I. Presupuestos fácticos. Las cuestiones prejudiciales resueltas
Mediante Autos de 9 de diciembre de 2021, la Audiencia Provincial de Barcelona planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) diversas cuestiones prejudiciales (1) . Fueron acumuladas en su resolución por los contornos comunes que presentaban (2) , que pueden sintetizarse forma precisa. Su objeto radica sobre gastos de notaría, registro y gestoría en contratos de préstamo hipotecario (3) . Se trataba de conflictos sujetos a la legislación del Código Civil de Cataluña, citado expresamente dentro del capítulo del Derecho español aplicable (apdo. 6) (4) . Luego, según el artículo 121-20 del citado Código (en adelante, CCCat), desde inicios de 2003 se cifra en 10 años salvo «que el presente Código o las leyes especiales dispongan otra cosa» y dicho «plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse» (art. 121-23 CCCat).
El órgano jurisdiccional remitente plantea el problema del plazo de prescripción de las acciones restitutorias derivadas de la imprescriptible de nulidad a causa de la cláusula abusiva (5) . Esta idea es ahora pacífica tanto en el ordenamiento español como comunitario, superándose algunas incertidumbres anteriores (6) . Esta prescripción posible sin embargo debe ajustarse a su mejor encaje dentro de la legislación europea. Se realiza gracias al análisis de los principios que la guían. En concreto, destaca el de efectividad, a cuyo tenor debe permitir que pueda el consumidor en la práctica preparar e interponer un recurso hábil en tiempo y forma para exigir los gastos en que incurrió indebidamente por imposición abusiva del profesional con quien se relaciona. En síntesis, «el ejercicio de la acción restitutoria puede quedar sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución» (apdo. 30).
Luego ese axioma de la efectividad en concreto atañe no solo al plazo —que, siendo de 10 años, supera con creces otros aceptados al menos en su mitad, como sería el supuesto del Derecho Civil común—, sino en especial concierne al modo de computarse (7) . Así lo afirma el Auto del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 (LA LEY 101981/2021): «la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva».
Téngase presente que solo cabe interponer las acciones resarcitorias oportunas una vez que se tenga consciencia efectiva del abuso sufrido. Solo a partir de dicho instante corre la cuenta legítima del tiempo de su período. En suma, la efectividad «según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe permitir al consumidor tomar conciencia de la existencia de una cláusula abusiva e interponer una demanda para obtener la nulidad de dicha cláusula» (apdo. 33) y las oportunas reparaciones me atrevo a matizar.
II. El canon sobre la efectiva consciencia del abuso jurídico sufrido
En el plano teórico existen tres posibles opciones acerca del momento en que pueda establecerse jurídicamente y sin reservas la consciencia del consumidor como requisito ineludible para iniciar el cómputo del plazo de prescripción de las acciones restitutorias de lo indebidamente satisfecho a causa de un convenio nulo.
Una primera, y del todo indefectible, concurre desde que se sentencia el carácter abusivo de la cláusula, decretando su nulidad. Constituye absoluta certeza del todo comprobable. Como quiera que su acción es imprescriptible, admitir esta hipótesis haría de igual modo indefinidamente durable la de restitución asociada, lo que supone un desatino. Incluso cabría decir que será imprescriptible más 10 años. A esto alude la cuestión prejudicial interpuesta por el Tribunal Supremo: «en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas» (ATS de 22 de julio de 2021 (LA LEY 101981/2021)).
