I. Introducción
El TJUE, en su reciente sentencia de 7 de diciembre de 2023 (asunto C-518/22 (LA LEY 313979/2023)), ha tenido la ocasión de pronunciarse, una vez más, acerca de los límites a la prohibición de discriminación por razón de edad en materia de empleo. Ciertamente no es una novedad. El TJUE se ha manifestado en multitud de sentencias sobre esta materia así como la justificación de una diferencia de trato legítima. Estas sentencias, en la mayoría de los casos, se circunscriben a litigios suscitados en razón a los requisitos de acceso a un empleo en el que se establece una edad máxima o bien ante la forzosa jubilación establecida en la normativa laboral interna al alcanzar cierta edad, ya desde la conocida sentencia de 22 de noviembre de 2005 (asunto C-144/04 (LA LEY 228208/2005)), que situaba la fuente de la prohibición de toda discriminación en los distintos instrumentos internacionales y en la tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y señalando que el principio de no discriminación por razón de la edad debe ser considerado un principio general del Derecho comunitario.
La particularidad de la sentencia tratada en este análisis consiste en la introducción de otro factor como es la colisión entre el principio de igualdad, que se encuentra recogido en los Tratados internacionales en materia de derechos humanos, en la propia Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (CDFUE) y en las Constituciones de los Estados miembros y cuya vulneración en materia de empleo proscribe específicamente la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) y el derecho de las personas con discapacidad a vivir de forma independiente en la comunidad, a su autodeterminación personal, recogido en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad (LA LEY 14088/2006), adoptada en nombre de la Unión Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 (LA LEY 26069/2009).
II. Antecedentes
El litigio se suscita a raíz de una oferta de empleo a la que se postuló la demandante. En concreto, se trataba de una oferta publicada por una empresa dedicada a la prestación de servicios de asistencia y asesoramiento para la gestión autónoma e independiente de la vida cotidiana de personas con discapacidad.
En julio de 2018, dicha sociedad publicó una oferta de empleo en la que indicaba que una estudiante de veintiocho años, buscaba asistentes personales de sexo femenino para ayudarla en todos los aspectos de la vida diaria y que debían tener «preferiblemente, entre dieciocho y treinta años de edad».
La demandante en el litigio, nacida en 1968, se presentó a esta oferta de empleo y recibió una respuesta negativa por parte de la empresa.
Tras reclamar en vía extrajudicial, se presentó una demanda ante el Tribunal de lo Laboral de Colonia (Alemania), con el fin de obtener una indemnización por daños y perjuicios derivados de una discriminación por razón de edad, con arreglo al artículo 15.2 de la Ley General de Igualdad de Trato alemana de 2006 (LGIT), que es la norma interna de transposición de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000).
En dicho recurso, la demandante alegó que, puesto que la oferta de empleo se dirigía expresamente a personas de «entre dieciocho y treinta años», cabía presumir que no fue tenida en cuenta en el procedimiento de selección únicamente por su edad, extremo que la empresa no negó. Por otra parte, sostuvo que la diferencia de trato por razón de la edad resultante no estaba justificada por la naturaleza de los servicios de asistencia personal, ni era admisible en virtud de los artículos 8.1, y 10 de la LGIT, puesto que, en particular, una edad determinada es irrelevante para la relación de confianza que impera en tal asistencia personal.
Por su parte, la empresa solicitó que se desestimara la demanda alegando que la eventual diferencia de trato por razón de la edad estaba justificada precisamente por los artículos 8.1 y 10 de la LGIT. Señaló que la actividad de asistencia personal consiste en un acompañamiento diario muy personal que implica una dependencia permanente por parte de la persona asistida. Por ello, la exigencia de una determinada edad permite satisfacer las necesidades estrictamente personales de la persona con discapacidad, en el marco de su vida social como estudiante universitaria.
Además, le empresa alegó que era necesario tener en cuenta, en virtud del artículo 8.1, del Código de la Seguridad Social alemán, los deseos legítimos y las necesidades subjetivas de todas las personas que reciben asistencia personal. En este contexto, el deseo legítimo de que la persona que preste dicha asistencia tenga una determinada edad debe considerarse un «requisito profesional esencial y determinante», siendo una medida que se ajustaría a los criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad.
