I. La excusa absolutoria contemplada en el artículo 268 del Código Penal a la luz de la STS 885/2023 de 29 de noviembre de 2023
Hemos de comenzar por definir brevemente en qué consistente la excusa absolutoria del artículo 268 CP (LA LEY 3996/1995) (1) , el cual contempla una verdadera exclusión de la pena (2) en el ámbito familiar (elemento subjetivo de la exclusión) que se refiere únicamente a los delitos de índole patrimonial (elemento objetivo de la exclusión) (3) , sin que dicha definición excluya, per se, la antijuridicidad y culpabilidad de la conducta, que habrá de ser analizada en cada caso concreto. Es decir, el delito puede o no existir, aunque finalmente éste, en caso de que exista, no se castigue por razones externas al hecho que justifican la renuncia a la pena (4) .
Los requisitos para la aplicación de la excusa absolutoria fueron establecidos por el Tribunal Supremo (5) de la siguiente manera:
- (1) sólo afecta a los parientes citados en el artículo, sin que se exija la convivencia en el caso de hermanos (6) ;
- (2) debe tratarse de delitos de carácter patrimonial;
- (3) no queda excluida la responsabilidad civil, la cual podrá ser reconocida en la resolución penal que haya reconocido la aplicación de la excusa absolutoria o bien puede ser derivada dicha cuestión a la jurisdicción civil;
- (4) no debe concurrir violencia o intimidación, o abuso de vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad o por tratarse de una persona con discapacidad; y
- (5) no resulta aplicable (o no se extiende) a los extraños que participen en el delito.
El Tribunal Supremo (Cfr. STS 334/2003, de 5 de marzo (LA LEY 1869/2003)) explicaba ya, por aquel entonces, que es una razón de política criminal el fundamento principal de la excusa absolutoria del artículo 268.1 CP (LA LEY 3996/1995), razón que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de núcleos familiares unidos entre sí por lazos de sangre, porque ello perjudicaría la posible reconciliación familiar y estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y ultima ratio, siendo preferible derivar el asunto a la jurisdicción civil, menos «traumática» y más proporcionada a cuestiones de mera afectación económica, siempre que no concurra, en la comisión de los delitos de índole patrimonial, violencia ni intimidación, pues quedarían afectados, en esos casos, otros bienes jurídicos cuya protección debe prevalecer, como la vida, la integridad física o psíquica, la libertad y la seguridad.
El ámbito de aplicación de la excusa absolutoria del meritado precepto resulta, a priori, palmario, circunscribiéndose a los delitos patrimoniales tipificados en los Capítulos I al IX del Título XIII del Libro II del Código Penal (arts. 234 a 267), con expresa exclusión de aquellos otros que protegen el orden socioeconómico, y que se ubican a partir del artículo 270 (capítulo XI) (7) . Sin embargo, dicho ámbito de aplicación parece haberse extendido en los últimos años por nuestros Juzgados y Tribunales a todos los delitos recogidos en el Título, todo lo cual ha sido criticado por parte de la Doctrina, afirmando que tal extensión no respeta el principio de legalidad penal debido a que, entre otros extremos, de haberlo querido así el legislador, hubiera ubicado la excusa absolutoria en un último Capítulo, como disposición común a todos los capítulos anteriores, al final del Título XIII.
Al margen de otras cuestiones que ya han sido objeto de análisis (8) , la reciente STS 885/2023 de 29 de noviembre de 2023 (LA LEY 323466/2023) (9) analiza la aplicación de la excusa absolutoria en relación al proceso de adquisición de la herencia, enfatizando que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ya desde su STS de 5 de julio de 1958 se decantó sobre la necesidad de la aceptación de la herencia como condición adquisitiva sin perjuicio de que se retrotraigan sus efectos al momento de la muerte del causante una vez que sea aceptada exartículo 989 (LA LEY 1/1889) y 440 CC. Pues bien, el supuesto es el siguiente: la recurrente, hermana del fallecido, dispuso del dinero depositado de una de las cuentas bancarias de su hermano tras el fallecimiento de éste, pero en un momento anterior a que su sobrino hubiera aceptado la herencia. Si el mismo repudiara la herencia sería la madre del causante la heredera o, en su caso, la propia recurrente.