En su antítesis se sitúa la disyuntiva que contempla el inicio de la prescripción desde que se hubiera realizado el desembolso abusivo. A partir de dicho instante se concibe la idea de actio nata y por consiguiente pudo de manera objetiva emprenderse la respectiva reclamación. Incluso en esta línea cabrían dos versiones, según se consideren los pagos iniciales o los finales (si estuvieran diferidos). En efecto, «una cláusula como la controvertida en los litigios principales, que imputa al prestatario todos los gastos de formalización del contrato de préstamo hipotecario, agota sus efectos con el pago por el consumidor de la última factura relativa a esos gastos» (apdo. 34). Esta idea se opone al principio de efectividad y debe ser rechazada de plano en cualquiera de ambas facetas, por contravenir los derechos de los consumidores, por mucho que satisfaga el anhelo de los profesionales. En palabras del Auto del Pleno de la Sala de lo Civil de 22 de julio de 2021, «tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) (LA LEY 4573/1993) fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago». «Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad». «E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato».
Como es lógico, y con mayor motivo, esto mismo se predica respecto a la ocurrencia de que deba partir el cómputo no ya desde que se cumple lo pactado, sino desde que se suscribe la cláusula nula por abusiva. Tratándose de una pretensión restitutoria lo mínimo sería exigir que se haya satisfecho la prestación ilícita para solicitar su reintegro. En palabras del Tribunal Supremo, «no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato"», «ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (LA LEY 4573/1993) confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad».
Por último, como una especie de medio virtus, emerge la tesis que considero más oportuna. Se trata del mejor criterio desde un punto de vista razonable y ponderado, según el cual, cuando hubiera motivos fundados de que pudiera o hubiese podido conocer el consumidor la circunstancia, esta se le impone haciendo correr el plazo. Ahora bien, dentro de dicho marco a mi juicio se corre cierto riesgo de confundir los términos del problema, según expongo en adelante, pues una cosa es tener constancia de cambios jurisprudenciales en la materia y su comprensión y otra el conocimiento que pueda obtenerse del hecho por las campañas publicitarias y de noticias que se produzcan de forma masiva.
III. Planteamiento y respuesta de las cuestiones prejudiciales referidas
La Audiencia de Barcelona en virtud de los incisos hasta el momento examinados, decidió plantear dos cuestiones prejudiciales conexas y con doble contenido en la primera: «¿es compatible con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/2013 (LA LEY 4573/1993) someter el ejercicio de la acción a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la cláusula agota sus efectos con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos?» [apdo. 38.1.a)]. «De ser necesario el conocimiento de la valoración jurídica de los hechos, ¿debe supeditarse el inicio del cómputo del plazo a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula o el tribunal nacional puede tomar en consideración otras circunstancias distintas?» [apdo. 38.1.b)].
Respecto de la segunda, «Estando sujeta la acción restitutoria a un plazo largo de prescripción de diez años, ¿en qué momento debe el consumidor estar en condiciones de conocer el carácter abusivo de la cláusula y los derechos que le confiere la Directiva [93/2013 (LA LEY 4573/1993)], antes de que el plazo de prescripción empiece a correr o antes de que el plazo expire? (apdo. 38.2).
El TJUE, guiado por principios procesales de orden y economía, traza un modus operandi bien preciso: «la primera cuestión prejudicial comprende dos partes y que debe responderse a la segunda parte de dicha cuestión únicamente en el supuesto de que proceda responder negativamente a la primera parte» (apdo. 39); y además «procede examinar la segunda cuestión prejudicial conjuntamente con la primera parte de dicha primera cuestión» (apdo. 40).
1. La satisfacción de los gastos restituibles no inaugura el cómputo del plazo de prescripción
En el examen de la primera parte de la inicial cuestión prejudicial y segunda cuestión prejudicial opera traduciendo a sus propios términos la quaestio iuris: si desde la perspectiva del principio de efectividad el resarcimiento debido por una cláusula abusiva y su «acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que sea pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de los elementos determinantes del carácter abusivo de la cláusula en cuestión». En el caso de que se rechace dicha tesitura «si las citadas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que ese conocimiento debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción o antes de que expire dicho plazo» (apdo. 41).
