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«La formulación de un problema,

es más importante que su solución»

Albert Einstein

I. Introducción

El sistema legitimario de nuestro Código Civil no imposibilita la eficacia de las donaciones o liberalidades realizadas en vida por el causante a favor de los herederos forzosos y de terceros, siempre que no perjudiquen a los otros colegitimarios (exart. 819 CC (LA LEY 1/1889)). Por consiguiente, el testador puede disponer inter vivos de su entero patrimonio (1) , si bien bajo una eficacia condicionada legalmente a la defensa de la intangibilidad cuantitativa que, de sus legítimas, hagan los legitimarios [STS (1ª) 28 septiembre 2005, precedida por las SSTS (1ª) 31 marzo 1970 (LA LEY 25/1970) y 20 noviembre 1990, y, en la jurisprudencia menor, entre otras, por la SAP Asturias (1ª Civil) 5 mayo 1998 y la SAP Murcia (4ª Civil) 10 abril 1999, y seguida por la STS (1ª) 21 enero 2010].

Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 815 CC (LA LEY 1/1889), el heredero forzoso puede recibir por cualquier título apto su legítima, de manera que, de ser completamente ignorados sus derechos hereditarios podría producirse una verdadera desheredación o preterición injusta, salvo que resultara aplicable la sucesión abintestato (exart. 813 CC (LA LEY 1/1889)). Por ende, la expresión «por cualquier título» que contiene el indicado artículo 815 CC (LA LEY 1/1889) implica que al heredero forzoso se le puede atribuir su legítima, tanto a título de herencia [STS (1ª) 24 enero 2008], de legado [SSTS (1ª) 20 junio 1986 y 17 julio 1996, entre otras], o de donación [SSTS (1ª) 20 febrero 1981 y 24 enero 2008]. En el supuesto de que el causante excediere los límites legales establecidos en perjuicio de algún legitimario (exart. 763.2º CC (LA LEY 1/1889)), éste tendrá la facultad de ejercitar las acciones de defensa cuantitativa de su legítima, reclamando su complemento (exart. 815 CC (LA LEY 1/1889)), la reducción de los legados excesivos [exarts. 817 (LA LEY 1/1889) y 820 del CC (LA LEY 1/1889) y STS (1ª) 24 julio 1986], o, en su caso, de las donaciones inoficiosas (exarts. 634 (LA LEY 1/1889), 651 (LA LEY 1/1889), 819 (LA LEY 1/1889) y 820 del CC (LA LEY 1/1889)), incluso aunque estén encubiertas bajo la apariencia de negocios onerosos válidamente celebrados [SSTS (1ª) 14 noviembre 1986 y 14 marzo 1995]. En definitiva, debe respetarse en todo caso por el causante la intangibilidad cualitativa (exart. 813 CC (LA LEY 1/1889)) y cuantitativa (exart. 815 CC (LA LEY 1/1889)) de la legítima, pues, en caso contrario, «se conculcaría el ordenamiento sucesorio» [STS (1ª) 8 junio 1999 (LA LEY 8359/1999), criterio acogido, por ejemplo, por las SSTS (1ª) 28 febrero 2002 y 22 febrero 2006] (2) .

Voy a estudiar en este trabajo el mecanismo que he denominado como doble o segundo cómputo, y que está incardinado dentro de la importante y confusa figura jurídica de la colación que, según el artículo 1035 CC (LA LEY 1/1889) (3) , comprenderá las donaciones hechas en vida a los herederos forzosos, para reconstruir, sólo entre ellos —y no respecto de los extraños no legitimarios—, el patrimonio hereditario del donante causante, lo que perseguirá la igualdad entre los mismos, y ello bajo la presunción de que las liberalidades fueron realizadas como anticipo de su legítima correspondiente.

II. Fundamentación teórica de la figura estudiada

1. Preliminar

A) La necesaria concurrencia de varios herederos forzosos (ex art. 1035 CC)

a) Significado de esta exigencia legal

Conforme al sustancial y citado artículo 1035 CC (LA LEY 1/1889), la jurisprudencia mantiene, reiteradamente, que la obligación de colacionar las donaciones recibidas en vida «sólo puede corresponder al heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean» [STS (1ª) 3 junio 1965 (LA LEY 26/1965), que habla expresamente de «concurrencia de herederos forzosos en una misma sucesión»], criterio que, entre otras muchas, también sostiene la STS (1ª) 17 marzo 1989. Igualmente, en la jurisprudencia menor se acoge esta doctrina, por ejemplo, en la SAP Badajoz (1ª Civil) 21 febrero 2000, la SAP Córdoba (1ª Civil) 3 noviembre 2011, la SAP Málaga (6ª Civil) 15 diciembre 2011 y la SAP La Coruña (4ª Civil) 24 abril 2014, que concluye que: «… la colación únicamente procede en el supuesto de que concurran a la herencia una pluralidad de herederos forzosos».

