I. Introducción
Los principios generales admitidos por jurisprudencia y doctrina mayoritaria en relación con nuestro sistema de autoría y participación encuentran cada vez mayores dificultades al proyectarse sobre estructuras complejas que, necesariamente, operan a partir de un principio de confianza entre los operadores sociales o los distintos eslabones de la cadena de toma de decisiones en el ámbito empresarial y en el marco de la Administración Pública. En estos casos, a menudo se producen resultados contraintuitivos en los que quien es socialmente percibido como autor principal de un delito o de una trama delictiva no puede responder sino como partícipe, por carecer de la condición especial requerida por el tipo.
Este fenómeno se produce especialmente cuando la responsabilidad última de la toma de decisiones no recae en quienes tienen conocimientos más expertos o mayor información sobre el hecho típico (1) y también en aquellos en que el garante requiere para el desempeño de su función de la colaboración de particulares, pudiendo suscitarse desequilibrios de información utilizados maliciosamente por estos para inducirle a error (2) . La sentencia del Tribunal Supremo 920/2023, de 14 de diciembre (LA LEY 332218/2023), es paradigma de ello y resuelve, precisamente, un supuesto del segundo grupo.
II. La problemática: autoría mediata del extraneus con instrumento imprudente en un delito especial impropio
Los hechos analizados por la sentencia son los siguientes (3) : un joven (José Luis) se concierta con otro (Roque) para que el segundo se presente en su lugar al examen de Selectividad. Para ello, ambos deciden falsificar un duplicado del DNI de José Luis que permita a Roque identificarse falsamente como el primero para realizar el examen. A tal efecto, José Luis se persona en la Oficina de Tramitación de DNI y Pasaporte de la Comisaría de Tetuán y solicita la expedición de un duplicado de su DNI, entregando a la funcionaria del Ministerio de Interior (Débora) una fotografía de Roque que este le había facilitado. Débora no repara en que la fotografía facilitada no se correspondía con José Luis y emite el duplicado de su DNI con la misma, destruyendo a continuación el talón foto generado para proceder a la emisión del documento, con lo que incumple las disposiciones formuladas por la Subdirección General de Logística de la División de Documentación de la Dirección General de Policía en su Circular de 28 de abril de 2011.
La Audiencia de instancia condenó a José Luis y a Roque como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular exartículo 392 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) e, igualmente, condenó a Débora como autora de un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público por imprudencia grave conforme al artículo 391 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Dicha sentencia fue recurrida en casación (4) por las representaciones procesales de Débora y José Luis. Aunque el recurso de Débora prosperó, teniendo el Tribunal Supremo por acreditada la vulneración del principio acusatorio, al haber sido condenada la recurrente por un delito imprudente pese a que fue acusada por un delito doloso, nuestro análisis se centrará en la resolución del recurso de la representación de José Luis, por su interés dogmático.
Lo interesante de la sentencia analizada se concentra en el Fundamento de Derecho Cuarto, que resuelve un motivo alegado por la representación de José Luis que denunciaba infracción de ley por haber sido condenado como autor mediato de un delito imprudente, construcción que, según el recurrente, sería contraria a los artículos 27 (LA LEY 3996/1995), 28 (LA LEY 3996/1995) y 29 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). En concreto, el recurrente afirmaba que no cabría condena de José Luis como inductor (doloso) de un delito imprudente, ni tampoco como autor mediato de un delito de falsedad cometida por imprudencia por funcionario público. De acuerdo con esta tesis, el «hombre de atrás» (en el caso estudiado, José Luis) no sería punible.
La sentencia descarta expresamente analizar la posibilidad de articular una inducción (dolosa) en relación con un delito imprudente por no haber sido el planteamiento realizado por el recurrente y tampoco ser el recogido en la sentencia de instancia, y se centra exclusivamente en el argumento central del recurso: la (pretendida) imposibilidad de conjugar una autoría mediata con un instrumento imprudente —dejando sin analizar, no obstante, el problema de la imposibilidad de conjugar una autoría mediata de un extraneus en un delito especial, pese a que, como veremos, la solución que adopta resulta heterodoxa desde esta perspectiva—. Al respecto, la sentencia admite que algún sector doctrinal rechaza la apreciación de una autoría mediata en los casos en que el instrumento del delito está sujeto a responsabilidad bajo el título de imprudencia, en casos como este, por padecer error, pero de carácter vencible (5) , pero rechaza dicha posición con dos argumentos.