La demanda fue estimada por el Tribunal de lo Laboral de Colonia. La apelación de la empresa ante el Tribunal Regional fue asimismo estimada y dicha resolución fue objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo de lo laboral alemán. Este Tribunal es el que plantea la cuestión prejudicial. En concreto si los artículos 2, apartado 5 (LA LEY 10544/2000), 4, apartado 1 (LA LEY 10544/2000), 6, apartado 1, y/o 7 de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000), a la luz de las disposiciones de la CDFUE (LA LEY 12415/2007) y del artículo 19 de la Convención de la ONU, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que la contratación de una persona que presta asistencia personal está supeditada a un requisito de edad, con arreglo a una normativa nacional, en este caso, la LGIT, que prevé la toma en consideración de los deseos individuales de las personas que, debido a su discapacidad, tienen derecho a prestaciones de servicios de asistencia personal.
III. Prohibición de discriminación por razón de edad en materia laboral en el derecho de la Unión Europea
La CDFUE (LA LEY 12415/2007) consagra en su artículo 21.1 el principio de igualdad y no discriminación por razón de edad como derecho fundamental. Es la mencionada Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) la encargada de concretar dicho principio en el ámbito laboral, Directiva que fue transpuesta al Derecho interno español a través de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre (LA LEY 2013/2003), de medidas fiscales, administrativas y del orden social.
La Directiva prohíbe, como resulta lógico, cualquier tipo de discriminación por razón de edad, sin establecer una edad concreta, circunstancia que extiende la posibilidad de trato discriminatorio a cualquier persona de cualquier edad pero, a su vez, permitiendo excepciones en las legislaciones nacionales mediante la adopción de medidas que, «en una sociedad democrática, son necesarias para la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos» (artículo 2.5). Es la propia Directiva la que señala la necesidad de distinguir entre las diferencias de trato justificadas por objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional y la discriminación por razón de la edad.
En su artículo 6, se refiere especialmente a las excepciones admisibles, siempre que estén «justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima» y, eso sí, siempre que los medios para alcanzar tales objetivos sean «adecuados y necesarios». A continuación, hace mención a tres supuestos concretos:
- a) El establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación, para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas.
- b) El establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo.
- c) El establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación.
Es decir, estableciendo la posibilidad de admitir una regulación que exija una edad mínima o una edad máxima, —en determinados supuestos—, y admitiendo discriminación positiva en favor de colectivos cuya especial dificultad en la inserción laboral justifique esta medida. El TJUE ha reiterado en su jurisprudencia que los Estados tienen un margen amplio para determinar con arreglo a sus preferencias o prioridades la concreción, en su caso, de estas excepciones a la prohibición de trato discriminatorio por razón de edad. Así, en su sentencia de 19 de junio de 2014 (asunto C-501/12 (LA LEY 68439/2014)), al señalar que «los Estados miembros pueden establecer medidas que contengan diferencias de trato por motivos de edad, de conformidad con el artículo 6.1 de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000), disponiendo de un amplio margen de apreciación, no sólo para primar un objetivo sobre otros en materia de política social y de empleo, sino también para definir las medidas que les permitan lograrlo».
Por tanto, resulta esencial distinguir entre trato discriminatorio y diferencias de trato justificadas por un interés legítimo. Es la sentencia del TJUE de 22 de noviembre de 2005 (asunto C-144/04 (LA LEY 228208/2005)) la que introduce los presupuestos que debe contener este trato de favor para que resulte legítimo: Existencia de una norma que prevea dicho trato diferenciado, que esta norma recoja alguno de los supuestos legítimos recogidos en el artículo 6 de la Directiva y que los medios empleados sean proporcionales, proporcionalidad que exige que las excepciones no sobrepasen los límites de lo adecuado y necesario para conseguir el objetivo propuesto y exige conciliar, en la medida de lo posible, el principio de igualdad de trato con las exigencias del objetivo perseguido (sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2002. Asunto C-476/99 (LA LEY 58271/2002)).
