En 1676 se publicaba «El Ente dilucidado, discurso único, novísimo, que muestra hay en la naturaleza animales irracionales invisibles, y cuáles sean», del capuchino fray Antonio de Funtelapeña.
No me propongo otra cosa que tratar de dilucidar si la prescripción (o su falta) de créditos contra la masa es algún tipo de estos animales invisibles.
Advierto, como fray Antonio, que «llevará esta obra muchos defectos, que fuera mal dada la presunción el pensar lo contrario (…) ¿Quién en páramos no trillados quiso abrir la senda primera, que tal vez, o muchas veces, no errase el pretenso camino? (…) Con que no se podrá extrañar justamente los descuidos de mi idea y más, si se me toma a cuenta de los yerros, el haber caminado sin guía, y el haber abierto camino para que otros sin tropiezo le puedan proseguir».
I. Comentario
1. Unas precisiones iniciales
Expuestas en la anterior entrega las líneas directrices del Juzgado de lo Mercantil n.o 4 de Barcelona, de la sentencia primera de la Sección 15ª de la AP de Barcelona y del voto particular que la acompaña (LA LEY 286508/2023), creo necesario comenzar haciendo una serie de precisiones.
Primera.- El art. 155 TRLConc (LA LEY 6274/2020) no se refiere a los créditos concursales, sino a los créditos que sean anteriores a la declaración, siendo así que, como sabemos, hay créditos contra la masa que son anteriores a la declaración (entre ellos, algunos de los que por ley ha de abonar el FOGASA).
Segunda (que a su vez precisa la anterior).- Lo que prescriben no son los créditos, sino las acciones para reclamarlos. El art. 155.1 dispone literalmente que «[d]esde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración». Del texto legal podemos deducir que si el plazo se interrumpe es porque el cómputo ya había comenzado a correr antes del concurso; esto es, el crédito es previo al concurso y también lo es la acción.
En un caso como el enjuiciado, si trabajador tiene créditos contra su empleador previos al concurso, la acción para reclamarlos normalmente habrá nacido también antes, operando la interrupción. Cuestión aparte es si (i) el FOGASA, por el pago, se subroga no solo en el crédito (que sí) sino también en la acción para reclamarlo y en su plazo prescriptivo (el del art. 59 ET (LA LEY 16117/2015)) o (ii) surge por el pago y para este organismo una nueva acción (de nuda reclamación de crédito contra la masa, al margen del carácter laboral o no del crédito originario) sujeta o no a un plazo prescriptivo propio, distinto del laboral (o del que tuviere el crédito originario, de ser otra su naturaleza).
Tercera.-El FOGASA no tenía reconocido (o al menos no consta) un crédito a su favor. El crédito (rectius, los créditos) necesariamente tenía que estar reconocidos a favor de cada trabajador, pues de otra forma la AC no podría haber emitido las certificaciones para que los trabajadores reclamaran al FOGASA. Lo que faltaba es el reconocimiento, no del crédito (que ya lo estaba o al menos debía estarlo), sino de la subrogación del FOGASA por pago (art. 33.3 (LA LEY 16117/2015) y 4 ET y 243 TRLConc (LA LEY 6274/2020)), que es bien distinto. De ahí que el FOGASA, con buen criterio, reclamara el reconocimiento del crédito a su favor y el pago.
Cuarto.- El FOGASA no disponía (o al menos no consta) de título ejecutivo a su favor. Las certificaciones de deuda son el título para que el trabajador reclame al FOGASA [art. 25 b).4 del RD 505/85, de 6 de marzo (LA LEY 568/1985), sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial (DOF)] y éste pueda pagar; no son un título (y menos aún ejecutivo) a favor del FOGASA. Distintos de esas certificaciones son las que, a falta de recibo, emite el propio organismo (art. 30. Dos DOF) para «acreditar» en el concurso la subrogación (en realidad, por más que ese precepto diga que lo que se acredita es la subrogación, lo que se acredita es el pago; la subrogación es una consecuencia del mismo).