El primero se refiere a la necesidad de evitar lo que denomina «una injustificada y absurda "laguna de punición"»: la expuesta por el abogado recurrente. En palabras de la sentencia:
«En efecto, si el ejecutor material hubiera actuado dolosamente, el tercero "inspirador" habría de ser sancionado como partícipe (inductor) del delito efectivamente cometido. Si, en cambio, el ejecutor material hubiera actuado aquejado de un error invencible, ya fuera éste de tipo o de prohibición, respondería quien se sirvió de él como instrumento, como autor mediato del delito efectivamente cometido. Mas, en la tesis que aquí se rechaza, si el error de tipo fuera vencible, podría no resultar posible sancionar al inspirador como partícipe (doloso) en el delito (imprudente), ni tampoco lo sería reputarle autor mediato».
Aunque en este caso no parezca un argumento decisivo, resulta importante detenernos en este argumento de corte «pragmático» —en los términos de la sentencia—, dado que no es infrecuente en nuestra jurisprudencia. Y ello porque una posición respetuosa con el principio de legalidad debería llevar, a priori, a rechazarlo —incluso, contundentemente—, en tanto que lleva implícita una interpretación extensiva o analógica del ordenamiento penal para cubrir las aquí denominadas «lagunas punitivas» o, en otras palabras, para castigar lo que nuestro ordenamiento deja impune o, al menos, extramuros del orden penal. Y es que, aunque estas llamadas lagunas punitivas sean interpretadas por los tribunales como olvidos del legislador y no como decisiones político-criminales deliberadas, la búsqueda de la llamada «justicia material» nunca puede rebasar los límites del principio de legalidad. En este sentido, debiera ser claro que los argumentos de corte pragmático o relativos a la política criminal solamente pueden sustentar propuestas legislativas o análisis doctrinales de lege ferenda, pero no interpretaciones jurisprudenciales extensivas o analógicas de las normas penales. Sobre esto volveremos más adelante pues, aunque este argumento no se presente como decisivo, la línea jurisprudencial que sigue sí parece orientada a cubrir estas llamadas lagunas punitivas.
En segundo lugar, este Fundamento de Derecho señala que dicha pretendida laguna punitiva no existiría en el caso analizado de acuerdo con el concepto de autoría mediata basado en la teoría del dominio del hecho, inveterada en nuestra jurisprudencia y doctrina mayoritaria y que, como apunta la sentencia, sería compatible con la concurrencia de un instrumento imprudente (6) . De acuerdo con la sentencia, lo relevante en la autoría mediata es determinar que el autor mediato gobierna la voluntad del instrumento, lo que sucederá, en todo caso, cuando el instrumento obra movido por un error (sea este vencible o invencible, pues en ambos casos queda excluido el conocimiento del hecho típico). De acuerdo con el razonamiento expresado, coherente con la jurisprudencia hasta la fecha, al utilizar a quien carece de conocimientos sobre el hecho típico, el sujeto se adueña de su voluntad y, por tanto, ha de ser considerado autor mediato. En los términos de la sentencia:
«existe otra razón, esta de naturaleza estructural, que aboga por confirmar la posible comisión de delitos en autoría mediata cuando el sujeto ejecutor actúa aquejado de un error vencible de tipo. En realidad, si se observa con detenimiento la cuestión, la intensidad del error no depende de que el mismo merezca calificarse como vencible o invencible, quien actúa con error de tipo, ya sea vencible o invencible, desconoce un hecho constitutivo de la infracción penal (en nuestro caso, que la fotografía aportada por José Luis no era suya sino de Roque). Quien se sirve de él para cometer la falsedad, lo utiliza como instrumento, gobierna los actos de quien, errado, ejecuta el verbo rector del tipo sin voluntad o propósito propio alguno identificable.