El presupuesto de partida para el análisis jurídico de la disciplina comporta proceder desde los principios del Derecho europeo. Se realiza sobre la base de la cita de precedentes significativos (8) que avalan la coherencia del sistema y su rigor. Esa positiva y favorable óptica permite a mi juicio un examen provechoso para otros supuestos de la pregunta formulada en el caso que se somete a consideración. Prima facie consta el principio de autonomía procesal, en cuya virtud se reconoce la competencia interna de cada Estado en la disciplina de las acciones restitutorias y su posible prescripción, plazos y condiciones. En este sentido, la tarea del TJUE radica en mantener la cohesión interna de los distintos ordenamientos nacionales en cuanto a la defensa de los consumidores y usuarios introducida en las Directivas comunitarias. Tal axioma de autonomía procesal debe amoldarse, sin embargo, con el principio de equivalencia que precave de un posible tratamiento «menos favorable que la aplicable a situaciones similares regidas por el Derecho interno»; y, sobre todo, con el principio de efectividad que impide hacer «imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión» (apdo. 42).
En cuanto al fondo, reitera su conocida doctrina según la cual es del todo compatible con la legislación europea que las acciones de nulidad sean imprescriptibles, mientras que las de resarcimiento sobre su base prescriban, «siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad» (apdo. 43). Respecto de la equivalencia, igualmente convoca otros fundamentos jurídicos relevantes en el plano interno, «como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento» (apdo. 45); y, en cuanto a la efectividad, prospera «siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva» de protección de los consumidores (apdo. 44). A tal efecto, el «plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual».
Establecidas las bases teóricas del sistema procede a traducir a la concreta práctica sus determinaciones generales. Así, el inicio del cómputo del plazo, como no podía ser de otra manera «únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase» (apdo. 48), pues tan solo entonces estaría en condiciones efectivas de la defensa de sus derechos. Luego «no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos». Es decir, que «conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)» (apdo. 49).
Con todo, esta última noción resulta más espinosa de cuanto a simple vista pudiera juzgarse. La ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento y tampoco inhibe los derechos que incorpora. Ahora bien, una cosa es conocer los atributos que te confiere y otra distinta discernir cuándo la conducta de otros no se ajusta de forma conveniente con el debido respeto a tu justa posición jurídica. Es decir, existe una percepción positiva que no es exigible de manera casuística y que se presume, y otra negativa cuya incidencia se aprecia sin reservas. A la sensación subjetiva de abuso se suma otra de alcance jurídico cuando se averigua sobre la materia mediante consultas a terceros peritos, o se acude a las fuentes de ciencia ordinarias, por el recurso a la lectura o por recibir la comunicación pública oportuna. En ese punto es donde alcanza indudable relieve la noticia recibida por cauces de comunicación pública que así se dispongan; ya sean reportajes de alcance jurídico, publicidades del sector y otras circunstancias efectivas. En eso cabe incidir la respuesta ofrecida por el TJUE, cuya garantía del principio de efectividad abarca no sólo al conocimiento de los hechos, sino al juicio sobre sus derechos.
Ese criterio fáctico y jurídico «únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase» (apdo. 52), instante a partir del cual comienza el cómputo del plazo de prescripción. Como es lógico debe haberse obtenido con anterioridad y no de forma sucesiva. A ello redunda la amplitud del período establecido en el Derecho catalán —«plazo largo de prescripción de diez años» se define por la Audiencia de Barcelona— que supera con creces el margen objetivo en la materia, sobre todo comparado con otros supuestos, y satisface sin duda las condiciones de la efectividad, que reclama un intervalo «materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la citada Directiva» (apdo. 54).
En definitiva y a juicio del TJUE, se opone a una interpretación correcta de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) que se pueda contar el tiermpo de prescripción de las acciones restitutorias basadas en la nulidad de una cláusula contractual abusiva «desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos» (apdo. 55).