Quinto.- El FOGASA ejercitó un «juicio declarativo» de crédito contra la masa del art. 247, no una ejecución del art. 248. FOGASA, muy propiamente, interpuso un incidente de «reconocimiento» del crédito a su favor «y de pago».
Hechas estas precisiones, profundicemos en algunas de ellas.
2. Acciones relativas a créditos contra la masa
La Ley concursal, primero en el art. 154 y, tras la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), en el art. 84.4, disponía que «las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos».
Comenzando por las «acciones», aunque la ley las limitara a la «calificación» y «pago», la práctica judicial reveló tres tipos de pretensiones incidentales, que podían presentarse de forma aislada o combinada:
- (i) Incidente de reconocimiento, en que su pretendido titular solicita que se incluya su crédito (a veces en forma de pretensión de condena a la administración concursal) en la lista separada aneja a los informes provisional o definitivo, a menudo sin haber procedido a solicitar previamente su reconocimiento a la administración concursal.
- (ii) Incidente (meramente declarativo) de calificación o clasificación, a cuyo través se pretende únicamente que el crédito del acreedor se clasifique como crédito contra la masa.
- (iii) Incidente para el pago. A pesar de que, por imperativo legal, los créditos contra la masa han de abonarse a su vencimiento (salvo caso de insuficiencia de masa), la realidad es bien distinta, ya por falta de liquidez para proceder a su abono, ya por criterio de oportunidad de la administración concursal de postergarlo, ya por desidia de la administración concursal. En tales casos, los acreedores suelen reclamar el pago por vía incidental, dando lugar a una sentencia de condena.
El contenido del art. 84.4 LC se transfundió a los arts. 247 (LA LEY 6274/2020) y 248 TRLConc (LA LEY 6274/2020), pero el proceso de transfusión se aprovechó para cierta limpieza de sangre.
Así, donde el trámite incidental antes versaba sobre la calificación o el pago, el art. 247 modificó la fórmula normativa (bajo la rúbrica «juicios declarativos»), que pasó a decir: «las acciones relativas al reconocimiento o a la falta de reconocimiento por parte de la administración concursal de los créditos contra la masa, cualquiera que sea el momento en que se hubieran generado, y las de reclamación del pago de estos créditos se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal.»
La modificación del objeto del incidente no ha tenido ninguna relevancia práctica, pues en los años de vigencia del viejo texto hemos visto incidentes de reconocimiento, de clasificación (o, peor dicho, calificación) y de pago y todos ellos se admitían a trámite aunque el objeto del art. 84.4 se limitara a estos dos últimos extremos. Ahora solo se habla de reconocimiento y de pago, no ya de calificación, pero no veo óbice para entender que la clasificación va implícita en el reconocimiento.
El art. 248 hace carne normativa la doctrina jurisprudencial (STS de 12 de diciembre de 2014 (LA LEY 180389/2014)) y pasa a disponer que «las ejecuciones judiciales o administrativas para hacer efectivos créditos contra la masa solo podrán iniciarse a partir de la fecha de eficacia del convenio.»
3. La relativa utilidad de incidentes y ejecuciones
Es usual en las demandas incidentales de créditos contra la masa que el suplico concluya con una petición de condena al pago. Y es también usual que, en las sentencias, de ser estimatorias, esa pretensión se eleve al fallo, sin precisar cuándo ha de hacerse el pago, lo que pueda dar pie a pensar que éste debe ser inmediato o, al menos, dentro del plazo de cumplimiento voluntario del art. 548 LEC. (LA LEY 58/2000)
Ese tipo de pedimentos y pronunciamientos se suelen agotar en lo retórico, ya que ni la sentencia de condena al pago es susceptible de ejecución (salvo tras la aprobación del convenio) ni, aunque sea objeto de cumplimiento voluntario puede la administración concursal contravenir el orden de pagos. Por tanto, las más de las veces la sentencia tiene la fuerza de una mera coerción moral.