Y ello con independencia de que este último debiera o no haberse sobrepuesto al error que padeció, lo que permitirá calificar el mismo como vencible o invencible. No es la intensidad del error lo que determina su calificación como vencible o invencible, sino, en último término, el deber que pesaba sobre el autor material de sobreponerse al mismo, la comprobación de que debió, o no, salir del error, en cualquier caso padecido con equiparable intensidad».
Por estos motivos, la sentencia mantiene la condena de José Luis en calidad de autor mediato del delito de falsedad.
Hasta aquí, el razonamiento de la sentencia es coherente con la línea jurisprudencial seguida por nuestro Tribunal Supremo hasta la fecha, por cuanto se limita a afirmar la posibilidad de apreciar autoría mediata cuando el ejecutor material del delito que es instrumentalizado por el autor también está sujeto a responsabilidad penal, en este caso a título de imprudencia. De hecho, la Sala Segunda ha venido concibiendo como un supuesto típico de autoría mediata aquél en que el instrumento obra sin dolo (7) .
Sin embargo, el problema dogmático más complicado que suscita la solución acogida por la sentencia no es el explicitado en el razonamiento, sino el que se encuentra implícito: la condena por autoría mediata de un extraneus en un delito especial impropio cometido por imprudencia por el intraneus y, a su vez, la ruptura del nexo de imputación entre uno y otro para condenar al primero (José Luis, en el caso que nos sirve de ejemplo) por el tipo doloso común y atribuir a la segunda (Débora) el tipo imprudente especial.
En efecto, la sentencia condena a José Luis como autor mediato, pero no del tipo imprudente de falsedad en documento oficial de funcionario público atribuido a Débora —precisamente porque José Luis carece de la condición de autoridad o funcionario público— sino de su vertiente común: el delito de falsedad en documento oficial cometida por particular del artículo 392 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). En los términos de la sentencia:
«Así las cosas, comparte este Tribunal la construcción teórica efectuada por la Audiencia Provincial. José Luis utilizó a Débora como instrumento para lograr la falsificación del documento, en la medida en que la misma ignoraba que la fotografía aportada por aquél no era propia y la incorporó a su documento de identidad. Resulta autor mediato del delito de falsedad documental, aunque no, naturalmente, del previsto en el artículo 390 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en tanto carece de la condición de funcionario público o autoridad, sino del tipo general previsto para los particulares en el artículo 392 del mismo texto legal. Todo ello, con independencia de la responsabilidad personal que pudiera derivarse para Débora, de considerarse vencible el error de tipo que padeció».
Este razonamiento, sin embargo, choca frontalmente con la jurisprudencia y la doctrina dominante desde dos perspectivas: (i) la concepción de los delitos especiales de funcionarios como delitos de infracción de deber en los que no cabe apreciar autoría (mediata o inmediata) del extraneus y (ii) la jurisprudencia favorable a la unidad de imputación entre el extraneus y el intraneus en delitos especiales impropios. A continuación, lo exponemos con mayor detenimiento.
III. Atribución de la autoría en delitos de infracción de deber
Con respecto a la construcción de la autoría (mediata o directa¨) del extraneus en delito especial, la jurisprudencia y la doctrina dominante, de acuerdo con el respeto al principio de legalidad, son claras en el sentido de negar su posibilidad. Un extraneus nunca podrá ser autor (mediato o inmediato) de un delito especial, por carecer de las condiciones personales exigidas al autor, del que solamente podría responder, en su caso, en calidad de partícipe (8) .
Esta estricta limitación a la teoría del dominio del hecho encuentra una explicación dogmática: los delitos especiales que se construyen como el castigo a la infracción de deberes extrapenales son delitos llamados «de infracción de deber» —categoría esta, perfectamente aceptada por la jurisprudencia—, en los que no basta (o no sirve) la doctrina del dominio del hecho para determinar la autoría (9) . En estos casos, el fundamento de la autoría residiría, precisamente, en la cualidad del autor y de su capacidad para infringir dicho deber (10) , siendo, por tanto, superfluo el dominio del hecho, pues carece de aplicación como título de imputación para estos delitos (11) . Así, dicha teoría debería limitarse al resto de delitos; los delitos, valga la redundancia, «de dominio del hecho» (12) .
