Determinar el momento en que nace la obligación de información y consulta puede resultar complicado pues un nacimiento prematuro puede provocar la restricción de la flexibilidad de las empresas para su reestructuración, el aumento de las cargas administrativas y la provocación inútil de inquietud a los trabajadores respecto a la seguridad de su empleo pero, por otro lado, si la consulta se iniciase cuando ya se hubiera adoptado una decisión que haga necesarios tales despidos colectivos no podría versar eficazmente sobre el examen de posibles alternativas para intentar evitar estos despidos.
Para evitar esta inseguridad, el TJUE interpreta el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998), atendiendo a la finalidad de las consultas que no es otra que la de tratar de evitar o de reducir los despidos colectivos previstos, analizando las posibles alternativas para intentar evitar los despidos, y por ello, determina que la obligación de consulta nace desde el momento en el que el empresario, en el marco de un plan de reestructuración, se plantea o proyecta una disminución de puestos de trabajo cuyo número puede superar los umbrales de supresión de puestos establecidos en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva y no en el momento en el que, tras haber adoptado medidas consistentes en reducir ese número, el empresario tiene la certeza de que va a tener que despedir efectivamente a un número de trabajadores superior a dichos umbrales.
En el caso, esta delimitación es importante porque la empresa pasó de tener 20 hoteles a 7 y eran previsibles las consecuencias en cuanto a los contratos de trabajo.
Ante esta situación, insiste el TJUE en que la finalidad de la obligación de consulta es la de evitar las extinciones de contratos de trabajo o reducir su número y atenuar sus consecuencias, y en el caso, y dado que se iba a ceder la gestión de los hoteles, la empresa preguntó a sus trabajadores si estaban dispuestos a entrevistarse con la cesionaria a fin de reducir el número de despidos individuales. Sin embargo, también estaba obligada a realizar las consultas previstas en el artículo 2 de la Directiva porque quedaba sobre la mesa una alta probabilidad de despidos colectivos.
La empresa despidió a nueve trabajadores por causas organizativas y productivas, que fueron los que impugnaron sus despidos alegando que se debería haber iniciado un procedimiento de despido colectivo y que la empresa había actuado fraudulentamente al haber promovido de manera artificiosa las bajas voluntarias de algunos trabajadores para evitar tener que iniciar ese procedimiento.
Y efectivamente así debió ser porque para el TJUE, el procedimiento de consulta debe ser iniciado por el empresario en el momento en el que se haya adoptado una decisión estratégica o empresarial que lo obligue a plantearse o a proyectar despidos colectivos.