A fecha de hoy, 26 de febrero de 2024, si se consulta la base de datos jurisprudencial del Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), que reúne las sentencias del TS, del TC, del TEDH, del TJUE, de los TSJ, de las Audiencias Provinciales, y algunas de Juzgados, comprobaremos que en ninguna sentencia de ningún órgano de ninguna jurisdicción se han utilizado ni una sola vez los términos “neurodato”, “neurotecnología” o “neuroderecho”, ni como palabra compuesta ni por separado. “No se ha encontrado ningún resultado”, responde el CENDOJ.
Son, pues, términos aún por estrenar en nuestra jurisprudencia. Quizás, también, problemas sin tratar: lo que no tiene nombre no existe, y si alguna sentencia se ha enfrentado alguna vez al tratamiento de datos cerebrales, a tecnologías capaces de registrar o modular la actividad cerebral, o a la protección frente a las mismas, lo habrá hecho utilizando las categorías comunes: privacidad, derechos fundamentales, etc.
El dato es muy significativo. Expresa muchas cosas a la vez.
En primer lugar, pone en evidencia que la preocupación por los riesgos que, para la privacidad mental, para la identidad personal, para la libertad de pensamiento, etc., suponen las neurotecnologías, no ha sido todavía, como tal, una preocupación jurídica, sino más bien filosófica, ética o política. Es decir, que en esta materia estamos aún en la fase “pre-jurídica”. El Derecho en general, y desde luego la jurisprudencia, cumple aquí su propia leyenda de “llegar tarde” y de no estar preparado para suministrar respuestas adecuadas a los conflictos que ya se están suscitando en esta materia. El problema es que los vacíos regulatorios son campo proclive a las malas prácticas. Es importante indicar aquí que, dentro del mundo de las neurotecnologías, aquellas destinadas al campo médico no suscitan debate puesto que están sometidas a la regulación de los dispositivos médicos. El problema radica, por tanto, en aquellas que se están desarrollando y comercializando para otros usos.
En segundo lugar, pone de manifiesto una falta de visibilidad o de aprecio social de los bienes que quieren protegerse con los neuroderechos, así como, correlativamente, una falta de agentes sociales aptos para convertirlos en reclamaciones, demandas o denuncias. En efecto, pocos problemas tendrá un prestatario para encontrar un despacho que le defienda de cláusulas abusivas bancarias, o un autor para encontrar a una entidad de gestión que le defienda de la copia privada de sus obras. En cambio, no parece que los grandes despachos estén compitiendo en la búsqueda de, por ejemplo, perjudicados por el tratamiento ilícito de sus neurodatos, o de menores afectados neurológicamente por dispositivos que alteran la percepción sensorial de la realidad. Son asuntos que de momento sólo son una la preocupación “abstracta” y mediática, y que todavía no se concretan en reclamaciones de las que se espere obtener algo. Dicho de otro modo, los caminos no están trazados, y eso significa que las infracciones se pierden en el bosque. Sabemos que la protección jurídica eficaz de un derecho o de un interés pasa por abrir cauces claros para su defensa. Si no llegan a los tribunales es, entre otras cosas, porque esos cauces están por trazar y por estrenar. Los problemas de fundamentación jurídica, de prueba, de obtención de informes periciales, de trazabilidad de los datos, de localización de los responsables, etc., no serían desde luego fáciles de superar, porque carecemos de experiencia, y eso es una barrera a la que nos enfrentamos quienes queremos que el cerebro, tan permeable ya, reciba el refuerzo de los neuroderechos.