En definitiva, la Directiva 200/78 ha buscado ofrecer una protección más eficaz frente a prácticas discriminatorias en materia de edad. Sin embargo, el establecimiento de excepciones tan genéricas, sin determinación de edad y actividades laborales concretas, por poner un ejemplo, así como el otorgamiento de un amplio margen de apreciación a los Estados, supone en la práctica una aplicación heterogénea de la Directiva que, a mi juicio, llega a desdibujar tal garantía, obstaculizando, en alguna medida, la libre circulación de trabajadores que en una misma actividad pueden ver impedido tal derecho al desplazarse a otro Estado con una legislación más restrictiva y sin añadir una mayor protección a la ya asentada por las legislaciones y jurisprudencias internas en el ámbito nacional.
IV. Requisitos para la aplicación de una diferencia de trato por razón de edad frente al derecho de autodeterminación de la persona discapacitada
Resulta evidente que toda aplicación de una diferencia de trato por razón de edad implica per se una vulneración del principio de igualdad. Ahora bien, como nos recuerda el Tribunal Constitucional, siguiendo por otra parte la doctrina sobre la materia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ello no quiere decir que el principio de igualdad suponga en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador que tenga relevancia jurídica (STC 22/1981 (LA LEY 187/1981), de 20 de julio). O lo que es lo mismo: Toda desigualdad no equivale necesariamente a una discriminación, sino que puede tener una justificación objetiva y razonable en relación con la finalidad perseguida, los efectos de la misma y la proporcionalidad de los medios empleados.
En el caso que nos ocupa, el TJUE pondera tal justificación realizando un doble análisis:
En primer lugar, sobre el «encaje» de la diferencia de trato en los supuestos contemplados en el artículo 2.5 de la Directiva, es decir, seguridad pública, defensa del orden y la prevención de infracciones penales, protección de la salud y protección de los derechos y libertades de los ciudadanos. Parece claro que, en el caso que nos ocupa, la raíz del conflicto reside en la colisión que enfrenta al principio de igualdad, con el derecho a la autodeterminación de las personas discapacitadas recogido en el artículo 19 de la Convención de la ONU, y el artículo 26 de la CDFUE (LA LEY 12415/2007), que proclama el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad, y que se manifiesta en este caso en la capacidad para elegir el tipo de prestación de servicios de asistencia personal. Por tanto, este supuesto estaría incluído en el ámbito de la protección de los derechos de los ciudadanos.
En segundo lugar, sobre la necesidad de las medidas adoptadas para la protección de tal derecho. En este juicio de ponderación, el TJUE concluye que la preferencia por una determinada franja de edad estaba motivada, en particular, por un criterio de integración en el entorno personal y social así como por la planificación de necesidades estrictamente personales, circunstancias que justifican la adopción de tales medidas y, en consecuencia, la diferencia de trato por razón de edad.
V. Conclusiones
A la luz del contenido de la sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2023 en el asunto C-518/22 (LA LEY 313979/2023), podemos concluir que su importancia radica fundamentalmente en dos cuestiones:
En primer lugar, pone de manifiesto la importante y especial protección que debe concederse a los derechos de las personas discapacitadas, protección que deriva fundamentalmente de los Tratados internacionales sobre la materia y, en particular, la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad (LA LEY 14088/2006) de diciembre de 2006 y la CDFUE en su art.26 (LA LEY 12415/2007).
En segundo lugar, en el establecimiento de una limitación al principio de igualdad que, en materia de empleo y en el ámbito de la UE regula la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000). Esta limitación implica la justificación de una diferencia de trato en el acceso al empleo por razón de la edad cuando el empleador u ofertante de empleo sea una persona con discapacidad y a la que se le otorga una preferencia en la selección del rango de edad de la persona que vaya a desarrollar su actividad laboral como asistente personal, en tanto que tal asistencia afecta a su esfera privada e íntima, pero también a su vida social y cultural y, en consecuencia, a su normal integración en la sociedad.