Por todo ello, es esencial que quede acreditada la existencia de la liberalidad realizada, pues, si se niega su existencia, alegándose por el presunto donatario que se trataba, en realidad, de un negocio oneroso inter vivos, «no se trata(ría), propiamente, de si la cantidad (o cosa) percibida, perjudicaría o no la legítima o si procedería su reducción en lo que excediera de tales límites… sino que de lo que se trata(ría) es de la procedencia o no, de traer a la masa hereditaria, tales cantidades (o bienes), para su cómputo en el activo hereditario...» [SAP Valladolid (1ª Civil) 7 febrero 2003 y STSJ Galicia (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) 6 febrero 2019]. Asimismo, si se llegara demostrar que la cosa donada inter vivos al heredero forzoso pertenecía en copropiedad, parte al donante y otra parte a otro cotitular —en el caso, por ejemplo, de un bien ganancial perteneciente a ambos cónyuges—, obviamente, se entiende colacionable únicamente la porción correspondiente a dicho donante [STSJ Cataluña (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) 20 mayo 2019].

En definitiva, como explica la STS (1ª) 17 septiembre 2019 —precedida por la STS (1ª) 11 octubre 2012 y seguida por las SSTS (1ª) 5 noviembre 2019 y 21 junio 2021—, el fundamento de la institución jurídica de la colación «radica en la consideración de que lo recibido del causante a título lucrativo (4) por un heredero forzoso debe entenderse, salvo disposición en contrario del causante, como anticipo de la herencia, cuando concurra con otros herederos de tal condición» [vid., también, SAP Toledo (1ª Civil) 29 junio 2007]; habiendo declarado ya la STS (1ª) 19 febrero 2015 —criterio anticipado por las SSTS (1ª) 19 junio 1978 y 13 marzo 2014, y asumido por la ya mencionada STS (1ª) 5 noviembre 2019 y la SAP Zaragoza (2ª Civil) 28 diciembre 2017—, que el artículo 1035 CC (LA LEY 1/1889) «refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto (colación) basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia…»; lo que pretende «defender la intangibilidad de la legítima y, por ello, a la igualdad entre los herederos forzosos...».

b) Caso práctico aclaratorio

Partimos del siguiente supuesto de hecho: «Un padre, casado con B, deja al morir bienes por valor líquido de doce mil euros, habiendo donado en vida tres mil euros a su hijo A. En testamento, el padre había instituido heredero a su único hijo A, y también había legado la parte de libre disposición de la herencia a su primo E».

La solución a este caso práctico sería ésta:

El caudal hereditario divisible en relación con el extraño, esto es, el primo E del causante, es de doce mil euros, que habría que dividir por tres para hallar los tercios legales correspondientes (12.000/3= 4.000 €), de manera que cada uno sería de cuatro mil euros, de los cuales corresponden a E cuatro mil, a saber, el valor de la parte libre hereditaria, adjudicándose el resto, ocho mil euros, al hijo A, sin olvidar el usufructo legal del tercio de mejora perteneciente al cónyuge supérstite B. En cambio, el primo E, al no ser heredero forzoso, no podrá reclamar que se traiga al patrimonio hereditario el valor de la donación de tres mil euros hecha inter vivos al hijo A. En efecto, el derecho de E se reduciría al primitivo remanente hereditario, esto es, a lo que quedare después de reducir el activo existente con el pasivo de la herencia, sin computar las liberalidades realizadas a los herederos forzosos. En definitiva, los tres mil euros de la donación recibida por A quedarían exclusivamente en su poder, sin olvidar aquí tampoco el derecho usufructuario legal correspondiente al consorte superviviente B que, por ser heredero forzoso, participará también, mediante su usufructo legal, en la mencionada donación inter vivos hecha por el causante.