La mentada y novedosa resolución despeja dos incógnitas: si la herencia yacente mantiene una suerte de vínculo personal ultra vires entre el causante y el responsable de la conducta típica a los efectos de aplicar la excusa absolutoria y si de darse las condiciones de aplicación de la excusa absolutoria en caso de aceptación por los llamados a heredar dicha circunstancia impediría la condena penal antes de que se determine quién es heredero o, dicho de otro modo, si la expectativa de aceptación de la herencia por parte de aquellos llamados a suceder resulta suficiente para activar la aplicación de la excusa absolutoria, pues, como es sabido, los efectos de la aceptación se retrotraen al momento de la muerte de la persona a quien se hereda exartículo 989 CC. (LA LEY 1/1889)
Con respecto a la primera cuestión, si la herencia yacente mantiene una suerte de vínculo personal ultra vires entre el causante y el responsable de la conducta típica a los efectos de aplicar la excusa absolutoria, el Tribunal Supremo no tiene ninguna duda, con la muerte del causante desaparece todo fundamento material para la aplicación de la excusa absolutoria con relación a conductas típicas ejecutadas después de que aquélla se produzca, pues en el momento del fallecimiento el de cuius transmite sus derechos y obligaciones patrimoniales a los llamados a sucederle, por lo que las actividades que se realicen con el patrimonio del causante desde ese momento en nada pueda afectar a éste. Aquí habría que precisar que, si bien los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones (Art. 660 CC (LA LEY 1/1889)) que no se extingan por la muerte del causante (Art. 659 CC (LA LEY 1/1889)), la adquisición de dichos bienes y obligaciones requiere que el heredero acepte la herencia, retrotrayéndose los efectos al momento de la muerte del causante.
Por otro lado, en relación a la segunda de las cuestiones, que entronca con la anterior, la muerte transmite el derecho a suceder exartículo 657 CC (LA LEY 1/1889), y la aceptación de la herencia recaerá sobre todos derechos y obligaciones que integran el patrimonio hereditario (Art. 661 CC (LA LEY 1/1889)), por lo que el patrimonio hereditario desde el fallecimiento del causante y hasta que sea adquirido por los herederos aceptantes se constituye en una suerte de entidad económico-patrimonial autónoma, la denominada «herencia yacente», transitoriamente sin titular o con titular no determinado, que mantiene la cohesión del activo y el pasivo y que, careciendo de personalidad jurídica, puede actuar en el tráfico jurídico, ejerciendo acciones de conservación y protección de los derechos o respondiendo de las obligaciones que lo integran, disponiendo para ello de un singular estatuto procesal.
La herencia yacente, conforme a lo explicado, posee un interés de conservación jurídicamente protegido, sin que para brindar tal protección sea necesaria la existencia de un derecho actual e inmediatamente atribuido a una persona física o jurídica concreta y, por ello, la lesión patrimonial de la herencia yacente resulta penalmente relevante, pues la propiedad es un bien jurídico protegido con independencia del desconocimiento acerca de quien resulte su titular. Por ende, mientras se mantenga la situación de yacencia, los fines de protección a los que sirve prestan cobertura para el castigo de quien los lesiones mediante acciones típicas.
Especifica el Tribunal Supremo que lo anteriormente explicado no sería cortapisa para que si, tras la firmeza de la sentencia condenatoria, se aceptara la herencia por un heredero que de haberla aceptado antes se hubieran dado las condiciones para la aplicación de la excusa absolutoria se inste la vía de la revisión establecida en el artículo 954.1. d) LECrim (LA LEY 1/1882), ya que, como se ha dicho, los efectos de la aceptación se retrotraerían al momento de la muerte de la persona a quien se hereda exartículo 989 CC. (LA LEY 1/1889)
II. Cuestiones surgidas a raíz del dictado de la STS 885/2023 de 29 de noviembre de 2023
Tras el dictado de la resolución analizada se pueden plantear numerosas cuestiones, entre otras, si sería de aplicación la excusa absolutoria cuando la persona investigada por la comisión del delito patrimonial hubiese sido pareja de hecho o cónyuge del causante y, en este último caso, si tiene relevancia el régimen económico matrimonial que regía constante matrimonio, en particular, si la cuenta de la que se detraen los fondos con posterioridad al fallecimiento del causante era de cotitularidad común o, en su caso, ganancial ¿cabría aplicar la excusa absolutoria?