Pues bien, prescindiendo de los desarrollos y las matizaciones doctrinales al respecto, que sobrepasarían el objeto de este trabajo (13) , esta doctrina es generalmente aceptada por un amplio sector doctrinal y acogida en líneas generales por la jurisprudencia —como ya hemos indicado—, que se ha pronunciado de manera tajante en contra de la admisión de la autoría (mediata o inmediata) de extranei en delitos especiales (14) .
Es más: cuestiones dogmáticas aparte, la imposibilidad de hacer responder al extraneus por un delito especial se deriva indefectiblemente del principio de legalidad; en particular, de la imposibilidad de extender la aplicación de los tipos penales a sujetos para los que no están previstos por la norma. En efecto, aunque nuestro Código Penal recoge una cláusula de extensión de la responsabilidad de este tipo de delitos para aquellos que actúen como administradores de hecho o de derecho o en nombre o representación de los intranei (artículo 31 Código Penal (LA LEY 3996/1995)), no existe una cláusula equivalente para los supuestos de instrumentalización de estos que ampare esta interpretación.
Por tanto, al margen de consideraciones relativas a la posibilidad y, en su caso, la conveniencia político-criminal de articular un modelo de autoría y participación que ampare el castigo de los extranei en delitos especiales en calidad de autores mediatos —y que merecería un estudio pormenorizado aparte—, es claro que dicha opción no es posible en el ordenamiento penal español vigente.
IV. Unidad del título de imputación del partícipe en delitos especiales impropios respecto del hecho principal
La doctrina expuesta en el epígrafe anterior encuentra mayores dificultades en su aplicación a los delitos especiales impropios, en que paralelamente al delito especial que restringe la autoría a un círculo específico de sujetos especialmente obligados, se tipifica un delito común, que castiga la misma conducta cuando es cometida por cualquier otro sujeto. Estos supuestos (como el de falsedad en documento público del que se ocupa la sentencia analizada) pueden entenderse como delitos de infracción de deber (los especiales, en este caso, de funcionario público) a los que subyace, también, un delito común de dominio del hecho (15) . Por ello, algunos autores —los partidarios de las llamadas teorías o posiciones «individualizadoras» (16) —, se mostraron favorables a romper el nexo de imputación entre los intranei y los extranei, de forma que los primeros responderían por el delito especial de infracción de deber y los segundos por el delito común, subyacente, de dominio. Se trataría de crear una suerte de ficción jurídica de acuerdo con la cual el mismo hecho sería castigado por dos delitos diferentes: uno correspondiente a los intranei, que tendría el plus de antijuridicidad derivado de su posición de deber; y otro correspondiente a los extranei. Atendiendo a esta posición, tanto unos como otros podrían responder en calidad de autores, pero del delito correspondiente a su posición (común o especial) (17) .
Estas posiciones encontraron la oposición frontal de otro grupo de autores, los partidarios de las llamadas «teorías unitarias», que defienden la unidad del nexo de imputación tanto para los delitos especiales propios como para los impropios, debiendo responder el extraneus necesariamente como partícipe del hecho principal, que habrá de atribuirse siempre al intraneus (18) .
La complejidad de este problema dio lugar a un espinoso debate doctrinal que ni siquiera obtuvo una respuesta unívoca en la jurisprudencia de comienzos de siglo, existiendo pronunciamientos de la Sala Segunda en uno y otro sentido (19) . No obstante, dicho debate quedó prácticamente superado en la jurisprudencia y doctrina mayoritaria con la reforma del Código penal operada por la LO 5/2003 (LA LEY 940/2003), de 25 de noviembre, que introdujo el apartado tercero del artículo 65 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que prevé la posible rebaja penológica del extraneus que participa en delitos especiales (20) —aunque no sin excepciones, como se verá a continuación—. En efecto, desde la entrada en vigor de dicha reforma, el Tribunal Supremo ha mantenido una posición favorable al mantenimiento de la unidad del título de imputación entre intraneus y extraneus en los delitos especiales impropios aplicando en el extraneus la rebaja penológica establecida de forma facultativa en el artículo 65.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) —no sin excepciones, como se verá a continuación—. En la actualidad, la jurisprudencia es clara en este sentido (21) , también en relación con el delito de falsedad en documento oficial cometida por funcionario (22) que estudia la sentencia analizada (aunque en su modalidad imprudente), admitiéndose la inducción del particular (extraneus) en este delito (23) .