B) La obligación de colacionar del cónyuge supérstite

a) Confirmación de este deber del cónyuge viudo

En este punto del estudio una cuestión importante a debatir es la de si el cónyuge viudo que ha recibido inter vivos una donación del causante está obligado a colacionar o no. Partiendo de que el artículo 1323 CC (LA LEY 1/1889) establece que los «cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos», la doctrina civilista se divide en esta cuestión. En efecto, para algunos el cónyuge supérstite no debe colacionar, pues cuando el artículo 1035 CC usa la expresión «heredero forzoso» lo hace en sentido técnico estricto, esto es, entendido como heredero universal, de manera que si el consorte viudo concurre a la herencia con otros legitimarios no lo hace como verdadero sucesor a título universal, sino como «sucesor ex lege de una parte de la herencia en usufructo» (5) , por lo que no estaría incluido en el precepto. En este sentido, la STS (1ª) 24 mayo 2023 confirma esta posición «aun en el caso de que se le hubiera instituido heredero o legatario de parte alícuota (de seguir la tesis amplia que incluye al legatario de cuota como sujeto de la colación) tal condición de legitimario usufructuario no cambia, y no debería colacionar igual que no colacionan los extraños instituidos herederos. Pero, además, el viudo forma por sí solo un grupo de legitimarios y la opinión mayoritaria es que la colación afecta a los legitimarios del mismo grupo que son instituidos herederos» (6) . En cambio, para otros autores, con los que coincido, el artículo 807 CC (LA LEY 1/1889) incluye al cónyuge viudo como verdadero heredero forzoso, sin olvidar tampoco que si la finalidad de la colación es respetar la igualdad entre los herederos forzosos y la fijación correcta del caudal hereditario en el que se puede tener derecho a legítima, si los hijos o descendientes legitimarios están obligados a colacionar —con lo que se beneficiaría al consorte supérstite—, no se ve la razón jurídica para que ello no proceda también al contrario (7) .

b) Explicación práctica

Partiendo del caso práctico de referencia de este estudio tendríamos el siguiente enunciado: «Un padre, casado con B, deja al morir bienes por valor líquido de doce mil euros, habiendo donado en vida tres mil euros a su cónyuge B. En testamento, el padre había instituido herederos a su hijo A y a su cónyuge B, y legado la parte libre de la herencia a un extraño, E».

Teniendo en cuenta lo defendido en este apartado, la solución a este caso práctico sería ahora ésta:

El caudal hereditario divisible en relación con el extraño E seguiría siendo de doce mil euros que habría que dividir por tres para hallar los tercios legales correspondientes (12.000/3= 4.000 €), de manera que cada uno sería de cuatro mil euros, de los cuales corresponden a E cuatro mil, a saber, el valor de la parte libre hereditaria objeto del legado. Hecha esta operación, al resto del caudal (12.000-4.000= 8.000 €), ocho mil euros, hay que sumarles los tres mil euros de la liberalidad que recibió en vida el cónyuge B (8.000+3.000= 11.000 €), de modo que habrá que dividir estos once mil euros entre tres para hallar el valor de los tercios legalmente correspondientes —legítima estricta, mejora y parte libre—, esto es, 3.666.66 euros cada uno. El hecho de que el donatario sea el cónyuge B no significa que no esté obligado a traer el valor de la donación inter vivos, pues es heredero forzoso que concurre con otro que también lo es. Como el hijo A y el cónyuge B han sido instituidos herederos se dividen la parte libre de la herencia (3.666.66 €), correspondiendo 1.833.33 euros a cada uno; el cónyuge B también tendrá derecho a su parte de legítima en este caso, esto es, el usufructo del tercio de mejora, tercio al que tiene derecho A como nudo propietario (3.666.66 €); y, finalmente, la cuota de legítima estricta (3.666.66 €) pertenecerá exclusivamente al hijo A.

2. El derecho a participar en el doble o segundo cómputo

A) Los herederos forzosos

a) El carácter de legitimario, que no de heredero instituido formalmente, como presupuesto cardinal para tener derecho a participar en la colación

Cuando el artículo 1035 CC (LA LEY 1/1889) habla expresamente de «heredero forzoso» —también el art. 1036 CC (LA LEY 1/1889) confirma que, en sede de colación, debe tratarse de «herederos forzosos»—, no está exigiendo, a mi juicio, que sean llamados a la herencia del causante donante como instituidos herederos formalmente, sino que sean verdaderos legitimarios conforme al artículo 807 CC (LA LEY 1/1889) (8) . En efecto, parece razonable que no pueda confundirse la colación, esto es, el derecho de los herederos forzosos a participar en las donaciones hechas en vida por el causante a cualquiera de ellos, con la concreta imputación de tales liberalidades inter vivos en la que puede resultar beneficiado el donatario si fueron hechas con dispensa de colación, con carácter expreso de mejora, o si el propio donatario es heredero universal frente a los demás legitimarios que no lo fueran, con lo que su cuota hereditaria podría ser más amplia que la de aquéllos. Por consiguiente, no importa que el otro u otros herederos forzosos que concurran en la herencia sean legatarios, fueran declarados indignos para suceder —pues los representarían sus descendientes en la legítima (exart. 761 CC (LA LEY 1/1889))—, o hubiesen sido desheredados injustamente o de forma justa en el correspondiente testamento —ya que, en el primer caso, seguirían teniendo, como mínimo, derecho a legítima estricta y, en el segundo supuesto, también se mantendría este derecho a legítima si el desheredado tuviese descendientes (exart. 857 CC (LA LEY 1/1889))—; o que tales herederos forzosos hubiesen sido preteridos intencional o erróneamente —pues en el primer supuesto se mantendría, igualmente, el derecho a la legítima y, en el segundo, además, se anularía la institución de heredero por lo que si el beneficio del donatario procedía de la institución de heredero a su favor se quedaría sin él (exart. 814.2º.1º CC (LA LEY 1/1889))—.