Por más que el concurso consienta en su seno incidentes y ejecuciones, lo hace bajo sus reglas de pago. En un incidente, sea éste de mera reclamación del pago (en la terminología de la refundición) o mixto de reconocimiento y pago, el juez no puede más que incluir una condena formal al pago, formal en el sentido de que solo se convertirá en sustantiva en el momento en que el acreedor tenga derecho a cobrar, por haber llegado ya su orden de vencimiento o por la naturaleza de su crédito en el art. 250. El acreedor de un crédito contra la masa que goce de una sentencia, sea ésta de reconocimiento y/o de genuina condena, no adquiere más derecho al cobro que aquel que le corresponda conforme a su vencimiento (si hay suficiencia de masa) o a su naturaleza (si hay insuficiencia). No adquiere mejor grado o derecho al cobro que aquellos cuyo crédito fue directamente reconocido por la administración concursal. La sentencia, si condena al pago, lo hace en la medida que proceda y cuando proceda, no antes. El acreedor, eso sí, se ha ganado un título ejecutivo que puede facilitarle el cobro una vez aprobado el convenio. Entretanto, la eficacia de una sentencia de simple reconocimiento y la de condena es la misma.
Como excepción, la jurisprudencia (SSTS de 10 de junio de 2015 (LA LEY 125697/2015), 11 y 18 de marzo de 2016 (LA LEY 16524/2016)) ha atribuido cierta eficacia a la sentencia incidental (rectius, a la simple demanda) en aquellos casos en que se detecta que la comunicación de insuficiencia de masa ha sido realizada por la administración concursal como una reacción a una demanda de incidente concursal de reclamación del crédito contra la masa. Esta excepción vendría justificada —explica el TS— por la necesidad de evitar el abuso que podría suponer, por parte de la administración concursal, no formular la declaración de insuficiencia de activo hasta que un acreedor contra la masa le reclama judicialmente el pago. La mera interposición de una demanda de incidente concursal implica, a ojos del Alto Tribunal, que el rango crediticio que corresponda a esos créditos por vencimiento queda blindado o congelado frente a la comunicación de insuficiencia, que no podrá afectarle.
4. El factor tiempo en los juicios declarativos
El art. 247, como hemos visto, introdujo un nuevo inciso: «cualquiera que sea el momento en que se hubieran generado».
Comencemos diciendo que, cualquiera que sea la interpretación que merezca, ese inciso solo va referido a los incidentes de «reconocimiento o falta de reconocimiento», no a los de «pago».
Hecha esta enésima precisión, ¿qué significa ese añadido? Pensando mal, no podemos descartar que el inciso sea meramente retórico y vacío de significado. Pensando bien (porque uno es así, no porque el legislador lo merezca), si legislador reforma un precepto será con una finalidad sustantiva y no meramente ornamental.
Si nos imponemos pensar que con este leve retoque el legislador ha tratado de dar solución a algún problema que la práctica había revelado, tres posibilidades se nos ofrecen, a saber:
- (i) Que se quiere blindar los créditos contra la masa frente a instituciones que tienen el paso del tiempo como fundamento (retraso desleal, prescripción, preclusión);
- (ii) Que se está atribuyendo al juez competencia —aquí, declarativa— para conocer de un incidente de reconocimiento de crédito contra la masa en todo tiempo, «cualquiera que sea el momento en que se hubieran generado» (¿incluidos los posteriores al convenio o solo los anteriores no reclamados?)
- (iii) Que el objetivo es remarcar que, así como las ejecuciones solo caben tras convenio, los incidentes son posibles en cualquier tiempo.
