La sentencia de divorcio aprobó el convenio regulador en el que los cónyuges pactaron una guarda y custodia compartida por semanas de los hijos del matrimonio.
Esa medida ha sido modificada en el actual proceso en el que el padre solicitó la atribución de la custodia exclusiva de sus hijos tras haber pasado a residir con él, cuestionándose el momento del devengo de la pensión alimenticia establecida a cargo de la madre.
El Juzgado de Primera instancia acordó que ese abono se produjese desde la fecha de interposición de la demanda. Pero dicho pronunciamiento fue revocado por la Audiencia Provincial de Madrid que fijó el devengo desde la fecha de la sentencia de primera instancia por considerar que cuando se discute la cuantía de una pensión alimenticia ya declarada, la modificación opera desde la fecha de la sentencia revisora.
Sin embargo, el Tribunal Supremo acoge el recurso de casación presentado por el padre y casa la sentencia recurrida, confirmando el pronunciamiento de la sentencia primera instancia relativo a que la pensión de alimentos se abonará desde la fecha de interposición de la demanda, sin perjuicio de descontar las cantidades que justifique la demandada haber satisfecho, por tal concepto, durante ese periodo de tiempo.
Lo ocurrido en este caso es que se ha pasado de un régimen de custodia compartida a una custodia exclusiva del padre, en el que la madre deja de abonar los alimentos a favor de sus hijos menores de edad, que son asumidos por el padre, al convivir diariamente con ellos.
Por tanto, al interponerse la demanda por el padre el cambio de custodia ya se había producido, en tanto en cuanto los menores ya convivían con él.
Esta situación supone un cambio sustancial en el plan de parentalidad derivado de la alteración del régimen de custodia, que ya era efectivo desde la interposición de la demanda, pues la sentencia únicamente otorga valor jurídico a una situación fáctica consolidada y consentida por el padre, la madre y los hijos, que implica que perdiera toda su virtualidad el régimen jurídico de alimentos derivado de la custodia compartida y que fuera necesaria fijar un régimen nuevo en el que la madre contribuya, como progenitora no custodia, al abono de los alimentos de sus hijos menores de edad.
El Alto Tribunal declara que esta situación es equiparable a aquella en que los alimentos se fijan por primera vez, por lo que su devengo se produce desde la fecha de presentación por el padre de la demanda de modificación de medidas (art. 148 CC (LA LEY 1/1889)).