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I. Introducción

La situación jurídica dentro del territorio de Unión Europea de los nacionales de terceros países no pertenecientes a ésta que son familiares de ciudadanos de la Unión no es uniforme ni homogénea. Su permanencia en el territorio nacional de cada Estado miembro puede ser permitida a través de diferentes autorizaciones, contempladas en el Derecho comunitario y en las legislaciones nacionales.

Dentro de tales permisos se encuentra la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, regulada en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 (LA LEY 5248/2004), relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

Su deficiente trasposición al derecho interno español por medio del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (LA LEY 1381/2007), ha dado lugar a una constante inseguridad jurídica y a pronunciamientos dispares de los tribunales de justicia.

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha visto modificada a raíz de diferentes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de forma que se han ido perfilando los criterios y el modo de proceder para conceder un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión.

II. Los derechos de residencia y libre circulación en la Unión Europea

A fin de comprender cuáles son los criterios y de qué modo se han de valorar las circunstancias personales para que se conceda el derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, hemos de partir, en cualquier caso, del derecho de residencia y circulación de los ciudadanos de la Unión Europea.

El artículo 3 del Protocolo n.^o 4 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (LA LEY 16/1950), proclama que nadie podrá ser expulsado en virtud de una medida individual o colectiva del territorio del Estado del cual sea nacional ni tampoco podrá verse privado del derecho a entrar en él. En el marco de la jurisprudencia comunitaria, la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133 (LA LEY 17/1974) reconoció este principio del Derecho internacional como plenamente aplicable a los Estados miembros, impidiendo así que éstos nieguen a sus ciudadanos el derecho a entrar en su territorio y a residir en él por cualquier concepto. Por consiguiente, a los nacionales de un Estado miembro se les reconoce un derecho de residencia incondicionado en el territorio del propio Estado.

En una nueva etapa en el proceso creador de una unión entre los pueblos de Europa, el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (LA LEY 6/1957) crea, en su apartado 1, una ciudadanía de la Unión y declara que será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade, además, a la ciudadanía nacional sin sustituirla.

Dicho precepto, en su apartado 2.a), establece que los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados y tienen, entre otras cosas, el derecho de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

Al respecto, la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene recordando que el artículo 20 TFUE (LA LEY 6/1957) confiere a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro el estatuto de ciudadano de la Unión, condición jurídica que tiene un carácter fundamental para los nacionales de los Estados miembros. De esta forma, todo ciudadano de la Unión goza del derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Se trata, en suma, de una las libertades fundamentales del mercado común, que implica un espacio sin fronteras interiores. No obstante, el ejercicio de este derecho ha de sujetarse, en cualquier caso, a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y a las disposiciones adoptadas para su aplicación [sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2018 (LA LEY 33826/2018), K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308 (LA LEY 33826/2018)]. Caben, por tanto, restricciones al ejercicio del derecho de libre circulación y residencia, que pueden venir motivadas, fundamentalmente, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Ahora bien, el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros puede verse obstaculizado en la práctica si los miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, no pueden acompañarle. A fin de evitar estas limitaciones se aprobó la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 (LA LEY 5248/2004), relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.^o 1612/68 (LA LEY 1333/1968) y se derogan las Directivas 64/221/CEE (LA LEY 11/1964), 68/360/CEE (LA LEY 1340/1968), 72/194/CEE (LA LEY 705/1972), 73/148/CEE (LA LEY 667/1973), 75/34/CEE (LA LEY 1961/1974), 75/35/CEE (LA LEY 1958/1974), 90/364/CEE (LA LEY 3944/1990), 90/365/CEE (LA LEY 3943/1990) y 93/96/CEE (LA LEY 5412/1993). Su artículo 3, apartado 1, define su ámbito subjetivo de aplicación incluyendo a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él.