En la práctica judicial hemos detectado que hay ocasiones en que, tras aprobarse el convenio o, incluso, tras la conclusión del concurso, subsiste la necesidad de clasificar créditos, bien porque hayan sido preteridos (bien frecuente en la exoneración de pasivo), bien porque la pérdida de la contingencia tenga lugar tras alguno de esos hitos y no esté clara la clasificación del crédito, bien porque haya una ejecución hipotecaria con parte del crédito insatisfecho y haya que proceder a una reclasificación. En esas ocasiones, los jueces del concurso nos «sentimos» obligados (unos más que otros) a conocer de esas reclamaciones, necesarias para determinar si un crédito o un resto del mismo es concursal (sujeto o no al convenio), contra la masa, exonerable o no exonerable. En mi opinión, con el inciso «cualquiera que sea el momento en que se hubieran generado», el juez del concurso ya tiene una norma competencial que le obliga a conocer, al menos cuando se trate de créditos contra la masa.
Una norma similar la hallamos, en sede de plan de pagos, en el art. 499.2 (fruto de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022)), cuando atribuye al juez el conocimiento, por el trámite del incidente concursal de «[l]as acciones declarativas y de ejecución de los acreedores de deuda no exonerable o de las nuevas obligaciones asumidas por el deudor durante el plazo del plan de pagos».
Esta postrera referencia a «las nuevas obligaciones asumidas por el deudor durante el plazo del plan de pagos» me sirve para efectuar otra nueva precisión: tras la aprobación del convenio (que no es sino un plan de pagos) los créditos que se generen no son propiamente contra la masa; no los son mientras el convenio vive (por no nacer en un contexto propiamente concursal, sino estrictamente negocial, dice la STS 4 de diciembre de 2012 (LA LEY 195368/2012)) y tampoco si fracasa y se abre la liquidación (art. 414 bis.1, también fruto de la reforma de 2022). Si el concurso es de persona física y se aprueba un plan de pagos, el art. 499.2 residencia en el juez del concurso la competencia declarativa y ejecutiva; pero si el concurso es de persona jurídica, a lo más tendremos competencia ex art. 247 para las acciones de «reconocimiento» (que no de pago) de «créditos contra la masa» (que no de créditos nacidos tras el convenio).
5. El título para ejecutar
Tras la STS de 12 de diciembre de 2014 (LA LEY 180389/2014) es claro (y aún más tras asumir su contenido el refundidor) que sólo puede iniciarse una ejecución judicial (o administrativa) para el cobro de un crédito contra la masa cuando el convenio gana eficacia y en tanto no tenga lugar la apertura de la liquidación. Fracasado el convenio y abierta la liquidación, las ejecuciones en marcha de créditos contra la masa han de archivarse y las que pretendan promoverse serán inadmitidas.
Aprobado el convenio, se abre la veda de las ejecuciones contra la masa; pero, al mismo tiempo, cesa la vis attractiva del juez del concurso, lo que ya bajo la vigencia del art. 84.4 nos hizo plantearnos dos dudas, no resueltas por la Ley Concursal ni por el Alto Tribunal:
- a. ¿Qué órgano judicial es competente para conocer de la ejecución?
- b. ¿Los títulos ejecutivos son únicamente los nominados en el art. 517 LEC (LA LEY 58/2000) o es dable algún otro genéticamente concursal, como el mero reconocimiento —pacífico— del crédito contra la masa en las relaciones separadas que acompañan a informe provisional y definitivo?
Cuando el título ejecutivo ha sido dictado por el juez del concurso la regla general de competencia funcional del art. 545.1 LEC (LA LEY 58/2000) (ejecuta quien dicta la sentencia de primera instancia) impone al propio juez encargarse de la fase ejecutiva. Así sería, por ejemplo, si el acreedor gozara de una sentencia dictada por el juez del concurso reconociendo su crédito contra la masa, aunque no fuera propiamente una sentencia de condena y sí mero declarativa; en este sentido, el AJM n.o 6 de Madrid de 11 de enero de 2010 (LA LEY 31070/2010) admite como título ejecutivo no solo la sentencia que de modo expreso contenga un pronunciamiento condenatorio al abono del crédito contra la masa, sino también el simple pronunciamiento judicial declarando tal cualidad y la «condena» a la administración concursal a su inclusión (que no al pago, salvo que proceda según el orden legal) en la lista de créditos contra la masa. También cabría la ejecución por la administración concursal del auto (o autos) por el que se fija su retribución, ya la definitiva, ya la correspondiente a la fase de convenio.
