I. Definición y características
Un NFT (non fungible token, por contraposición a los bienes digitales fungibles), es una secuencia única de metadatos que registra un contenido digital en la cadena de bloques. Contenido digital que puede ser variado: una imagen, un texto, una corta obra audiovisual, musical, un gif animado, un modelo 3D (realidad virtual o aumentada). Este último, incluso podrá imprimirse en 3D como modelo físico. Por tanto, asoman y se entrecruzan varias tecnologías, con aplicación a multitud de sectores: videojuegos, medicina, arquitectura, cine, o incluso inmobiliario (virtual). Pues bien, ese registro único de datos encriptados en la cadena de bloques, otorga a su propietario un derecho exclusivo de acceso a ese contenido digital.
Por tanto, los NFTs representan un nuevo paso en la digitalización o en su contrario, la desmaterialización. Y un dato: dichos bienes virtuales alcanzaron un mercado de cuarenta mil millones de dólares en 2021.
Los NFTs o bienes virtuales suponen la conjunción de dos tecnologías: la cadena de bloques (blockchain) y los contratos inteligentes (Smart contracts). La cadena de bloques más importante de los NFTs es Ethereum, que maneja sendas tecnologías. Pero hay otras cadenas de bloques de NFTs, como WAX y FLOW, por ejemplo.
Los NFTs tienen las siguientes características: Son únicos (a diferencia de las criptodivisas que tienen emisiones máximas), indestructibles, verificables (historial de creador y sucesivos propietarios), indivisibles y transferibles.
La creación de un NFT se realiza en las plataformas al efecto, tipo Opensea o Mintable, que permiten alojar el contenido digital (en formatos jpeg, gif, pnd u otros) y desde ahí crear un smart contract (mintar un NFT).
La venta de NFTs se realiza en tales plataformas y su pago se hace en cripto monedas, en especial Etheriums.
El almacenamiento de un NFT es virtual, y así, como bien digital, se almacena en carteras digitales, tipo Metamask, Trust Wallet o Exodus.
Pero, ¿Qué beneficio proporciona la propiedad de un bien virtual o NFT? Se pueden citar tres: En primer lugar, la primera venta. En segundo lugar, —y sin duda el más importante—, el royalty por cada reventa, que suele establecerse en un 10%. Dicho royalty se determina, —y ejecuta de forma autónoma—, a través del contrato inteligente. Finalmente, ciertos beneficios específicos y muy particulares, como el acceso a restaurantes exclusivos, backstage de eventos, o incluso entradas para conciertos (los perks). En ocasiones, vinculaciones a un bien físico (los slabs), por ejemplo, la obra original.
II. Disrupciones con los derechos de IP
Un tema de gran relevancia es aclarar que la propiedad de un NFT, no suele aparejar la titularidad del derecho de IP representado, ya sea una marca, una representación de un producto, o una obra (texto, música, audiovisual). Existe una titularidad separada de ambos aspectos, de modo que se puede ser titular del NFT pero no de los derecho de IP del contenido digital vinculado. Para averiguar si la compra del NFT apareja la adquisición de algún derecho de IP sobre su contenido, deben analizarse los términos del smart contract que ejecuta la transferencia.
Por tanto, la posición cambia respecto de quien crea y de quien compra el NFT. Así, quien crea el NFT, si quiere transmitir también los derechos de IP implicados, deberá adoptar las medidas oportunas para anclar su derecho de IP en el mundo real: por ejemplo, el registro o preconstitución de prueba de autoría, o de la cesión del derecho afectado que le legitime para su acuñación y transmisión. Y lo conveniente será que dichos derechos se ostenten para todo el ámbito mundial y por toda su duración, dada su operativa en la red. Sin embargo, se calcula que más del 80% de los NFT acuñados son obras plagiadas o falsas.
Por otra parte, quien compra un NFT deberá cerciorarse de que adquiere los derechos de IP, y en tal caso, confirmar que su vendedor es titular o está legitimado para esa transferencia, no solo del NFT (fácilmente verificable), sino también, y en especial, de los potenciales derechos de IP sobre el contenido digital. En cualquier caso, no es recomendable adquirir un NFT si no apareja la adquisición de los derechos de IP, y en tal caso, resulta ineludible investigar la titularidad en el mundo real, que puede no ser de fácil verificación.
Cada tipo de derecho de propiedad industrial o intelectual puede estar presente en un NFT, pues el contenido digital, —o su proceso de confección—, al que enlaza el código único, puede consistir en una información protegible
Cada tipo de derecho de propiedad industrial o intelectual puede estar presente en un NFT, pues el contenido digital, —o su proceso de confección—, al que enlaza el código único, puede consistir en una información protegible. Así, en relación con patentes es conocida la patente de Nike para sus Nike dunk shoes, que permitían duplicar un producto físico ya conocido como producto virtual en el metaverso, donde incluso era personalizable. Sin embargo, la decisión de la Oficina Europea de Patentes G1/19 ha puesto en dificultades la patentabilidad de invenciones relacionadas con simulaciones.
