Por Patricia Giménez Pérez.- «La libertad de establecimiento de empresas es un principio fundamental del Derecho de la UE». Así comenzó su charla titulada «El nuevo régimen jurídico de las modificaciones estructurales: cambio de paradigmas» (cuya grabación íntegra puede verse en este enlace), la Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid Juana Pulgar, directora también de la obra colectiva «La nueva Ley de modificaciones estructurales» editada por LA LEY.
La experta en Derecho Concursal y reestructuraciones introdujo el tema a los asistentes ensalzando la labor del grupo de cualificados expertos que tuvo el honor de presidir y en quienes recae la autoría de la nueva Ley de modificaciones estructurales, cuyo trabajo de dos años dio lugar a «una reforma muy significativa, altamente competitiva, nada precipitada y sobre la que el Consejo de Estado emitió un elogioso dictamen sobre su calidad técnica», y que fue publicada en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (LA LEY 17741/2023).
Pulgar Ezquerra, no se limitó a repasar la regulación legal, publicada el 29 de junio de 2023 en el BOE, sino que se centró en analizar la introducción con la reforma de cinco paradigmas que, representan cambios profundos en materia de modificaciones estructurales -tanto internas como transfronterizas- de las sociedades mercantiles.
Un marco común para simplificar las operaciones
El primero de los paradigmas de esta ley, conforme explicó Juana Pulgar, es integrar todo el régimen jurídico en un marco común, extendiendo dicho marco tanto a las operaciones transfronterizas como a las internas, manteniendo «la simplicidad de estas últimas operaciones evitando que tras la reforma pudiera resultar más difícil y encontrarse sometida a más requisitos la realización de una operación de modificación estructural interna que en un ámbito transfronterizo».
Con la «Nueva LME» se regulan las diferentes modificaciones estructurales: la transformación interna por cambio de tipo y transfronteriza (antes traslado internacional de domicilio), así como la fusión y la escisión a favor de nuevas sociedades, en un ámbito interno y transfronterizo. De este modo, la normativa trasciende a la Directiva de Movilidad, sin que esta deje de ser su pilar.
Ampliación del ámbito de aplicación y tutela
Como segundo paradigma, la conferenciante hizo referencia al «ámbito de aplicación subjetivo del nuevo régimen jurídico», y aclaró que la nueva ley se aplica a cualquier sociedad mercantil, no solo a las de capital, salvo en el ámbito transfronerizo en el que la reforma se limita a la sociedades de capital.
Asimismo, se establece un nuevo marco de relaciones entre el derecho de la insolvencia las modificaciones estructurales, pudiendo estas últimas integrarse en un plan preconcursal de reestructuración o de continuación, así como en un concurso de acreedores con independencia de que este desemboque en convenio o liquidación, exceptuándose tan solo las transformaciones transfronterizas ( antiguos trasladaos internacionales de domicilio) cuando el concurso desemboque en liquidación, pudiendo no obstante estas formar parte del contenido de un convenio concursal, lo que no se preveía en la normativa anterior. Juana Pulgar clarificó que con este cambio se introduce un marco regulador de la coexistencia entre modificaciones estructurales y procedimientos preconcursales y concursales, que viene a resolver legalmente algunas de las dudas planteadas con anterioridad cuando una modificación estructural formaba parte de un convenio concursal.
Dentro de este segundo paradigma, la disertadora informó de que, cuando en un plan de restructuración, de continuación o en un convenio se prevea una modificación estructural, los mecanismos de tutela individuales (derecho a obtener garantías, enajenación de acciones o participaciones) pasarán a ser colectivos. Por tanto, «aquellos acreedores afectados no podrán ejercer ese derecho individual, sino que tendrán que acudir al colectivo, impugnando/oponiéndose al plan de reestructuración u oponiéndose a la aprobación judicial del convenio concursal».
En esa línea, también indicó que, en general, «todo lo relativo a las mayorías en convocatorias respecto de la junta de socios se dulcifica para facilitar acuerdos». No obstante, y según el texto legal, para la modificación del proyecto la mayoría debe ser la misma que la prevista para la aprobación del acuerdo, y han de respetarse las exigencias de información a los socios.