El problema es que solo una minoría de titulares de créditos contra la masa gozan de un título ejecutivo del art. 517 LEC (LA LEY 58/2000) (sentencia o auto definitivo); la generalidad de acreedores solo puede ampararse en las listas anejas a los informes provisional o definitivo o en los informes trimestrales de liquidación, que obligan a consignar una relación de créditos contra la masa, devengados y pendientes de pago, con indicación de sus respectivos vencimientos. Para estos acreedores, desnudos de un genuino título ejecutivo que no han necesitado para que se les reconozca el crédito, se han barajado en la jurisprudencia menor tres salidas:
- (i) Dado que con la aprobación del convenio cesa la vis attractiva del juez del concurso (AATS de 24 de enero, 14 de mayo (LA LEY 68328/2012) y 10 de julio de 2012), esos titulares de créditos contra la masa deberán acudir al juzgado de primera instancia (o, acaso, al juzgado de lo social) para hacerlos efectivos; en vía civil, salvo que puedan hacer uso del monitorio o el cambiario, esta posición estricta les obligará a iniciar dos procedimientos, un declarativo interesando la condena a su pago y la posterior ejecución para el caso de que no exista cumplimiento voluntario. En este sentido, AJM n.o 1 de Alicante de 30 de septiembre de 2010.
- (ii) La Audiencia de Pontevedra, Sección 1.ª, en Auto de 20 de noviembre de 2013 (LA LEY 268571/2013), atribuyó al art. 84.4 la cualidad de norma de competencia funcional y no objetiva, pues solo ésta se ve afectada por el cese de efectos ligado a la aprobación del convenio. Empero, esto no libera del acreedor de la obligación de disponer de un título ejecutivo, lo que le obligará, primero a interponer un «juicio declarativo» (incidente) para posteriormente proceder a su ejecución;
- (iii) Considerando que las vía anteriores son excesivamente gravosas para el titular de un crédito contra la masa de pacífico reconocimiento dentro del concurso, pues le obliga a acudir a un órgano extraño para demandar y/o ejecutar o a interponer una demanda incidental (que presumidamente habría de concluir por allanamiento, por indiscutido el crédito) para luego ejecutar ante el juez del concurso, en la SJM n.o 1 de Oviedo de 7 de febrero de 2011 (LA LEY 195049/2011) defendí la competencia del juez del concurso para ejecutar créditos contra la masa en todo caso, admitiendo, además, como título para despachar la ejecución el mero reconocimiento del crédito contra la masa por la administración concursal, solución que ya se recogía en el derecho alemán en la Ley alemana de Quiebras de 1877 (Konkursordnung) y que tampoco resulta extraña a nuestro derecho, que la acoge en sede de conclusión, aunque equivocadamente limitada al concurso de persona física y a los créditos concursales (art. 484.2).
El art. 248 TRLConc (LA LEY 6274/2020) tampoco aclara quién conoce de esas ejecuciones. Sin embargo, el «nuevo» art. 52.2ª TRLConc (LA LEY 6274/2020), heredero del art. 8.3, amplía el ámbito de esa jurisdicción, que sigue proclamando exclusiva y excluyente, pero que ahora pasaría a recaer sobre «[l]as ejecuciones relativas a créditos concursales o contra la masa sobre los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que las hubiera ordenado, sin más excepciones que las previstas en la legislación concursal».