En este sentido, su artículo 7 contempla, en el apartado 1, el derecho de residencia del ciudadano de la Unión en el territorio de otro Estado miembro por un período superior a tres meses, si cumple estas condiciones:

• a) es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado miembro de acogida, o
• b) dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida, o
• c)
  • — está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por el Estado miembro de acogida con arreglo a su legislación o a su práctica administrativa, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y
  • — cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en el Estado miembro de acogida y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, o
• d) es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c)».

Además, en el apartado 2 de este precepto se amplía el derecho de residencia establecido en el apartado 1 al incluir a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) del apartado 1. De esta manera, los familiares extracomunitarios pueden beneficiarse del derecho de residencia si el ciudadano de la Unión observa las condiciones antedichas.

A fin de determinar qué se debe entender por miembros de la familia del ciudadano de la UE, la Directiva enumera en su artículo 2 a quienes pueden tener tal condición: su cónyuge, la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida, los descendientes directos menores de 21 años o que estén a cargo y los del cónyuge o de la pareja. Por último, se incluyen los ascendientes directos a cargo así como los del cónyuge o de la pareja.

En cualquier caso ha de tenerse presente que para que estos familiares no comunitarios gocen, a título derivado, del derecho de residencia es necesario que el nacional comunitario, o el de los Estados asimilados, ejerza la libertad de circulación. Si se dan todas estas circunstancias, los artículos 9 y siguientes de la Directiva regulan la «tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión», que confiere un derecho de residencia por cinco años. Una vez se supere un lustro de residencia legal en el Estado miembro de acogida, el ciudadano de la Unión y su familia tendrán derecho a la residencia permanente que solo se perderá por una ausencia durante más de dos años consecutivos (art. 16).

Entre los requisitos que deben cumplirse para su obtención están los de aportar la documentación personal que acredite la identidad y el vínculo familiar y, en su caso, la justificación de que el familiar vive a cargo del ciudadano de la Unión o que tiene graves motivos de salud que exigen su cuidado personal por este último.

Sin embargo, una situación diferente que se puede presentar es la de aquellos familiares del nacional comunitario en aquellos casos en que éste no ejerce su derecho a la libre circulación por no desplazarse a ningún otro Estado de la UE. En tal supuesto se parte de la base de que no es, en principio, de aplicación el derecho de la Unión ya que se trata de un marco regulatorio en el que los distintos Estados miembros mantienen su competencia. Con todo, nada impide que la normativa nacional establezca un régimen idéntico al comunitario o se remita a él pero tampoco nada evita que la regulación nacional imponga requisitos añadidos para lograr el derecho de residencia.

Esta inaplicación del régimen comunitario se expuso con claridad en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, RH. c. España, C-836/18, EU:C:2020:119 (LA LEY 4521/2020), en la que se subrayó especialmente que el Derecho de la Unión no se aplica, en principio, a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y, por lo tanto, no se opone, en principio, a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual esa reagrupación familiar se supedita a un requisito relativo a la existencia de recursos suficientes.

III. Los problemas del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero

La Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 (LA LEY 5248/2004), fue objeto de trasposición a nuestro derecho interno por medio del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (LA LEY 1381/2007), sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (LA LEY 5552/1993).

La trasposición de la Directiva fue defectuosa y dio lugar a la anulación de algunos de los preceptos del Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007) por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010, rec. 114/2007 (LA LEY 114346/2010), así como a sucesivas reformas, algunas de ellas provocadas por las sentencias del TJUE de 8 de noviembre de 2012 (LA LEY 156840/2012), Yoshikazu Iida contra Stadt Ulm, asunto C-40, ECLI:EU:C:2012:691, y de 5 de septiembre de 2012, Secretary of State for the Home Department contra Muhammad Sazzadur Rahman y otros, asunto C-83/11, ECLI:EU:C:2012:519, en cuanto a la definición de los miembros de la familia.

En el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (LA LEY 1381/2007), se regula la residencia superior a tres meses de ciudadanos de la Unión o de Estados del Espacio Económico Europeo. Su artículo 7, tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril (LA LEY 7336/2012), viene ya a reproducir la normativa comunitaria.