Protección de los socios que no están de acuerdo
Como tercer paradigma, en el acto se habló de los socios disidentes y de los que no votan a favor en una operación de modificación estructural. Los primeros -con voto en contra- tendrán «derecho a enajenar acciones o participaciones, a cambio de una adecuada compensación en efectivo». Y la sociedad estará obligada a adquirir esas acciones o participaciones de los socios disidentes o a presentar la oferta de un tercero, «existiendo la posibilidad de tutela judicial en caso de discrepancia». En esta situación, el plazo para reclamar judicialmente es de dos meses desde que reciben la compensación.
Paralelamente, los socios que no hayan votado a favor sí pueden impugnar y reclamar, a su vez, el pago compensatorio en efectivo. En definitiva, la intención de la normativa es «favorecer las operaciones sin extremar la protección de los socios; de hecho, no hay normas adicionales de protección para ellos, estando esta posibilidad prevista en la directiva de movilidad que se transpone».
Cambios en mecanismos de protección de acreedores
Llegando al cuarto paradigma, la protagonista del evento anunció que, con la transposición de la Directiva de movilidad, los acreedores pueden ejercer el derecho a obtener garantías si los créditos están en riesgo. «Su derecho de oposición se suprime porque ese derecho tradicional de veto de acreedores no resulta justificado. En una compañía sin dificultades económicas, solo los dueños deciden sobre una modificación estructural», precisó.
El nuevo mecanismo establece que los administradores tienen que informar a los acreedores, y a estos se les brinda el derecho a obtener garantías como protección. Pero si ello sucede, antes de utilizar la vía judicial tienen que acudir al registrador mercantil. «De este modo, se logra un control de calidad no judicial, a diferencia de lo que ocurre en otros países».
Pese a todo ello, el jerccio de sus derechos por el acreedor no podrá paralizar la operación de modificación estructural, aunque se hayan solicitado garantías, constituyendo el informe del experto independiente, sobre la valoración de la adecuación de las garantías ofrecidas por la sociedad, una presunción iuris tantum de suficiencia de dichas garantías.
Certificado previo y un control de abuso más coherente
El último y quinto paradigma de la «Nueva LME» que describió la catedrática consta de dos vertientes. La primera reside en que cada Estado autóctono designará a un registrador mercantil para que emita un certificado previo donde se acredite que se han cumplido los requisitos de la operación. «Pero este control registral no es el único, sino que se acompaña de un control notarial, con las escrituras de formalización», puntualizó.
A ello, se añade la posibilidad no prevista en la normativa anterior de que el registrador pueda efectuar, en su caso, además de un control de legalidad de la operación, un control antiabuso, pero resaltó la conferenciante, no en todo caso sino «solamente si hay fundadas sospechas de fraude».
La emisión del certificado previo se condiciona al cuestionable requisito de presentar los certificados relativos a estar al corriente de las obligaciones tributarias y sociales. Esta exigencia, resaltó la conferenciante, «no proviene en modo alguno del grupo de expertos que transpuso la directiva a nuestro derecho, colocándose en un modo injustificado a los acreedores públicos».
Despedida y conclusiones: meta cumplida
La charla finalizó con el agradecimiento de Juana Pulgar a la mesa de presidencia del Colegio Notarial de Madrid, compuesta por: Angel Rojo (Catedrático de Derecho Mercantil), Concepción Pilar Barrio del Olmo (Vicedecana del CNM y Notario de Madrid), José Ángel Martínez Sanchiz (Decano del CNM, Presidente del CGN y Notario de Madrid), José Aristónico García Sánchez (Secretario de la AMN y Notario honorario) y Ignacio Solís Villa (Notario honorario). Igualmente agradeció de nuevo su labor al grupo de trabajo integrado por expertos en materia de derecho societario, digitalización y derecho cocnursal que tuvo el honor de presidir y que ha hecho posible la nueva Ley de modificaciones estructurales, que se refleja y desgrana en la obra colectiva con el mismo nombre que esta experta ha publicado con LA LEY (consulta aquí el índice y los autores participantes).
Y para concluir su exposición, la conferenciante quiso destacar la importancia de «haber cumplido con el objetivo de introducir un nuevo régimen jurídico regulador de las modificaciones estructurales, que son fundamentales, y además abarcando la insolvencia. Esto coloca a nuestro Derecho en una posición competitiva respecto a otros países, y puede traer inversión a España».
Puedes ver en este enlace la grabación íntegra de la conferencia impartida por Juana Pulgar, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Compluense de Madirid, en la Academia Matritense del Notariado (AMN) bajo el título «El nuevo régimen jurídico de las modificaciones estructurales: cambio de paradigmas».