b) Aclaración práctica de esta afirmación

Usemos el supuesto práctico de referencia para explicar la cuestión fundamental planteada en este apartado: «Un padre viudo deja al morir bienes por valor líquido de doce mil euros, habiendo donado en vida tres mil euros a su hijo A con carácter de mejora. En testamento, el padre había instituido heredero a su hijo A, legado su legítima a sus otros dos hijos B y C, y legado la parte libre a un extraño, E».

Según la posición que he mantenido en este apartado, la solución a este caso práctico sería ahora ésta:

El caudal hereditario divisible en relación con el extraño seguiría siendo de doce mil euros que habría que dividir por tres para hallar los tercios legales correspondientes (12.000/3= 4.000 €), de manera que cada uno sería de cuatro mil euros, de los cuales corresponden a E cuatro mil, a saber, el valor de la parte libre hereditaria. Hecha esta operación, al resto del caudal (12.000-4.000= 8.000 €), ocho mil euros, hay que sumarles los tres mil euros de la liberalidad que recibió en vida el hijo A (8.000+3.000= 11.000 €), de modo que habrá que dividir estos once mil euros entre tres para hallar el valor de los tercios legalmente correspondientes —legítima estricta, mejora y parte libre—, esto es, 3.666.66 euros cada uno. El hecho de que sólo sea heredero formal A, no significa que sus hermanos B y C no tengan derecho a participar en el valor de la donación inter vivos, sino que la imputación de ésta beneficiará al hijo A. Así, como la donación tenía carácter de mejora, se podrá imputar preferentemente a este tercio (3.666.66-3.000= 666.66 €), y como sólo A es heredero se queda con toda la parte libre (3.666.66 €), con lo que el caudal hereditario restante (3.666.66 —legítima estricta— + 666.66 —mejora— = 4.333.32 €) se dividiría, ahora sí por partes iguales, entre todos los hijos, A, B y C, correspondiendo a cada uno 1.444.44 euros.

B) El cónyuge viudo

a) Su derecho a participar en las donaciones colacionables como heredero forzoso

El cónyuge viudo que no estuviere separado legalmente o de hecho (exarts. 834 (LA LEY 1/1889) y 945 del CC (LA LEY 1/1889)) siempre será heredero forzoso respecto del consorte finado (exart. 807.3º CC (LA LEY 1/1889)), e, incluso, el Código Civil lo protege en el caso de anulación de la institución de heredero por preterición errónea de hijos o descendientes, de manera que la «institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas» (art. 814.2º.2º, segundo inciso, CC). Obsérvese que, conforme al citado artículo 834 CC (LA LEY 1/1889), la legítima del cónyuge supérstite se saca del tercio de mejora —«tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora»—, esto es, su derecho hereditario se obtiene de la cantidad de legítima total correspondiente a los demás legitimarios —que, en su caso, requerirá la colación correspondiente (exarts. 1035 y ss. del CC (LA LEY 1/1889))—, por lo que, parece lógico que siempre participará en la colación de los bienes donados inter vivos con los demás herederos forzosos concurrentes a la herencia.

Es cierto que la doctrina civilista, antes de la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981 (LA LEY 1014/1981), había rechazado la posibilidad de que el cónyuge viudo fuera sujeto activo y pasivo de la colación, y ello aunque hubiera sido instituido heredero formalmente y a pesar de que, como se ha apuntado ya, el art. 807.3º CC (LA LEY 1/1889) lo incluye entre los legitimarios. Este criterio doctrinal negativo se fundaba en la antigua consideración legal de que no eran posibles las donaciones entre cónyuges, en virtud de la norma del originario artículo 1334 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Actualmente ha desaparecido la base fundamental de tal afirmación negatoria, ya que, según el vigente artículo 1323 CC (LA LEY 1/1889), los «cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos» (9) .