Esta avocación de las ejecuciones de créditos contra la masa hacia el juez del concurso es ciertamente sorprendente si tenemos en cuenta que:
- a.- Antes de la aprobación (y eficacia) del convenio no cabe ejecutar (art. 248 TRLConc (LA LEY 6274/2020));
- b.- Y después el juez del concurso pierde su jurisdicción exclusiva y excluyente, según los AATS citados;
- c.- El juez del concurso, ni antes ni después del convenio, puede conocer de una ejecución de administrativa, por más que se refiera a un crédito contra la masa.
Ergo, caben tres opciones interpretativas de este art. 52.2ª:
- a.- Implica tan solo el reconocimiento de su competencia funcional, lo que haría a esta norma redundante del art. 545 LEC (LA LEY 58/2000), y, por ende, superflua.
- b.- Se refiere a la competencia objetiva, por lo que, aplicando la doctrina jurisprudencial, quedaría vacía de eficacia práctica, pues antes del convenio no se puede ejecutar y después el juez del concurso no sería competente.
- c.- Supone una corrección de esa doctrina jurisprudencial y la consiguiente afirmación de que el juez del concurso conoce de las ejecuciones posconvenio de créditos contra la masa, si bien seguiría siendo precisa la obtención por el acreedor de un título ejecutivo. Si ligamos esta «nueva» competencia ejecutiva del art. 52 con la afirmación del art. 247 de que son posibles los juicios declarativos de «reconocimiento» de créditos contra la masa ante el juez del concurso «cualquiera que sea el momento en que se hubieran generado» quizás podamos llegar a la conclusión de que el Texto Refundido ha querido concentrar en su jurisdicción exclusiva y excluyente todo lo relativo a los créditos contra la masa, más allá incluso de la aprobación del convenio.
6. El orden de pago en sede ejecutiva
Los créditos contra la masa, en cuanto extraconcursales, no se ven afectados por el convenio. Sus titulares (salvo que lo sean también de créditos concursales) no pueden asistir a la junta, no tienen derecho a votar el convenio ni legitimación para impugnarlo.
Con la aprobación del convenio se abre para ellos la posibilidad de ejecutar; y en esa ejecución, en nuestro criterio, no rigen ya las reglas de pago concursales, que, como efecto de la declaración de concurso, cesan con el convenio.
Aprobado el convenio cesan (salvo para los afectados subjetivamente por el mismo) los efectos del concurso, lo que implica que los créditos pierden el calificativo que los ha acompañado hasta entonces, pasando a ser simples créditos, sin más. Los titulares de créditos contra la masa y los privilegiados no adheridos ni «arrastrados» pueden iniciar acciones para su cobro. En ambos casos no rigen ya los criterios concursales de cobro, sino la rapidez en accionar. Puede parecer sorprendente que los créditos contra la masa y privilegiados queden desprotegidos tras el convenio, perdiendo la prioridad de cobro concursal, pero como créditos extraconvenio lo que se pretende es que queden en la misma posición que estaban antes del concurso, al tiempo que se permite a la concursada reestructurar su pasivo y, se entiende, estar en mejores condiciones de afrontar su pago.
7. La posición del FOGASA
El FOGASA, de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y el RD 505/85, de 6 de marzo (LA LEY 568/1985), sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial (DOF), se hace cargo en los supuestos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores, si concurren determinados requisitos y dentro de los límites legales, de los salarios adeudados y de las indemnizaciones derivadas de algunos supuestos extintivos del contrato de trabajo.
Para el reembolso de las cantidades satisfechas por tales conceptos, el DOF impone la subrogación obligatoria del organismo en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios deudores en los términos del art. 33.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), conservándose, no obstante el cambio de titular, el carácter de créditos privilegiados que les confiere el art. 32 ET (LA LEY 16117/2015), cuyo apartado 5.º remite —todavía hoy— a las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de los créditos.