El dato pone de manifiesto también que, de momento, el Derecho de las neurotecnologías se está formando a nivel puramente doctrinal y académico, sin que existan elementos que permitan verificar la oportunidad y consistencia de las conclusiones a las que se llega, porque no tienen ocasión de contrastarse con los hechos y con la realidad. Hay mucho de elaboración teórica, pero es muy difícil avanzar en serio si las propuestas teóricas no se miden con la realidad: pueden, en definitiva, construirse castillos en el aire, o simples neologismos. Quizás esto se debe a que el sector de las neurotecnologías es aún “emergente”. Pero el problema puede venir en aluvión. No en vano, y según los datos aportados en el informe de la Oficina de Ciencia y Tecnología del Congreso de los Diputados, conocida como "Oficina C", “Avances en neurociencia: aplicaciones e implicaciones éticas", el 27% de las empresas se centra en desarrollos no médicos y desde 2012 la inversión se ha multiplicado por 21, sobrepasando los 30 mil millones de euros. Y con un crecimiento exponencial.
De hecho, la sentencia dictada por la Corte Suprema de Chile el pasado 9 de agosto ha sido un “bombazo” porque precisamente es la primera vez que un tribunal se enfrenta a un caso de este tipo. El hecho de que la Corte Suprema haya tenido que resolver sobre un asunto relacionado con las neurotecnologías resulta tan relevante (no tanto por el caso concreto y ni siquiera por el fallo) que 40 juristas de todo el mundo hemos aportado nuestra opinión sobre dicha Sentencia en la obra “En defensa de los neuroderechos”. Se trata de convertir la Sentencia en el altavoz que necesitábamos para pasar de la teoría a la práctica. Algo así como un grito colectivo “¡Escúchennos, que esto ya se está comercializando sin ningún tipo de control, debemos pararlo antes de que sea demasiado tarde!”
En todo caso, no se trata de imponer una terminología a la jurisprudencia ni de forzar artificiosamente pleitos para llamar la atención. Las vías de entrada en el Derecho de nuevos conceptos y de nuevos conflictos es lenta. Pero ese es un argumento más para acelerar. Quien está en mejores condiciones para abrir la puerta es el legislador y, por ello, es fundamental la reunión que esta semana se celebrará en el Congreso, donde el Profesor de la Columbia University y Presidente de la NeuroRights Foundation, Rafael Yuste podrá explicar a los diputados qué son los neuroderechos y por qué sería tan oportuno elaborar un proyecto de ley específico. En concreto, está prevista una sesión a puerta cerrada, hoy lunes 26, para visualizar el documental "Theater of Thought" dirigido por Werner Herzog, que aborda tanto los beneficios médicos así como los riesgos éticos de la neurotecnología. Y mañana, 27 de febrero, presentará el Informe de la Oficina C mencionado anteriormente. Aunque, como ya ha declarado públicamente, el objetivo último de la reunión es “enfilar la posibilidad de hacer un proyecto de ley en España que cubra este terreno, promover una ley específica de protección, como está ocurriendo en otros sitios”.
Confío en que sus argumentos, basados en su gran experiencia, serán suficientes para lograr el consenso necesario.
En todo caso, la AEPD ya ha anunciado, en su informe sobre la estrategia para Menores, Salud digital y privacidad, su intención de promover la regulación del tratamiento de los neurodatos y los correlativos neuroderechos, especialmente en el ámbito de los servicios dirigidos a menores (videojuegos, realidad virtual, metaverso). Desde luego, lo ideal no sería que la codificación de los neuroderechos se hiciera en la proyectada ley de protección integral de los menores. No es la mejor de las soluciones, porque no es simplemente un asunto de menores, pero no sería la primera vez que nuevos conceptos y derechos se gestan en normas especiales para después generalizarse.
Poner nombre a las cosas ayuda, sin ninguna duda, a ponerlas en el terreno de juego. Bastaría recordar cómo, desde que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982), reguló el “derecho a la intimidad”, se produjo una explosión de demandas por intromisión ilegítima. No es que antes no se produjeran agravios contra la intimidad: es que no teníamos palabras ni conceptos para abrir caminos hacia los tribunales.
Necesitamos que “neurodato” y “neuroderecho” dejen de ser sólo palabras, para convertirse en conceptos regulados.