Eso sí, en esta estudiada sede de colación, debe considerarse siempre como extraño al conviviente supérstite de una unión de hecho, ya que no tiene la condición de heredero forzoso, de manera que, conforme al repetido artículo 807.3º CC (LA LEY 1/1889), sólo es legitimario el cónyuge del finado, sin que quepa aplicación analógica alguna a favor de dicho conviviente supérstite. En este punto nos encontramos, entre otras muchas, con la SAP Alicante (6ª Civil) 15 febrero 2005 que, conforme a la doctrina sentada por la importante STS (1ª) 4 marzo 1997, consideró que «no es posible que los órganos judiciales puedan quebrantar la Ley con el pretexto de integrar el Ordenamiento Jurídico para aplicar el régimen económico matrimonial y los derechos del cónyuge viudo a quien no es tal cónyuge por su propia y libre decisión aunque forme una pareja estable. Sin la existencia del matrimonio no puede hablarse de cónyuge viudo ni consecuentemente pueden ser aplicados los preceptos legales y los derechos hereditarios que la Ley vincula a tal condición».

b) Supuesto práctico explicativo

Partiendo de nuevo del supuesto práctico básico de este estudio tendríamos el siguiente supuesto de hecho: «Un padre, casado con B, deja al morir bienes por valor líquido de doce mil euros, habiendo donado en vida tres mil euros a su hijo A. En testamento, el padre había instituido heredero a su único hijo A, y también había legado la parte de libre disposición de la herencia a su primo E».

La solución a este caso práctico sería ahora ésta:

El caudal hereditario divisible en relación con el extraño, esto es, el primo E del causante, es de doce mil euros, que habría que dividir por tres para hallar los tercios legales correspondientes (12.000/3= 4.000 €), de manera que cada uno sería de cuatro mil euros, de los cuales corresponden a E cuatro mil, a saber, el valor de la parte libre hereditaria adjudicada mediante legado, adjudicándose el resto, ocho mil euros, al hijo A, sin olvidar el usufructo legal del tercio de mejora perteneciente al cónyuge supérstite B. En cambio, respecto de la donación de tres mil euros hecha inter vivos al hijo A, quedaría excluido E, quedando en poder de A, aunque aquí también existiría el derecho usufructuario legal del consorte superviviente B que, por ser heredero forzoso —aunque no haya sido instituido formalmente como heredero en el testamento—, participará también en la mencionada donación inter vivos hecha por el causante a su hijo A.

C) El alcance en esta sede de la colación fijada por el causante en el testamento: explicación práctica

Dice el artículo 1037 CC (LA LEY 1/1889) que: «No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas». Voy a intentar explicar el significado de este confuso precepto con un supuesto práctico que contenga un supuesto de hecho adecuado:

«A, casado, nombra en testamento herederos por partes iguales a sus hijos B y C, y lega la parte de libre disposición de la herencia a su hermano H y a su primo P. Además, en el testamento se advierte expresamente que sólo los bienes inmuebles hereditarios serán colacionables. El activo hereditario es de 18.000 euros, siendo el valor de los inmuebles de 12.000 euros».

El desarrollo lógico de este supuesto práctico y su explicación razonada serían los siguientes:

La voluntad testamentaria expresa de declarar colacionables sólo los bienes inmuebles de la herencia supondrá que, únicamente, los bienes muebles y el dinero serán computables para fijar el patrimonio hereditario respecto de los extraños (6.000 €), quienes, por mor del legado recibido, únicamente tendrán derecho a compartir un tercio de dicha cantidad (2.000 €), correspondiendo a cada uno, H y P, mil euros. Por otra parte, los bienes inmuebles serían traídos a colación, esto es, quedarían sólo a favor de los herederos forzosos, en lo que vengo llamando el doble o segundo cómputo. Por consiguiente, a la cantidad restante en el primer cómputo (6.000 – 2.000 = 4.000 €), cuatro mil euros, habría que sumar el importe de los bienes inmuebles (12.000 €), lo que daría un total de 16.000 euros que corresponderían exclusivamente a los hijos B y C —8.000 € para cada uno—, sin olvidar el usufructo legal del cónyuge viudo sobre el tercio de mejora.

3. Imputación de las donaciones colacionables

A) Regla general de imputación de las donaciones realizadas a los descendientes que sean legitimarios

El artículo 819 CC (LA LEY 1/1889) recoge las únicas reglas relativas a la imputación de las donaciones en el haber hereditario del causante donante: «Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán en su legítima.

Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad.

En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las reglas de los artículos siguientes».

Conforme al artículo 819.1º CC (LA LEY 1/1889), pues, la regla general de imputación de las donaciones realizadas a los hijos —mejor, descendientes— que sean herederos forzosos, es que se imputan en primer lugar en la cuota legitimaria estricta que les corresponda en la herencia (10) [SAP Barcelona (14ª Civil) 26 febrero 2015], eso sí, salvo que conste claramente la voluntad del donante de imputarlas en el tercio de libre disposición o expresamente se le haya dado a la donación el carácter de mejora, porque las mejoras no se presumen en esta sede jurídica (exart. 825 CC (LA LEY 1/1889)). En efecto, como explica la STS (1ª) 29 mayo 2006 (11) , a tenor de dicho artículo 825 CC (LA LEY 1/1889), la mejora «exige no sólo voluntad de donar en el donante sino algo más, y es la voluntad inequívoca de mejorar, aunque no se emplee la palabra mejora» literalmente [igual, la ya citada SAP Toledo (1ª Civil) 29 junio 2007].