Con la redacción original de la Ley Concursal se suscitó una polémica doctrinal y judicial acerca del alcance de la subrogación, no en la cuantía del crédito, sino en lo relativo a su naturaleza, pues no todos los juzgados reconocían al FOGASA la misma clasificación crediticia del acreedor inicial. Con el fin de zanjar la cuestión, la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) introdujo un apartado 5 en el art. 84, según el cual «[s]atisfechas las prestaciones conforme a su normativa específica, el FOGASA se subrogará en los créditos de los trabajadores con su misma clasificación y en los términos del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)».
La ubicación sistemática del precepto en sede de créditos contra la masa no era la más adecuada, pues el FOGASA también se subroga en créditos concursales. Sin embargo, más allá de la ubicación sistemática, el tenor del precepto parecía omnicomprensivo, por lo que ha resultado pacífico desde la entrada en vigor de la reforma de 2011 que el crédito por subrogación conserva la misma naturaleza que ostentaba el titular originario, ya fuere crédito concursal o contra la masa. El art. 243 TRLConc (LA LEY 6274/2020) corrige y matiza el alcance de la subrogación; así, donde antes (art. 84.5) se decía que la subrogación afectaba a los créditos contra la masa (aunque todos entendiéramos que también alcanzaba a los concursales), ahora habla de «cualesquiera créditos contra la masa o concursales».
El art. 243 parece limitar la subrogación a la naturaleza del crédito, por lo que puede resultar dudoso si del pago surge un crédito nuevo y distinto a favor del FOGASA o estamos ante el mismo crédito, en el que ha operado, simplemente, un cambio de titular.
La interpretación literal del precepto no es determinante, pues incide en la conservación de la clasificación crediticia porque ese era el aspecto controvertido, como hemos visto. En realidad, la respuesta hemos de buscarla en el derecho común, concretamente en el art. 1212 CC (LA LEY 1/1889), que define el alcance de la subrogación por pago en los siguientes términos: «La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas». El art. 30.Cuatro del DOF, en esta misma línea, aclara que «[e]n cualquier caso, las garantías especiales y los embargos que hubieran podido establecerse para asegurar a los trabajadores el cobro de sus créditos, aprovecharán al Fondo de Garantía Salarial en la proporción que corresponda a la parte del crédito por el mismo satisfecha.»
La STS, Sala 1.ª, de 11 de octubre de 2007, reiterada por la de 23 de octubre de 2008, recuerda que «la subrogación, a diferencia de la acción de reembolso o regreso del artículo 1158 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil (LA LEY 1/1889) —SSTS de 16 junio 1969, 12 junio 1976, 29 mayo 1984, 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990—».
Si es una subrogación y no un pago por tercero, el crédito conserva sus atributos originales, entre ellos la fecha de vencimiento o la imposibilidad de su postergación (cfr. art. 245.3). No obstante, existe alguna resolución judicial que atribuye al crédito del FOGASA la fecha de la subrogación, esto es, del pago (SJPI n.o 4 de Salamanca de 30 de junio de 2020).
II. Epílogo
Dicho esto, si el crédito es el mismo, ¿también lo es la acción para reclamarlo? ¿Cambia la acción o es la misma, pero con distinto dies a quo para su ejercicio? ¿La respuesta a la prescripción debe ser idéntica al margen de que estemos en convenio o en liquidación?
El reconocimiento de un crédito como contra la masa no le priva de su naturaleza. Simplemente la acción para reclamar su pago, mientras están vivos los efectos del concurso (y, aun después, si la acción es de mero reconocimiento), habrá de vehiculizarse a través de un incidente (juicio declarativo del art. 247, si se prefiere) y conocer de ella el juez del concurso, incidente en el que el deudor podrá oponer sus excepciones personales, las reales (de ese crédito) y, añadidamente, las propias de ser un crédito contra la masa (p. ej. que no le «toca» aún cobrar). Tan es así que, una vez aprobado el convenio, es indiferente que el crédito fuera o no contra la masa: su titular habrá de reclamar su pago donde procediere y a través de la acción que corresponda a ese crédito, que ya no podrá ser un incidente de pago del art. 247, sino la acción que naturalmente corresponda al crédito.