V. Una vuelta de tuerca más: instrumentalización del intraneus imprudente y «remedios» jurisprudenciales a los límites del principio de accesoriedad
Atendido lo anterior, parece evidente que la respuesta de la sentencia analizada al motivo planteado en el recurso de casación resulta heterodoxa pues, en contra de la doctrina dominante y la jurisprudencia relativa a la institución de la autoría mediata, condena a José Luis, extraneus, como autor mediato del delito especial ejecutado por Débora y, al hacerlo, recurre a la teoría individualizadora para romper el nexo de imputación y castigarle por el delito común, solución que, como se ha visto, hace tiempo fue denostada por el Tribunal Supremo. Así, siguiendo la doctrina detallada supra, José Luis, extraneus, no debió responder más que como partícipe del delito especial que fue cometido.
Sin embargo, esta solución no estaría exenta de dificultades, pues conllevaría castigar a José Luis como partícipe doloso en un delito imprudente, categoría que, especialmente en supuestos asimilables al presente, ha sido objeto de arduos debates en la doctrina (24) , precisamente por tratarse de una construcción compleja. Así, el que «induce» a error a otro no estaría haciendo nacer en él la voluntad de cometer ningún delito, como viene exigiendo la jurisprudencia para apreciar la inducción (25) , sino provocando, precisamente, la ausencia de dolo en su actuar. No obstante, la inducción en el delito imprudente ha sido expresamente aceptada por nuestro Tribunal Supremo en algunos pronunciamientos (26) . Por otro lado, puede resultar contraintuitivo subsumir en una simple participación (incluso de cooperación necesaria) el hecho de que un extraneus manipule o engañe al intraneus para que, movido por error, realice la conducta delictiva pretendida por el primero.
Estas dificultades se acrecientan aún más, si cabe, en supuestos en que el titular del deber infringido resulta absuelto y su conducta se reputa atípica, de forma que, por virtud del principio de accesoriedad, ninguna participación en dicho delito resultaría punible. Tal sería el caso de la sentencia comentada, que absuelve a la funcionaria del Ministerio de Interior («Débora») por apreciar vulneración del principio acusatorio y, en consecuencia, tiene por no probados los hechos relativos a su conducta imprudente (27) .
Quizá por este motivo, el Tribunal Supremo se ha apartado de la doctrina general expuesta en los anteriores epígrafes en otros supuestos de falsedad documental en que un extraneus instrumentaliza a un intraneus, en sentido asimilable al resuelto en este supuesto.
Tal fue el caso de la STS 876/2014, de 17 de diciembre (LA LEY 181633/2014), que condenó a un particular como autor mediato del delito de falsedad en documento público del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2.º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) por lograr la emisión de tarjetas de residencia para ciudadanos extranjeros mediante la presentación de unos certificados y autorizaciones particulares falsos. De acuerdo con dicha sentencia (28) :
«todo ello permite construir la autoría mediata del acusado en un delito falsedad en documento oficial, acorde con el artículo 28.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y la jurisprudencia de esta Sala, ya que, aunque no reunía la condición de sujeto activo exigido por el artículo 390.1 CP (LA LEY 3996/1995) se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución del delito. (…) concurren los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales previstos en los artículos. 392 y 390.1.1 º y 2º del C. Penal (LA LEY 3996/1995), pues este acusado, con claro ánimo falsario, fue autor mediato de la creación de documentos oficiales inauténticos, con entidad suficiente para afectar a las relaciones jurídicas, y en especial, como acertadamente se señalaba por el Ministerio Fiscal, a bienes jurídicos tan relevantes como la seguridad jurídica, el control de extranjeros o la política de inmigración».