Otra cuestión que se plantea en este punto es qué ocurre si la donación sobrepasa la legítima estricta del donatario, debiendo concluirse que el exceso se imputará en la parte libre y, si también la supera, se reduciría por considerarse inoficiosa, sin que pueda mantenerse su índole de mejora tácita (ex arts. 819.1º y 3º y 825, a contrario, del CC) (12) . Esta es la doctrina acogida por nuestra jurisprudencia, resumiendo la aclaratoria STS (1ª) 27 junio 2019 que el «orden de imputación de las donaciones a los hijos, por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 819 CC (LA LEY 1/1889) es, primero a su legítima y, en lo que exceda de su cuota legitimaria…, los legitimarios deben ser tratados como extraños, es decir, que el exceso ha de imputarse a la parte de libre disposición, y es el exceso sobre esta parte el que será objeto de reducción»; criterio que ya mantuvieron, entre otras resoluciones judiciales, la STS (1ª) 23 febrero 2006 (la donación hecha a un legitimario es «inoficiosa en cuanto a que su valor… excede del valor del tercio de libre disposición»); la ya mencionada STS (1ª) 29 mayo 2006; o la STS (1ª) 2 julio 2007 (LA LEY 60926/2007), que negó la inoficiosidad «de las donaciones hechas en vida por el causante,… puesto que el exceso sobre la cuota legitimaria de los donatarios cabía perfectamente en el tercio de libre disposición» del patrimonio hereditario (13) .

B) La colación y la imputación realizadas por el propio causante

Parte la importante STS (1ª) 17 diciembre 1992 de que nuestro Código Civil «rechaza la colación in natura, salvo pacto entre los coherederos, a favor de la colación por imputación que consiste en adición contable a la masa hereditaria del valor del bien donado,... produciéndose de esa forma un incremento en el activo a repartir, con la consecuencia de una toma de menos en el mismo por parte del donatario que colaciona, conforme al artículo 1047, lo que tiene su complemento con la procura de lograr una situación de equivalencia para los coherederos...» concurrentes (14) .

Como se ha visto a lo largo de este trabajo, conforme a los artículos 1035 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889), la colación supone una especie de reunión ficticia de los bienes donados por el causante a alguno o algunos de sus herederos forzosos, de manera que esta agrupación tiene por objeto servir de base a un nuevo reparto del caudal entre los propios legitimarios. Pues bien, la cuestión fundamental que se plantea es la de si en la aplicación de la institución jurídica de la colación, esto es, en lo que la anterior Sentencia de nuestro Tribunal Supremo llama una toma de menos por parte del legitimario donatario, tiene cabida una distinta imputación de los bienes donados según lo dispuesto por el donante o el propio causante en testamento, o, en cambio, al constituir una especie de pago ficticio de la participación del donatario en la herencia, consecuentemente, aquí no se distinguiría entre la legítima estricta, la mejora y los bienes de libre disposición.

A mi juicio, también en sede de colación, debe mantenerse el criterio de que procederá una distinta imputación de los bienes donados en los diversos tercios de legítima estricta, mejora o parte libre de la herencia, si así lo considera conveniente el donante o el propio causante en testamento, de manera que, únicamente, si no se dijera nada se aplicaría para la imputación de las donaciones colacionables el criterio apuntado, en el apartado anterior, de imputación de las donaciones hechas a los herederos forzosos. Recuérdese que las normas en materia de colación son dispositivas y, por tanto, se aplican en defecto de la voluntad del causante en contra, por lo que éste puede establecer un modo distinto de reparto de los bienes relictos en esta sede de colación y partición.

III. Explicación práctica final de la cuestión del doble o segundo cómputo hereditario

A, viudo, tiene tres hijos, B, C y D. Muerto A, deja bienes por valor líquido de 15.000 €. En vida, A había hecho tres donaciones, en 1990 una de 12.000 € a su primo P; en 2000 otra a B, como mejora expresa (7.000 €) y en 2010 otra a C sin indicar nada sobre su índole de mejora (8.000 €). En testamento, A había instituido herederos a sus hijos B y C, legado su legítima estricta a D y legado a su primo P el tercio de libre disposición.

Respecto del primer cómputo, tenemos que sumar al patrimonio hereditario existente (15.000 €) el importe de la donación hecha al primo P en 1990 (12.000 €), lo que da un total de 27.000 euros como patrimonio final computable. Ello supone que cada tercio legalmente establecido (legítima estricta, mejora y parte libre de la herencia) tiene un valor total de 9.000 euros. La donación hecha a P (12.000 €) se imputa, necesariamente, en la parte libre de la herencia (9.000 – 12.000 = – 3.000 €), de manera que, como la liberalidad recibida excede de dicho tercio hereditario, P tendrá que devolver esos 3.000 euros a la herencia, con lo que el caudal hereditario correspondiente a los herederos forzosos sería, ya de inicio, de 21.000 € (18.000 —resto caudal hereditario— + 3.000 —devolución de P— = 21.000 €).