En primer lugar, habría que analizar si nos encontramos o no ante un hecho delictivo y para ello es necesario determinar a quién pertenecen los fondos detraídos. En este sentido cabe señalar que, en los supuestos de cotitularidad de cuentas —que incluye también a quienes sin ser cotitulares tienen autorización para disponer—, lo determinante no es la titularidad formal, sino las relaciones internas entre los titulares, en particular y muy especialmente, el origen y naturaleza de los fondos depositados. No obstante, a falta de prueba sobre el origen de los fondos, cometería apropiación indebida, quien se queda con la parte que corresponde a los demás cotitulares, salvo en el caso de que se tratase de un depósito que tenga naturaleza ganancial, pues a tenor de lo dispuesto en el Art. 1361 del Código Civil (LA LEY 1/1889), se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges, de tal manera que el cónyuge supérstite, salvo prueba en contrario, tendría derecho sobre los fondos, ello, sin perjuicio, de lo que resultase de la liquidación de la sociedad de gananciales.
Cabe recordar que el TS, en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional, de 25 de octubre de 2005, afirmaba que el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
La sociedad de gananciales concluye cuando se disuelve el matrimonio (Art. 1392 del CC (LA LEY 1/1889)), y el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, entre otras causas, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges (Art. 85 CC (LA LEY 1/1889)) dando lugar a una comunidad sobre el patrimonio que surge tras la disolución de la sociedad de gananciales y hasta su liquidación, lo que se denomina «comunidad postmatrimonial» cuyos titulares serían el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto, en la que, al igual que sucede en la comunidad de gananciales, la titularidad no recae sobre los bienes concretos que la integran sino sobre una cuota dentro del patrimonio global (SSTT 28 septiembre 1993; 25 febrero 1997, entre muchas otras), concretándose dicha cuota en bienes concretos una vez que haya tenido lugar la liquidación del haber ganancial.
En cuanto a las parejas de hecho, la cuestión ha sido analizada por la Jurisprudencia menor. Cabe citar aquí la SAP Pontevedra de 26 de mayo de 2023, en la que la acusada, que mantuvo una relación sentimental y de convivencia durante muchos años con el causante de la herencia, dispuso, durante la enfermedad y tras el fallecimiento del aquél, de diversos fondos de una cuenta de titularidad exclusiva de este último y, en la que la acusada tenía facultades de disposición. En dicha resolución, la Audiencia Provincial de Pontevedra, afirmaba que no quedó acreditado que el dinero existente en esa cuenta fuera de la propiedad exclusiva del fallecido, pues no se había liquidado la sociedad que pudiera existir entre ellos, por lo que entendió que la determinación de los bienes existentes al fallecimiento del causante debe ser objeto de un procedimiento civil, al estar la acusada exenta de responsabilidad penal, en base a la excusa absolutoria.
III. Conclusiones
La herencia yacente, como ente económico-patrimonial autónomo, transitoriamente sin titular o con titular indeterminado, ostenta un interés jurídico —la conservación de su patrimonio— que se protege penalmente, sin que ninguno de los tipos penales que protegen el patrimonio establezca, como elemento del tipo penal, que en el momento de producirse la lesión, la herencia haya sido aceptada por alguno de los llamados a suceder desde la muerte del causante.
Por otro lado, la mera expectativa de aceptación de la herencia por parte de los titulares del ius delationis no es suficiente para aplicar la excusa absolutoria, ello sin perjuicio de que, si después de la firmeza de la sentencia condenatoria se aceptara la herencia por un heredero que, de haberla aceptado antes hubiera cumplido las condiciones de aplicación de la excusa del articulo 268 CP (LA LEY 3996/1995), pueda éste solicitar la revisión de la sentencia recaída con fundamento en el artículo 954 1.d) LECrim. (LA LEY 1/1882)
En último lugar, el dictado de la resolución analizada deja cuestiones sin resolver que, si bien han sido tratadas por la Jurisprudencia menor, no han llegado todavía al Tribunal Supremo en forma de recurso de casación.