una demanda de medidas provisionales, que tiene por objeto prohibir la celebración de un contrato público hasta la fecha en que se haya pronunciado dicho órgano, el licitador afectado por dicha decisión desestimatoria debe poder disponer de un plazo suspensivo razonable que le permita interponer dicho recurso y, si se interpone tal recurso, la suspensión de la celebración de ese contrato debe mantenerse hasta que el órgano jurisdiccional que conozca del asunto se haya pronunciado sobre el citado recurso.
Ahora bien, cuando la normativa de un Estado miembro no establezca la suspensión de pleno Derecho de la celebración de un contrato público hasta la fecha en que el órgano de recurso, se haya pronunciado sobre el recurso, y dicho órgano de recurso no tenga carácter jurisdiccional, la desestimación por este órgano de una demanda de medidas provisionales que tenga por objeto prohibir la celebración de un contrato público hasta la fecha en que dicho órgano se pronuncie sobre ese recurso, debe poder ser objeto de un recurso jurisdiccional con efecto suspensivo hasta el momento en que el órgano jurisdiccional que conozca del asunto se pronuncie sobre esas medidas provisionales.
Esta diferenciación es importante porque cuando un Estado miembro hace uso de la posibilidad que le confiere la Directiva de crear un órgano de carácter no jurisdiccional, el derecho a la tutela judicial efectiva queda garantizado por la exigencia de que todas las decisiones de dicho órgano de recurso de naturaleza no jurisdiccional puedan ser objeto de recurso jurisdiccional.