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La expectación y dudas que quedaron pendientes (tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal) tras la interposición de las cuestiones prejudiciales por parte del Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de Barcelona y un Juzgado de Primera Instancia de dicha localidad sobre el diez a quo de la acción restitutoria , entiende el que escribe este artículo han quedado prácticamente disipadas tras la sentencia del TJUE de fecha 25 de enero de 2024 (LA LEY 3050/2024) resolviendo la cuestión suscitada por la Audiencia Provincial de Barcelona (todo ello a pesar de que queda pendiente resolución por parte del alto tribunal europeo respecto a las otras planteadas). Ahora intentaremos desarrollar porque realizamos tal afirmación desglosando lo determinado en esta sentencia de 25 de enero de 2024 con el propio planteamiento que realizó el TS en su cuestión prejudicial de fecha 22 de julio de 2021.

La STJUE de fecha 25 de enero de 2024 (LA LEY 3050/2024) aludida desglosa su estudio en dos apartados: a) El referente a la primera parte de la primera cuestión prejudicial y la segunda cuestión y b) La referente a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial.

I. Primera parte de la primera cuestión prejudicial y segunda cuestión

En los apartados 42 y 43 realiza un estudio del presupuesto de este tipo de acciones (restitutorias) con carácter general determinando claramente:

  • 1º) El primer pronunciamiento (de gran importancia en el caso que nos ocupa por lo que adelante diremos respecto al posicionamiento del TS en su cuestión prejudicial) es que corresponde al ordenamiento jurídico interno (NACIONAL) su regulación en base al principio de autonomía procesal respetando en todo caso los principios de EQUIVALENCIA (que esta regulación no sea menos favorable que la aplicable a situaciones similares regidas por el Derecho interno) y el de EFECTIVIDAD (que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión).
  • 2º) El TJUE reitera su doctrina del carácter imprescriptible de la acción de NULIDAD y admitiendo que cabe la regulación de plazo para las acciones restitutorias («la Directiva NO SE OPONE a que una normativa nacional someta a un plazo de prescripción la acción dirigida a los efectos restitutorios de esta declaración siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad») . Ojo no se determina que necesariamente se tenga que someter a plazo (luego puede ser imprescriptible como lo es la de declaración de nulidad) sino que cabe que se someta a plazo y en este caso debe respetar los p. de equivalencia y efectividad (luego la existencia u oportunidad de establecer un plazo, su regulación y efectos —salvando los dos principios meritados— son libres de ser regulados por la normativa nacional). En esta línea en el apartado 44 se reitera que la regulación de plazo es válida siempre que respete el principio de efectividad, esto es que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva. Para determinar esta imposibilidad o dificultad en el ejercicio se deberán atender el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del procedimiento , así como el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales, los principios en que se basa el sistema judicial nacional, la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (apartado 45 de la sentencia).
  • 3º) En relación al PLAZO hace un estudio más pormenorizado en los apartados 46, 47 y 48 con respecto a la DURACIÓN Y FECHA INICIAL DEL MISMO y su incidencia en cuanto al principio de EFECTIVIDAD. Sobre la DURACIÓN determina que debe ser MATERIALMENTE SUFICIENTE para permitir al consumidor PREPARAR E INTERPONER UN RECURSO EFECTIVO con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). En lo tocante al INICIO DEL PLAZO tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si EL CONSUMIDOR PUDO CONOCER SUS DERECHOS ANTES DE QUE DICHO PLAZO EMPEZASE A CORRER O DE QUE EXPIRASE. Este conocimiento es desarrollado en los apartados 49 y 50 con ocasión de compararlos con el sometido a cuestión de índole nacional del caso , determinando que NO BASTA CON EL CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS DETERMINANTES DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLAUSULA CONTRACTUAL, SE EXIGE QUE DICHO CONOCIMIENTO SE EXTIENDA A SU VALORACION JURIDICA QUE IMPLICA QUE EL CONSUMIDOR CONOCE TAMBIÉN LOS DERECHOS QUE LE CONFIERE LA DIRECTIVA 93/13 (LA LEY 4573/1993) (LO QUE EN EL PASAJE DEL APARTADO 52 DETERMINA COMO CONOCIMIENTO POR EL CONSUMIDOR DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLAUSULA), además de que tenga TIEMPO SUFICIENTE TRAS ESTA TOMA DE CONOCIMIENTO PARA PREPARAR E INTERPONER EFECTIVAMENTE UN RECURSO CON EL FIN DE INVOCAR ESOS DERECHOS.