2. La vigencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula abusiva no fija el dies a quo del término prescriptivo
Una vez resueltas dichas incertidumbres conviene reparar sobre la segunda parte de la primera de las cuestiones sometidas al criterio del Tribunal. Esto es, si «puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella» (apdo. 56).
La respuesta negativa de la segunda cuestión prejudicial planteada sobre un posible inicio el cómputo revive la idea de proponer otra posible alternativa. Personalmente opino que tal y como se plantea la pregunta, su respuesta cabe que resulte algo escasa en términos prácticos, pues su rechazo deja igualmente abierta la incógnita en términos generales incidiendo de nuevo en una perniciosa inseguridad con las severas repercusiones económicas que acompaña.
Tal vez por el tenor específico de la consulta y su modo de formularse creo que se desaprovecha una oportunidad casi única de ofrecer un régimen jurídico seguro y equilibrado en una materia tan sensible como ésta. Preguntando si la existencia de un criterio jurisprudencial de suyo inaugura el cómputo del plazo induce a una respuesta negativa en la que no se ofrecen otros criterios o indicios objetivos de cuándo pudiera concurrir el conocimiento del consumidor. Asimismo, provoca ciertos prejuicios que considero contradictorios frente a otras doctrinas del TJUE nunca superadas, ni puestas en duda.
En efecto, el TJUE aduce que «no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada» (apdo. 59). La perspectiva del consumidor como persona que se relaciona con un profesional del ramo promueve que su conducta se vea guiada por el sesgo de ocasionalidad que condiciona su postura jurídica de partida y hasta final. Incluso habla la sentencia de comportamiento excepcional, de lo que no estaría tan seguro en la práctica. Luego, «aunque pueda exigirse a los profesionales que se mantengan informados de los aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria, en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos» (apdo. 60). A la postre, sería contrario al Derecho de la Unión «determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva» desde «la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares», pues no «constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella» (apdo. 61).
Este discurso incurre a mi juicio en una deriva respecto del consumidor de vulnerabilidad y actitud paternalista por fortuna superada, tanto en los hechos como en su disciplina jurídica. El análisis subjetivo entonces se impone con exiguos resultados. Así, «el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas» (apdo. 57). Además, en un alarde contrario a la buena fe de las partes contratantes, cuya quiebra está en la esencia de la cláusula abusiva, «cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia» (apdo. 58)
En la cuestión prejudicial del Tribunal Supremo se cuestiona idéntico dilema, si bien en unos términos mejores, pues «plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia». Tal parece actitud más sensata, «que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción» (Auto del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 (LA LEY 101981/2021))
No proporcionando una respuesta eficaz al problema, lejos de disminuir su impacto no hace sino expandirlo. Se corre riesgo de perpetuar reclamaciones al margen de la época en que se suscribiera el contrato, se abonaran los gastos y se declarara nulo. Es decir, las acciones de restitución o resarcimiento se hacen imprescriptibles más diez años, lo que arruina el esquema jurídico que concibe la prescripción teóricamente posible, pero en la práctica del todo inviable. Así es el dilema que nos interpela. Por tanto, ha de probarse ad casum que conocía el consumidor dicho cambio jurídico de circunstancias. Como quiera que dicha consciencia no deja de ser interna, bien pudieran aparejarse otros indicios que disipen el carácter pseudo diabólico de la prueba.