Esta sentencia condena también por el tipo común del delito de falsedad documental del artículo 392 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), aunque sin ofrecer explicación acerca de la separación del criterio de unidad del título de imputación. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo más recientemente (29) . Todas estas sentencias han seguido el razonamiento expuesto por la STS 825/2009, de 16 de julio (LA LEY 160555/2009) (30) , si bien han matizado su fallo —que, según lo expuesto, resultaría contrario al principio de legalidad (31) —, que confirmó la condena del extraneus como autor mediato de un delito de falsedad en documento público cometido por funcionario público del artículo 390 CP (LA LEY 3996/1995) sin recurrir a la ruptura del nexo de imputación entre extraneus e intraneus como ha venido haciendo el Tribunal Supremo en los pronunciamientos más recientes, y mantuvo la condena del particular por el delito especial. Según mantiene la meritada sentencia:
«el delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil puede ser cometido con autoría mediata que se da cuando el sujeto reúna o no la condición o cualidad exigida por el art. 390.1 CP (LA LEY 3996/1995), se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución material del delito».
En definitiva, la sentencia comentada recoge un criterio jurisprudencial que ya venía aplicándose a supuestos semejantes pero que, en todo caso, parece apartarse frontalmente de la doctrina mantenida por el mismo Tribunal en relación con la unidad del nexo de imputación entre las conductas de los extranei y los intranei en delitos especiales impropios. Y, aunque puedan encontrarse fundamentos que sostengan una posición diferenciada en este delito (32) , la inclinación por esta opción parece responder más a una opción voluntarista tendente a evitar las llamadas lagunas de punibilidad en supuestos que, como el presente, habrían quedado impunes en caso de seguir la línea jurisprudencial mantenida con carácter general acerca de la imposibilidad de condenar por autoría mediata al extraneus en los delitos especiales (propios e impropios) (33) . Y así, acaso también para cubrir esas supuestas lagunas, esta posición no se ha limitado a delitos de falsedad en documento público, sino que parece extenderse también a otros delitos especiales impropios, por entender los mismos como delitos de dominio a los que se superpone la infracción de un deber (34) .
En efecto, cabe apreciar en la jurisprudencia reciente una tendencia a la búsqueda de la «justicia material» en el sentido de aseguramiento del castigo a los partícipes extraneus en delitos especiales (propios o impropios) en aquellos casos en que la inexistencia de una conducta típica y antijurídica por parte de los intranei dejaría impunes dichas conductas, por aplicación del principio de accesoriedad limitada (35) . Sin embargo, como decimos, la jurisprudencia ha querido ofrecer para ello los remedios expuestos, empleando coyunturalmente criterios dogmáticos separados de la doctrina general (36) o extendiendo ilimitadamente los elementos típicos aplicables (37) .
Y, como se ha puesto de manifiesto en las anteriores líneas, estos remedios ni siquiera son coherentes entre sí, resolviéndose la misma cuestión con soluciones dispares y contradictorias que, a su vez, se oponen a la doctrina general mantenida por el Tribunal Supremo. Por ello, el debate debe seguir abierto, pues la solución finalmente adoptada debe ser no solo la buscada «materialmente», sino también dogmáticamente correcta y exenta de contradicciones sistemáticas.
VI. Conclusión
El análisis desarrollado a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo 920/2023, de 14 de diciembre (LA LEY 332218/2023) ha permitido poner de manifiesto las dificultades dogmáticas que presentan los supuestos de participación del extraneus en los delitos especiales en que la conducta del intraneus resulta atípica. Estas dificultades han llevado al Tribunal Supremo a adoptar soluciones dispares que, entre otras razones, por su pluralidad, no han conseguido remover las incoherencias sistemáticas planteadas.
En este sentido, y, con independencia de la corrección o incorrección dogmática de cada una de estas soluciones, resulta evidente que las radicales divergencias ellas y, a su vez, el apartamiento de la doctrina general para su adopción genera una inestabilidad interpretativa poco compatible con la seguridad jurídica.