Es decir , en términos generales o de presupuesto (para toda la Unión), aunque lo que le va a dar contenido es la previsión normativa nacional particular respetando los presupuestos arriba meritados, EL CONOCIMIENTO DE LA ABUSIVIDAD DE LA CLAUSULA (que no de los hechos) pueden darse antes de comenzar a correr el plazo previsto o antes de que expire (pero nunca después) y en cualquier caso tanto si se exige en la normativa nacional en el momento en que empieza a correr el plazo como si el plazo comienza a correr antes de dicho conocimiento DEBE DE DARSE CON UN PLAZO DE TIEMPO SUFICIENTE PARA QUE SE DESARROLLE EL PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD Y PUEDA ,POR ENDE, PREPARAR E INTERPONER DE FORMA EFECTIVIVA DICHO RECURSO (apartado 54 de la sentencia). Amén de esta observación, tal como había expresado nuestro TS en la cuestión prejudicial planteada por este alto tribunal, el TJUE el inicio de plazo en todo caso lo había negado desde el momento de la contratación, del pago de los gastos o de la amortización del préstamo. En esta línea nuestro Tribunal Supremo (que es el máximo intérprete de nuestra normativa nacional y con ello de la regulación de la normativa del plazo y su fecha inicial desde este ámbito interno) acoge el carácter imprescriptible de la declaración de nulidad, determina el carácter temporal y prescriptible de las acciones restitutorias y en cuanto al dies a quo plantea la duda sobre si acoger el criterio de la declaración de nulidad (aunque afectaría al principio de seguridad jurídica ) o el criterio de las fechas de la jurisprudencia o de las sentencias en el ámbito nacional o del TJUE o solución jurisprudencial (aunque reconoce que afectaría al principio de efectividad, amén del de seguridad jurídica-esto último lo expresa el autor de este artículo). En el planteamiento de su cuestión prejudicial el TS parte de dar mayor valor al primer criterio —desde la declaración de nulidad de la cláusula— por la propia forma en que plantea sus preguntas (con carácter subsidiario) , no en vano el TJUE ya había emitido algún pronunciamiento en favor del criterio de la fecha de la declaración de nulidad de la cláusula respecto al Derecho rumano (STJUE de 9 de julio de 2020) asuntos acumulados C-698/18 (LA LEY 65199/2020) y C-699/18

II. Segunda parte de la primera cuestión prejudicial

En este capítulo el TJUE partiendo de la diferencia de posición del adherente al predisponente en cuanto a la INFORMACIÓN de la situación jurisprudencial del asunto y del carácter incluso ocasional o excepcional de la celebración del contrato para el consumidor (apartados 57 a 60) se determina que no cabe admitir el criterio de la solución jurisprudencial como fecha inicial del cómputo del plazo (que es el barajado por el TS en su cuestión, aunque con carácter subsidiario respecto al criterio de la declaración de la nulidad.)

CONCLUSION: Estando así las cosas nos encontramos que habiendo establecido el TS (como máxime interprete de la normativa nacional en relación a la determinación temporal de la acción restitutoria y la regulación del plazo —duración y dies a quo del mismo—) como duda para la resolución del problema planteado del diesa quo como únicas posibilidades el criterio de la declaración de nulidad o el jurisprudencial (aunque con carácter subsidiario éste respecto a aquél) imposibilitado este por el pronunciamiento del TJUE en su sentencia de 25 de enero de 2024, el único criterio que queda es el de la declaración de NULIDAD por el tribunal de la cláusula abusiva como expresión de conocimiento de su abusividad y por tanto con posibilidad efectiva de emprender de forma eficaz dicha acción con los presupuestos que marca el TJUE.

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