15.000 € (caudal hereditario) + 12.000 € (donación a P en 1990) = 27.000 €

En cuanto al segundo cómputo, a la cantidad restante del primer cómputo 21.000 € (18.000 —resto caudal hereditario— + 3.000 —devolución de P—), habrá que sumar las donaciones hechas a B (7.000 €) y C (8.000 €), todo lo cual da un valor total de 36.000 euros. Respecto de esta cantidad, debemos fijar también los tres tercios correspondientes, es decir, 12.000 € de legítima estricta, 12.000 € de mejora y 12.000 € de parte libre. Como la donación hecha a B (7.000 €) es más antigua, es preferente a la hora de imputarla en los tercios procedentes (ex art. 656 CC (LA LEY 1/1889)), de modo que, como la donación tiene carácter expreso de mejora, primero se imputa (ex arts. 819.1º, a contrario, y 825 del CC (LA LEY 1/1889)), obviamente, a ese tercio indicado (12.000 – 7.000 = 5.000 €). En cuanto a la donación de 8.000 € hecha a C, como no tiene índole de mejora, se imputa, en primer lugar, a la legítima estricta (ex art. 819.1º CC (LA LEY 1/1889)), con lo que resultan satisfechos los 4.000 € que le corresponden en este tercio; después, la cantidad restante de la donación (4.000 €) se imputa a la parte libre (12.000 – 4.000 = 8.000 €). En definitiva, teniendo en cuenta los distintos llamamientos de los hijos, el caudal restante se repartiría del siguiente modo: los 8.000 euros que quedan de legítima estricta corresponden por mitad a B y D; los 5.000 euros que quedan de mejora pertenecen por partes iguales a los hijos B y C, pues D sólo tiene derecho a legítima estricta; y, por el mismo motivo, los 8.000 euros sobrantes de la parte libre se repartirán por iguales partes entre los hijos B y C:

18.000 € (caudal hereditario) + 3.000 € (devolución por P del exceso de la donación recibida) + 7.000 € (donación a B en 2000) + 8.000 € (donación a C en 2010)= 36.000 €

IV. Conclusiones

1ª. De acuerdo con los artículos 1035 (LA LEY 1/1889) y 1036 del CC (LA LEY 1/1889), la obligación legal de colacionar sólo existirá cuando concurran varios herederos forzosos —y quede acreditada la existencia de la liberalidad realizada inter vivos—, incluyéndose al cónyuge supérstite que sea donatario, pues también es legitimario (exart. 807 CC (LA LEY 1/1889)).

2ª. Tienen derecho a participar en la colación los herederos forzosos —incluidos los descendientes de los legitimarios indignos (exart. 761 CC (LA LEY 1/1889)) o desheredados justamente (exart. 857 CC (LA LEY 1/1889))—, y también el cónyuge viudo —que no la pareja de hecho—, sin que sea necesario que hayan sido instituidos herederos formalmente, bastando con que sean legitimarios conforme al artículo 807 CC. (LA LEY 1/1889)

3ª. La interpretación adecuada del confuso artículo 1037 CC (LA LEY 1/1889), es que la voluntad testamentaria de declarar colacionables bienes de la herencia supondrá que éstos no serán computables para fijar el patrimonio hereditario respecto de los extraños, de modo que a tales bienes sólo serán llamados los herederos forzosos, incluyendo entre ellos, por supuesto, al cónyuge viudo.

4ª. Las donaciones realizadas a hijos o descendientes que sean legitimarios se imputan a la legítima estricta (art. 819.1º CC (LA LEY 1/1889)), el exceso se imputa a la parte libre (arts. 819.1º y 3º y 825, a contrario, del CC), y el resto se reduce por inoficioso (art. 819.3º CC (LA LEY 1/1889)). Si la donación tiene carácter de mejora se imputa a este tercio (arts. 819.1º CC (LA LEY 1/1889), a contrario, y 825 CC), el exceso se imputa a la legítima estricta (art. 819.1º CC (LA LEY 1/1889)), el resto se imputa a la parte libre y el sobrante se reduce (art. 819.3º CC (LA LEY 1/1889)).

5ª. En sede de colación, debe mantenerse el criterio de que procederá una distinta imputación de los bienes donados en los diversos tercios de legítima estricta, mejora o parte libre de la herencia, si así lo considera conveniente el donante o el propio causante en testamento.