Debe significarse que, en su apartado 2, este precepto reconoce que el derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen a ese ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (LA LEY 5552/1993) o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1. Estos familiares están obligados a solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión», tal y como se estipula en el artículo 8 del Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007).

En cuanto a los familiares que pueden beneficiarse del régimen comunitario, en el art. 2 se mencionan al cónyuge y a la pareja de hecho registrada, y a los descendientes y ascendientes de ambos. En el art. 2 bis se hace referencia, asimismo, a que otros miembros de la familia podrán solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en el real decreto. Son aquellos que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él y aquellos que tengan motivos graves de salud o de discapacidad, cuando sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal de ese familiar. Además, se incluye la mera pareja de hecho, no registrada si se acredita la existencia de un vínculo duradero. Para justificar dicha estabilidad se debe probar un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.

Como se ha señalado, la deficiente trasposición de la Directiva 2004/38/CE (LA LEY 5248/2004) por la confusa redacción del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (LA LEY 1381/2007), dio lugar a una evidente inseguridad jurídica, fruto de los vaivenes interpretativos de la Administración y, correlativamente, de los tribunales de justicia que han tenido que enjuiciar sus decisiones. La situación más conflictiva y relevante fue la que se suscitó acerca de si el citado Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007) era aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, en todos los casos. Generó una jurisprudencia del Tribunal Supremo, de las que fueron ejemplo las SSTS 1295/2017, de 18 de julio de 2017, rec. 298/16 (LA LEY 96771/2017), 963/2018, de 11 de junio de 2018, rec. 1709/17 (LA LEY 77702/2018), y 1137/2018, de 3 de julio de 2018, rec. 4181/2017 (LA LEY 86290/2018), que dio una respuesta afirmativa a tal cuestión. En estas resoluciones se entendió que para que fuera posible la reagrupación de familiares, de cualquier nacionalidad, era preciso que el ciudadano español cumpliera los requisitos del art. 7 del Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007); entre ellos, el de disponer de recursos económicos, con independencia de que hubiera ejercido o no su derecho a la libre circulación.

Y esta valoración de los recursos económicos por la Administración española se encauzó a través de los parámetros contemplados en la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio (LA LEY 12260/2012), por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (LA LEY 1381/2007), sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (LA LEY 5552/1993).

En ella se expone que la valoración de la suficiencia de medios deberá efectuarse de manera individualizada y, en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante. Se considera que los medios económicos quedan justificados cuando se tienen recursos superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva.

Sin embargo, el requisito de disponer de medios económicos suficientes para obtener la concesión de un derecho de residencia se vio alterado por la sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2020, C-836/18 (LA LEY 4521/2020), RH c. España, ECLI:EU:C:2020:119. Esta resolución, a su vez, provocó que el Tribunal Supremo modificara inmediatamente su doctrina anterior.

IV. La sentencia del TJUE 27 de febrero de 2020, C-836/18, RH c. España

El pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea vino motivado por una cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. En el pleito principal se enjuiciaba la decisión administrativa de denegar la solicitud de Tarjeta de Residencia de Ciudadano de la Unión, formulada por un ciudadano marroquí, esposo de una española que no había ejercido su derecho a la libre circulación dentro de la Unión. La resolución administrativa entendió que la esposa no cumplía los requisitos del artículo 7 del RD 240/07 (LA LEY 1381/2007) porque no había demostrado contar con recursos económicos suficientes para mantener a su cónyuge.

El TJUE recuerda que el Derecho de la Unión no se aplica, en principio, a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación. Ahora bien, sostiene que hay ocasiones muy específicas en que será necesario conceder un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano de la Unión, aunque no cumpla los requisitos exigidos en el derecho nacional o en el Derecho secundario de la Unión, si de ello puede vulnerarse el art. 20 TFUE (LA LEY 6/1957) y el efecto útil de la ciudadanía de la Unión. Tal situación se presentará «cuando entre dicho nacional y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión».