Respecto de los diseños industrial, las disrupciones son mínimas, dado que la protección del diseño se ciñe a la apariencia del producto. Tan solo está en vías de cambio esa concepción apegada a la incorporación del diseño al producto físico (Proyecto de Directiva y Reglamento sobre diseños industriales). De hecho, los diseños no incorporados a una realidad física ya estaban previstos en el Arreglo de Locarno en su clase 14.04, y así, se inscriben actualmente por la EUIPO.
En sede de marcas, la problemática (ya resuelta), derivó de la propia estructura del derecho de marca, que al ser relativo (exclusiva sobre el uso de un signo para distinguir un producto o servicio concretos), hizo plantearse la pregunta de en qué clase de productos ubicamos estos productos virtuales. Por ejemplo, la marca para distinguir bolsos de mujer se registra en la clase 18. ¿En qué clase debe registrarse la marca para distinguir bolsos virtuales de mujer? Pues no es lo mismo un bolso físico que un bolso virtual, por mucho que puedan sean idénticos en su representación. Así, se concluyó que las marcas para distinguir productos virtuales, de cualquier tipo, debían inscribirse en la clase 9. La siguiente pregunta fue: ¿Cómo defino los productos virtuales al registrar la marca? La Clasificación de Niza (de productos y servicios), en su edición 12º, vigente desde enero de 2023, ha incorporado la siguiente redacción: «archivos digitales descargables autenticados por tokens no fungibles (NFT)».
Con todo, algunas oficinas de propiedad industrial, en especial la USPTO y la EUIPO, no aceptan esta descripción genérica, y exigen que se identifiquen de forma concreta los productos «virtuales» concretos: bolsos, material deportivo, etc.
III. Primeros casos en la jurisprudencia
La sentencia de 13 de enero de 2023 de la Royal Courts of Justice de Londres, se ocupa de un caso de phishing (hurto de carteras digitales con criptomonedas o NFTs), y afirma de forma incontestable que estamos ante un auténtico derecho de propiedad.
La sentencia de la Corte especializada de Roma de 19 de julio de 2012 enfrentaba a la Juventus FC con la empresa Blockeras. La JUVE tenía varias marcas registradas, entre otras, JUVENTUS, JUVE, y la camiseta de rayas blanquinegras con dos estrellas en el pecho. Blockeras había emitido un juego de cartas virtuales (NFTs), que reproducían la imagen del jugador Christian Vieri portando la camiseta y el nombre del equipo. Todas ellas son marcas renombradas, usadas habitualmente para todo tipo de productos de merchandising distribuidos, tanto en el mercado on line como en el off line, pero no registradas de forma específica para distinguir productos virtuales descargables, aunque sí en la clase afectada 9 para publicaciones descargables electrónicamente.
Sin perjuicio de que Blockeras había obtenido una cesión de los derechos de imagen del jugador, no tenía una licencia de marca del club, de modo que fue condenada por infracción de marca y en particular por la existencia de un riesgo de confusión.
Finalmente, el caso más mediático sin duda, enfrentó a HERMÈS, la conocida empresa del lujo francés, y al Sr. Rothschild. Este último había acuñado varios NFTs de varias versiones de bolsos (imitando el bolso de marca renombrada BIRKIN de Hermès), los etiquetaba como MetaBirkins y había registrado el nombre de dominio www.metabirkins.com. El sistema jurídico de los EEUU tiene la peculiaridad de que otorga la responsabilidad a los jurados (formados por ciudadanos de a pie), de resolver no solo los litigios penales sino también los civiles. El tribunal de Nueva York por sentencia de 8 de febrero de 2023, condenó al Sr. Rothschild por varios motivos: En primer lugar, por infracción de marca, en concreto por riesgo de confusión, es decir, la posibilidad de que los consumidores pensaran que detrás del negocio de los bolsos virtuales estuviera (asociación) la empresa francesa (confusión en cuanto al origen). Se rebatió que no se requiere una confusión real, sino una posibilidad de la misma. La conducta de imitar los bolsos virtualmente, etiquetarlos con la marca y registrar el nombre de dominio, está claramente dirigida a confundir a los consumidores, por tanto, fuera de la libertad de expresión (test de Rogers). En segundo lugar, se aprecia dilución de la marca francesa, por aprovechamiento del goodwill y la reputación de Hermés. Finalmente, se aprecia ciberocupación de nombre de dominio y se ordena su transferencia a Hermès.
El auto de 21 de octubre de 2022 del Juzgado de lo Mercantil n. 9 de Barcelona (LA LEY 263442/2022) se ocupa de unas medidas cautelares cuyo fondo es muy interesante: el Grupo Mango era propietario de varias obras físicas, de las que crea versiones digitales, que no llegaron a acuñarse como NFTs, sin integrarse por tanto en la cadena de bloques. El auto concede parcialmente las medidas solicitadas por VEGAP apoyándose en lo dudoso que resulta que el propietario del soporte físico pueda reproducirlo y transformarlo en una versión digital. Estando en prensa este artículo, el Juzgado competente ha dictado sentencia desestimando la demanda de VEGAP, parece (no hemos tenido acceso a la misma) que apoyándose en el uso inocuo (fair use) que los actos enjuiciados representaban, lo cual no deja de ser un tanto sorprendente en tanto el fair use es una institución del derecho de los EEUU, pero no del europeo.