6ª. El segundo o doble cómputo supone que, concurriendo varios legitimarios a la herencia, las liberalidades recibidas inter vivos, por uno o por varios de ellos, deben traerse al caudal hereditario, para computarlas únicamente entre ellos, quedando excluidos los extraños de este patrimonio sucesorio (exarts. 1035 y ss. del CC (LA LEY 1/1889)).

V. Sentencias citadas

1. Sentencias del Tribunal Supremo

— STS (1ª) 24 mayo 2023 (RJ 2023/3724)

— STS (1ª) 21 junio 2021 (RJ 2021/2820)

— STS (1ª) 5 noviembre 2019 (RJ 2019/4504)

— STS (1ª) 17 septiembre 2019 (RJ 2019/3619)

— STS (1ª) 27 de junio 2019 (RJ 2019/2689)

— STS (1ª) 19 febrero 2015 (RJ 2015/1400)

— STS (1ª) 13 marzo 2014 (LA LEY 29697/2014) (RJ 2014/1493)

— STS (1ª) 11 octubre 2012 (RJ 2012/9714)

— STS (1ª) 21 enero 2010 (RJ 2010/11)

— STS (1ª) 24 enero 2008 (RJ 2008/306)

— STS (1ª) 2 julio 2007 (LA LEY 60926/2007) (RJ 2007/3789)

— STS (1ª) 29 mayo 2006 (RJ 2006/3343)

— STS (1ª) 23 febrero 2006 (LA LEY 19467/2006) (RJ 2006/909)

— STS (1ª) 22 febrero 2006 (LA LEY 21809/2006) (RJ 2006/900)

— STS (1ª) 28 septiembre 2005 (RJ 2005/7154)

— STS (1ª) 21 abril 2003 (RJ 2003/3719)

— STS (1ª) 28 febrero 2002 (RJ 2002/4148)

— STS (1ª) 8 junio 1999 (LA LEY 8359/1999) (RJ 1999/4103)

— STS (1ª) 4 marzo 1997 (RJ 1997/1640)

— STS (1ª) 17 julio 1996 (RJ 1996/5800)

— STS (1ª) 14 marzo 1995 (RJ 1995/2430)

— STS (1ª) 17 diciembre 1992 (LA LEY 15172-R/1992) (RJ 1992/10696)

— STS (1ª) 20 noviembre 1990 (RJ 1990/8990)

— STS (1ª) 17 marzo 1989 (RJ 1989/2161)

— STS (1ª) 14 noviembre 1986 (RJ 1986/6392)

— STS (1ª) 24 julio 1986 (LA LEY 3978/1986) (RJ 1986/4619)

— STS (1ª) 20 junio 1986 (RJ 1986/4558)

— STS (1ª) 20 febrero 1981 (RJ 1981/534)

— STS (1ª) 19 junio 1978 (RJ 1978/2357)

— STS (1ª) 31 marzo 1970 (LA LEY 25/1970) (RJ 1970/1854)

— STS (1ª) 3 junio 1965 (LA LEY 26/1965) (RJ 1965/3812)

2. Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas

— STSJ Cataluña (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) 20 mayo 2019 (RJ 2020/5620)

— STSJ Galicia (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) 6 febrero 2019 (RJ 2019/787)

— STSJ Cataluña (Sala de lo Civil y Penal) 21 marzo 1994 (LA LEY 4463/1994) (RJ 1994/10648)

3. Sentencias de las Audiencias Provinciales

— SAP Asturias (6ª Civil) 16 julio 2018 (JUR 2018/263957)

— SAP Zaragoza (2ª Civil) 28 diciembre 2017 (JUR 2018/64476)

— SAP Barcelona (14ª Civil) 26 febrero 2015 (AC 2015/547)

— SAP La Coruña (4ª Civil) 24 abril 2014 (JUR 2014/217433)

— SAP Málaga (6ª Civil) 15 diciembre 2011 (JUR 2012/208074)

— SAP Córdoba (1ª Civil) 3 noviembre 2011 (JUR 2011/179386)

— SAP Toledo (1ª Civil) 29 junio 2007 (JUR 2007/336975)

— SAP Alicante (6ª Civil) 15 febrero 2005 (JUR 2005/109626)

— SAP Guipúzcoa (2ª Civil) 14 abril 2004 (JUR 2004/210205)

— SAP Valladolid (1ª Civil) 7 febrero 2003 (JUR 2003/76283)

— SAP Pontevedra (1ª Civil) 14 noviembre 2002 (JUR 2002/53410)

— SAP Badajoz (1ª Civil) 21 febrero 2000 (RJ 2000/97249)

— SAP Segovia (1ª Civil) 31 julio 1999 (AC 1999/1957)

— SAP Murcia (4ª Civil) 10 abril 1999 (AC 1999/1977)

— SAP Asturias (1ª Civil) 5 mayo 1998 (AC 1998\963)