Por otro lado, la sentencia precisa que la obligación legal de que los cónyuges vivan juntos, como recoge el derecho español en los artículos 68 (LA LEY 1/1889) y 70 del Código Civil (LA LEY 1/1889), no acredita por sí misma la existencia de una relación de dependencia de intensidad tal que forzaría al ciudadano de la Unión, en caso de expulsión de su cónyuge del territorio de la Unión, a acompañarlo.

En conclusión, declara lo siguiente:

«1) El artículo 20 TFUE (LA LEY 6/1957) debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión Europea que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión Europea en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.

2) El artículo 20 TFUE (LA LEY 6/1957) debe interpretarse en el sentido de que no existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión Europea».

Por consiguiente, lo relevante a partir de esta sentencia son las concretas situaciones en que debe apreciarse la relación de dependencia. Se trata, por tanto, de una valoración que se habrá de hacer de manera específica para cada caso si bien las posteriores sentencias del TJUE de 5 de mayo de 2022, asuntos C-451/19 (LA LEY 60731/2022) y C-532/19, ECLI:EU:C:2022:354, ya han reconocido como tales dos.

La primera es la de un menor de edad ciudadano de la Unión con su progenitor, nacional de un tercer Estado. En este caso, la concesión del derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE (LA LEY 6/1957) debe basarse en el interés superior del menor, apreciando el conjunto de circunstancias del asunto. La relación de dependencia se presume iuris tantum si los progenitores viven juntos con el menor.

A su vez, se reconoce como posible otra situación: la del progenitor ciudadano de la Unión y su hijo menor de edad, nacional de un tercer Estado. Dice, al respecto, el TJUE que existe la relación de dependencia que puede justificar la concesión de un derecho de residencia derivado en favor del hijo menor de edad, nacional de un tercer país, e igualmente del cónyuge, también nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido su libertad de circulación, cuando de la relación entre este ciudadano de la Unión y su cónyuge ha nacido un hijo, ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y este último se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto si el hijo menor de edad, nacional de un tercer país, se viera forzado a abandonar el territorio del Estado miembro de que se trata.

V. La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo

Las citadas sentencias del TJUE han provocado un giro en la posición del Tribunal Supremo acerca de la valoración de las circunstancias económicas y familiares de aquellos que buscan una reagrupación familiar y obtener una residencia temporal por ser familiar de ciudadano de la UE. La primera sentencia que tuvo ocasión de modificar esa doctrina fue la dictada el 1 de julio de 2020, en el recurso 1052/2019 (LA LEY 77723/2020), en donde ya se admitió que «lo esencial es —para el caso de que no se cumplan las condiciones para la reagrupación previstas en los artículos 7 de la Directiva y el RD 240— acreditar la relación de dependencia efectiva entre el nacional español y el nacional de tercer país que pretende reagruparse con el primero; y ello, con la finalidad, a la vista de la doctrina establecida, de poder comprobar si, como consecuencia de tal relación de dependencia —de la intensidad de la relación de dependencia—, el nacional español estaría obligado a abandonar el territorio europeo en su conjunto».

Para llevar a cabo tal examen, el Tribunal Supremo ha resumido desde la STS 900/2020, de 1 de julio, rec. 1052/2019 (LA LEY 77723/2020), cuál es la carga de cada uno:

«a) El solicitante de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea debe formular solicitud pudiendo proceder, libremente, a la aportación de la documentación oportuna necesaria con la finalidad de acreditar la situación económica de ambos cónyuges, y la posible situación de dependencia derivada de la anterior.

b) De forma expresa debe señalarse que tal aportación documental de finalidad probatoria puede ser llevada a cabo por cualquiera de los dos cónyuges.

c) Se impone a la Administración la prohibición del rechazo automático, o de plano, de la solicitud formulada, como consecuencia de la falta de acreditación ab initio de los medios económicos de la pareja.

d) Se impone, como necesaria e imprescindible, la exigencia de ponderación —que es la expresión que reitera, en varias ocasiones, el Tribunal Constitucional en su FJ 4.b— de todas las circunstancias —no sólo económicas, sino también de las circunstancias personales y de otra índole—, de ambos cónyuges, pues todas ellas, en su conjunto, determinarían la concurrencia de la situación de dependencia prevista en el apartado 39 de la STJUE, tomado en consideración, en concreto, el derecho a la vida familiar y el principio de proporcionalidad.