IV. La prescripción posible y viable
El artículo 121-13 CCCat pienso que proporciona una clave válida que aminore o hasta resuelva el problema. Su tenor supera la teoría de la actio nata en el dies a quo —cuando surja «nacida y ejercible la pretensión»—, y opta por abrir la hipótesis con el conocimiento del justiciable. Sin embargo, la medida de la percepción se cifra en su certeza y también mientras quepa «conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan». Esa razonabilidad en la comprensión conduce inevitablemente al escenario de lo factible, de lo más probable. Recuerda enormemente cuanto consta para la buena fe de los individuos, que se disipa si «el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer» [art. 36.a) LH]. En términos jurisprudenciales, la «mala fe no solo es el conocimiento de que la titularidad corresponde a otra persona distinta de la registral, sino también en la posibilidad de tal conocimiento y, a la inversa, la buena fe no sólo significa el desconocimiento total, sino también carecer de la posibilidad de conocer la exactitud del Registro» (STS 1364/2007, de 20 de diciembre (LA LEY 224578/2007)). Esos medios racionales y motivos suficientes se obtienen de otros indicios notorios que, ignorados, impliquen la responsabilidad para el que se abstuvo de discernirlos con culpa. El modelo más apto a tales efectos es imaginarse un adherente medio, en las circunstancias concretas que definen su campo de operaciones. Así, un profesional tendrá mayores exigencias que otro individuo.
El Derecho de la Unión ha permitido definir un concepto de consumidor ajeno a las vetustas visiones paternalistas de vulnerabilidad. A su criterio, resulta un sujeto informado, atento y perspicaz en el sector de la contratación de que verse. La defensa de los consumidores como personas inconscientes de suyo, con capacidad limitada de comprensión, presas fáciles de operadores sin escrúpulos pertenece al pasado. No hay duda de que pudo responder a las primeras etapas de la contratación en masa o a distancia, pero no sucede así en los actuales tiempos, en los que los múltiples mecanismos de información y las tendencias entre los demandantes han superado las iniciales barreras. No deja de reconocerlo la Directiva 2005/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005 (LA LEY 6058/2005), relativa a prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. En su Considerando 18 advierte que «el Tribunal de Justicia ha considerado necesario, al fallar sobre casos relacionados con la publicidad desde la entrada en vigor de la Directiva 84/450/CEE (LA LEY 2032/1984), estudiar los efectos de dichas prácticas en la figura teórica de consumidor típico», por lo cual «toma en consideración el consumidor medio, que, según la interpretación que ha hecho de este concepto el Tribunal de Justicia, está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos». «La referencia al consumidor medio no es una referencia estadística. Los tribunales y autoridades nacionales deben aplicar su propio criterio, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para determinar la reacción típica del consumidor medio en un caso concreto» (9) .
El órgano jurisdiccional —Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona— que plantea las cuestiones tiene una bien merecida y ganada reputación por su calidad en la disciplina mercantil. Sin embargo, acaso su carácter altamente especializado induzca en su sesgo argumental una deriva excesivamente técnica, en la práctica no del todo apropiada o incluso contraproducente. Cuestiona en concreto «si el conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contractual por el consumidor debe recaer únicamente sobre los elementos de hecho que justifican dicho carácter abusivo o abarca también la valoración jurídica de esos hechos» (apdo. 35). En el primer caso, «la fecha de pago de la última factura podría constituir el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de prescripción, teniendo en cuenta que, en los presentes asuntos, la cláusula en cuestión en los litigios principales agotó sus efectos con el mencionado pago», lo que debe descartarse según se dijo. Ahora bien, tampoco se puede imponer a las víctimas un conocimiento preciso de la entraña jurídica del asunto. Por eso a mi juicio constituye un error cifrarlo en el cambio de jurisprudencia consolidada, que bien puede requerirse al profesional en su conocimiento, pero no al consumidor, sino en la posible noticia que para un individuo normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz se cause gracias a las campañas de publicidad, propaganda y noticias que se produjeron sobre una materia tan sensible como esta.
Por eso me parece demasiado abstracto pretender que «el respeto al principio de efectividad exige que el consumidor esté en condiciones de valorar jurídicamente los referidos elementos de hecho, sería necesario determinar, además, a estos efectos, qué información debe estar a disposición de un consumidor medio». Luego «se pregunta si la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada permite al consumidor español tener pleno conocimiento, desde una perspectiva jurídica, del carácter abusivo de una cláusula contractual» (10) .