Como el calificativo de crédito contra la masa no altera la sustancia del crédito, la Ley Concursal no tiene necesidad de regular la prescripción de las acciones para reclamar su pago. No es que la falta de previsión expresa de la prescripción de créditos contra la masa implique que no prescriban; es todo lo contrario: la Ley Concursal no regula la prescripción de las acciones de créditos contra la masa porque no precisa hacerlo; la acción tendrá su propio plazo de prescripción (civil, mercantil, laboral, administrativo…) o, por defecto, el que le atribuya la legislación común (Código Civil) o foral. El silencio no juega aquí en contra de la prescripción, sino a favor de la prescripción.
En relación con el dies a quo, dos recientes sentencias del Tribunal Supremo nos aportan elementos de interés para la reflexión.
La primera, de 8 de enero de 2024, recuerda que la interrupción de la prescripción del art. 60.1 LC (actual art. 155.1 TRLConc (LA LEY 6274/2020)) sólo se produce respecto de las acciones de los acreedores contra el concursado y que su finalidad es favorecer la posición jurídica de estos acreedores, en contrapartida a las restricciones que conlleva su integración en la masa pasiva, fundamentalmente la prohibición de entablar ejecuciones contra el deudor, o incluso la suspensión legal del ejercicio de su acción. Aplicado esto a los créditos contra la masa, que desde el TRLConc (LA LEY 6274/2020) ya no son sistemáticamente masa «pasiva» sino «activa», el plazo de prescripción no se interrumpe durante el concurso por el mero hecho de que el deudor esté en concurso; otra cosa es que operen las causas comunes de interrupción, entre ellas, el reconocimiento del crédito por la administración concursal en cualquiera de las listas separadas de créditos contra la masa (arts. 1973 CC (LA LEY 1/1889) y 944 CCom).
Y la segunda, de 9 de enero, en que la cuestión que se ventila es el día inicial de cómputo del plazo de prescripción para exigir responsabilidad a la administración concursal por no haber abonado créditos contra la masa, señala, a efectos de marcar cuándo se pudo ejercitar la acción, que «en todo caso era necesario realizar las operaciones de liquidación para constatar qué créditos contra la masa y en qué medida podían ser satisfechos» y que «[l]o relevante en este caso es que mientras la liquidación estuviera en marcha y los informes trimestrales presentados no constataran con un mínimo de certeza el alcance de la imposibilidad de pago del crédito contra la masa (…), no se cumplía la circunstancia que justificaba el comienzo del cómputo del plazo de prescripción para exigir responsabilidades a la administración concursal.»
En esta última, como he dicho, la acción no es de reclamación de un crédito contra la masa, sino de responsabilidad por falta de pago, pero acaso pueda ser idéntica la incertidumbre que tiene el deudor en la liquidación de si y cuándo será hecho efectivo el pago de su crédito, máxime cuando, en liquidación, la utilidad de incidentar es muy discutible (el orden de pago no se altera y si no hay liquidez de poco sirve demandar) y no se puede ejecutar. Todo ello sin perjuicio de que, a cada reconocimiento del crédito en los informes trimestrales, se estará interrumpiendo la prescripción.
En convenio, por la ajenidad al mismo del crédito contra la masa, el acreedor debe accionar, por lo que el dies a quo debiera ser, como tarde, la fecha en que adquiera eficacia el convenio.
He escrito más de lo que me propuse. Y aún debería haber escrito más. Pero en estos tiempos en que, a mayor extensión, menor el estímulo de lectura, prefiero más ayuno que empacho.
Acabo así este escrito que, como en Ente dilucidado, «no dudo que podrá correr fortuna en el juicio de algún ingenio borrascoso y al contentadizo; no obstante le arrojo a la censura fiado en que también hay censores bonancibles que, ajenos de alteradas afecciones, saben dar tranquila acogida o puerto benévolo al más errante y derrotado escritor».