De conformidad con lo señalado al respecto por el Tribunal Constitucional deben ponderarse todas "las circunstancias concurrentes que puedan influir en la configuración de esa relación de dependencia a que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea". Esto es, insistiendo, resulta necesaria la ponderación de "las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación".

(…)

e) Para la ponderación (o valoración) de la concurrencia de la situación de dependencia, han de tomarse en consideración la situación de ambos cónyuges, y no sólo del nacional europeo, por cuanto la aportación los medios económicos para la subsistencia de la pareja puede, también, llevarse a cabo por el nacional extracomunitario, o a ambos en cualquier proporción.

f) No cuenta con relevancia —en lo que pudiéramos considerar la carga de la prueba— el principio dispositivo, no pudiendo, como consecuencia de su aplicación, limitarse la Administración a la mera valoración de la prueba libremente aportada por los cónyuges, pues la doctrina establecida —fundamentalmente por el Tribunal Constitucional— obliga e impone a la Administración la necesidad de investigación —con una actuación proactiva—, sobre la auténtica y real situación de la pareja, sus comunes medios económicos, y la posible situación de dependencia entre ambos».

Las dos recientes sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2023, rec. 6099/2022 (LA LEY 345563/2023) y rec. 3635/2022, vienen a consolidar toda la doctrina anterior contenida en las SSTS de 1 de julio de 2020, rec. 1052/2019 (LA LEY 77723/2020), de 20 de julio de 2020, rec. 4541/2019 (LA LEY 87877/2020), de 17 de diciembre de 2020, rec. 4067/2017 (LA LEY 186621/2020), o de 21 de abril de 2022, rec. 2478/2021 (LA LEY 55487/2022).

Por consiguiente, la situación actual es que la Administración no puede acudir como motivo de la denegación de la solicitud de la tarjeta de residencia de familiar comunitario a la mera insuficiencia de recursos económicos, acogiéndose al requisito del art. 7 del Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007), sin hacer una valoración de la situación familiar del solicitante y su relación de dependencia con el reagrupante. Valoración que exige, de igual forma, que la Administración lleve a cabo una labor de averiguación, sin que pueda escudarse en la ausencia de datos aportados por el solicitante o el ciudadano de la Unión.

VI. Otras alternativas de residencia temporal de familiares extranjeros de españoles

Para finalizar, resulta conveniente traer a colación que, junto al régimen de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, obtenida bien de forma derivada del derecho del ciudadano de la UE que cumple con los requisitos de los arts. 7 de la Directiva y del RD 240/07 (LA LEY 1381/2007) bien como derecho reconocido por una situación de dependencia familiar intensa, la normativa española contempla, tras la reforma operada por el RD 629/2022, de 26 de julio (LA LEY 17030/2022), otra opción para los extranjeros familiares de ciudadanos españoles si ya se encuentran viviendo en España.

En efecto, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (LA LEY 8579/2011), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009), regula otra autorización por circunstancias familiares de arraigo familiar excepcionales en su artículo 124.3. La diferencia con la tarjeta de residencia de familiar comunitario es que este permiso por arraigo familiar no exige que el español trabaje, ni que tenga recursos económicos o seguro médico. Basta el vínculo familiar como cónyuge, pareja de hecho, descendiente o ascendiente de un español y carecer de antecedentes penales en los países en que se ha residido en los últimos cinco años.

Una vez obtenida la autorización, tiene una duración de cinco años y no cabe renovación, aunque sí prórroga. Tras el vencimiento del plazo cabría solicitar la autorización de residencia de larga duración del régimen general de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Por tanto, los extranjeros familiares de un nacional español podrán interesar la concesión de una u otra autorización según las circunstancias vitales en que se hallen.