En otros términos, el hecho de considerarse por el consumidor abusivo un pago, no lo califica jurídicamente como tal. Para eso se requiere un criterio ajeno y objetivo emanado de las autoridades competentes. Aquí surge la calificación jurídica del hecho, que concierne a los tribunales de justicia. El problema es si ello implica en el concernido una especie de obligación de conocer la circunstancia. El Código Civil, como todos los textos paralelos en la Unión Europea, señala que «la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento» (art. 6.1, párr. 1, CC). No sugiere un obligado conocimiento real de todas y cada una de las normas vigentes. Sería imposible cometido para los sujetos individuales y ni tan siquiera para los juristas, que pueden conocer determinados sectores, pero nunca en todos y para todo. Luego no se trata ya de un saber efectivo, por lo que la ignorancia se acomete como una mera presunción de posible noticia, de la capacidad de conocerlas. Las normas son públicas y de hipotético acceso a cualquiera, por lo que quedan a ellas vinculados (11) . Con todo, dicha suposición no alcanza también al contenido de la jurisprudencia que la interpreta y aplica, sin perjuicio de que «complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho» (art. 1.6 CC (LA LEY 1/1889)). Resulta evidente que resultaría una exigencia desmedida requerir a los consumidores el conocimiento preciso de la circunstancia.
Con tales presupuestos subjetivos de partida, conviene abordar los fenómenos tal y como acontecen. Una cosa es que un cambio de jurisprudencia no haga correr de suyo el cómputo del plazo de prescripción y otra es que sea del todo inocuo. No en vano en todos los casos que provocaron las cuestiones prejudiciales registraron demandas de restitución a partir de 2016 (12) , habida cuenta que por vez primera el Tribunal Supremo fijó su criterio acerca del carácter abusivo de la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización del préstamo al prestatario muy a finales del año anterior (STS 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015)). Luego la inmediatez de los hechos muestra que o conocieron la circunstancia o fueron advertidos de manera oportuna por sus asesores jurídicos.
Eso induce a pensar que acaso no fuera por completo ajeno al asunto la iniciativa de captación de clientes que algunos agentes jurídicos emprendieron al compás de los hechos. Si bien es cierto que de suyo el cambio de jurisprudencia no comporta el conocimiento por el consumidor, acaso suceda distinto con las campañas publicitarias a que dieron lugar. Es evidente que mientras el cambio de criterio jurídico no concurra tampoco entra en juego el plazo de prescripción, pero tampoco lo es menos que las activas difusiones que le acompañó tampoco les hace inmunes del conocimiento.
En cualquier caso, resulta notorio que teniendo en cuenta el plazo decenal de prescripción en los supuestos de vigencia del Código Civil de Cataluña, por mucho que hubieran advertido de inmediato la circunstancia no se hubiera consumido el tiempo de prescripción hasta postrimerías de 2025 o comienzos de 2026 por tener mayor certeza. Muy distinto sucede con la vigencia del Derecho común, pues el plazo se reduce a la mitad, lo que conduce al año 2021, en la medida de que, como se ha dicho, la novedosa Sentencia del Supremo es de 23 de diciembre de 2015.
Es decir, con ocasión de la crisis financiera iniciada en el año 2007 y sus pavorosos efectos globales, se han hecho corrientes las noticias difundidas urbi et orbe sobre las sentencias judiciales que condenan a las entidades financieras que incurrieron en abuso. En paralelo, tampoco son inéditas las publicidades en medios generalistas de comunicación sobre profesionales del Derecho que anunciaban promociones diversas en agresiva captación de futuros clientes en la materia. Por si de algo ilustra, propongo mi propia experiencia, en la que fueron decisiva fuente de conocimiento los anuncios que por radio, prensa y televisión me llegaron de bufetes con aires de franquicia que alentaban demandas sobre tales hechos. Sinceramente creo que cualquier consumidor concernido bien pudo advertir la circunstancia y sus repercusiones jurídicas.