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I. Introducción

Las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito en España evalúan la solvencia de sus clientes antes de conceder financiación.

La evaluación de solvencia es un proceso. En ese proceso, interviene información del acreditado y de fuentes externas que son tratadas con fórmulas matemáticas y modelos estadísticos que constituyen kwow how y secretos empresariales de las entidades junto con la incorporación de analistas.

Resulta habitual la escena de un consumidor que, al preguntar por las posibilidades de financiación a una entidad supervisada por el Banco de España, esta le solicite información sobre ingresos, gastos habituales o le anticipe de que consultará la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) o su comportamiento de pago en sistemas de información crediticia.

Esa información sobre la situación financiera y económica del cliente es luego evaluada por la entidad realizando un ejercicio de prospección sobre la capacidad de cumplimiento de su cliente de la obligación de devolver el capital prestado junto con el precio en forma de interés.

Lo mismo ocurre con la concesión de crédito a una empresa, con otra documentación y con otras herramientas de seguimiento adaptadas a las circunstancias de una compañía que habitualmente acuden a modelos de financiación del circulante sometidas a renovación anual.

Aun partiendo de este escenario habitual, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de enero de 2024, Nárokuj, C-755/2022 (en adelante la STJUE Nárokuj) nos interpela sobre una cuestión ¿Las soluciones aplicadas por España para sancionar el incumplimiento de la obligación de examen de solvencia, pueden ser calificadas como «efectivas, proporcionadas y disuasorias»?

A título ilustrativo avanzamos sucintamente un escenario potencial, para el caso de incumplimiento de la obligación de evaluación de solvencia por entidades sujetas a supervisión del Banco de España en el ámbito hipotecario: un banco puede llegar a recibir una multa económica de elevadísima cuantía —decenas o centenas de millón de euros, según a cuánto ascendiere un 10% del volumen de negocios neto anual total de la entidad sancionada— conjuntamente con ver revocada su autorización para operar o sufrir la confiscación del beneficio obtenido con una multa de entre triple y el quíntuplo del importe de dichos beneficios.

Como podremos compartir con el lector a continuación,

• 1. En España, las entidades sujetas a supervisión del Banco de España (e.g. bancos y establecimientos financieros de crédito) cumplen la obligación de evaluar la solvencia de sus clientes. La cultura de evaluación de solvencia se evidencia con los cerca de seis (6) millones de Informes puntuales solicitados por entidades declarantes a CIRBE, que es una de las fuentes utilizadas para la evaluación de un posible nuevo acreditado (1) .
• 2. El derecho de la Unión Europea concede libertad de elección a los Estados miembros para decidir las consecuencias del eventual incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia (2) .
• 3. La armonización legislativa de la Unión Europea sobre esta concreta cuestión, es de principios, no de sanciones concretas: las consecuencias deben ser «efectivas, proporcionadas y disuasorias».
• 4. En España no existe consecuencia civil alguna para el caso de incumplimiento del examen de solvencia; la normativa europea no lo exige. España sí prevé un régimen sancionador administrativo. Ese régimen sancionador tiene consecuencias más graves para las entidades sometidas a supervisión del Banco de España y, con mucha mayor intensidad, en las operaciones de crédito inmobiliario. Los plazos de prescripción de las sanciones son de entre cuatro y cinco años desde el incumplimiento.
• 5. El plazo de conservación de evidencias sobre la realización del proceso de evaluación de solvencia, que las entidades deben tener a disposición del supervisor, puede estar asociado a los plazos de prescripción de las sanciones —i.e. entre cuatro y cinco años—.
• 6. En la Unión Europea, hay Estados miembros que, al igual que España, han optado por consecuencias administrativas para el caso de incumplimiento (e.g. sanciones), otros por consecuencias civiles (e.g. aminoración o eliminación de intereses, nulidad contractual) y en algunos casos por ambas. Lo que regula un Estado miembro, como derecho interno, no es extrapolable a otros.
• 7. En caso de que la evaluación de solvencia resulte negativa, la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) de Crédito al Consumo (3) no prevé como consecuencia u obligación que el prestamista deje de conceder la financiación. En cambio, la Directiva 2014/107 (LA LEY 19227/2014) de Crédito Inmobiliario Residencial (4) y la nueva Directiva 2023/2225 (LA LEY 28584/2023) de Crédito al Consumo (5) sí prevén esta consecuencia.
• 8. La normativa europea y la española solo prevén un deber de información al consumidor sobre la evaluación de solvencia en supuestos donde se deniegue la financiación.
• 9. El TJUE ha abordado la obligación de evaluación de solvencia en cuatro sentencias para calificar la efectividad, proporcionalidad o disuasión de la concreta sanción regulada por el ordenamiento nacional del Estado miembro sobre la que se le realizaba la consulta —se trata de un caso francés (2014), uno polaco (2020) y dos checos (2021, 2024)—.
• 10. La nueva Directiva 2023/2225 (LA LEY 28584/2023) de Crédito al Consumo, al menos obligará a que cualquier operación de financiación quede sujeta a reglas uniformes aplicables a todos los operadores financieros —actualmente tanto la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) como la LCC excluyen de su ámbito de aplicación los microcréditos inferiores a 200€—. En la actualidad, el sector de los microcréditos supone un ámbito de preocupación notable (6) , que no goza de la disciplina de supervisión que aplica ejemplarmente el Banco de España, y las consecuencias administrativas derivadas del incumplimiento de la evaluación de solvencia son sustancialmente más reducidas que las previstas en la normativa de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito —las consecuencias son sanciones del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007), no de la normativa de supervisión bancaria—.

II. Reglas del Juego

1. El examen de solvencia como obligación en el Derecho de la Unión

El examen de solvencia de las operaciones de crédito es una actividad consustancial a la actividad de una entidad financiera o de un establecimiento financiero de crédito.

Inicialmente, la normativa se basaba en una perspectiva de solvencia del prestamista. A título de ejemplo puede consultarse la Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006 (LA LEY 6689/2006), relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio.

A su vez, progresivamente se ha abierto paso un enfoque adicional que, sin orillar la gestión de riesgos del prestamista, también ponga en el centro del análisis la capacidad de cumplir del cliente. Este análisis «cliente céntrico» (borrower-focused creditworthiness assessment) puede comprobarse nítidamente en el Considerando 55 y el artículo 18 de la nueva Directiva 2023/2225 (LA LEY 28584/2023) de Crédito al Consumo.

Este giro hacia el análisis de solvencia «cliente céntrico» era demandado desde diversas instancias como la Asociación de Consumidores Europea (BEUC) (7) o el grupo asesor de la Comisión Europea, FSUC (8) .

En materia específica de crédito al consumo la obligación de evaluación de solvencia tuvo su debut en el derecho de la Unión con la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 (LA LEY 6793/2008).

No puede perderse de vista este hecho clave por los siguientes motivos,

• (i) La Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) no es aplicable a financiaciones hipotecarias; el artículo 2.2 a) (9) excluye expresamente de su ámbito de aplicación los créditos garantizados con hipoteca.
• (ii) La incorporación al derecho nacional de la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) debía hacerse «antes del 12 de mayo de 2010»; a las contrataciones anteriores a dicha fecha no le serían aplicables ni la directiva ni las interpretaciones que de la misma realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
• (iii) En España la Ley 16/2011, de 24 de junio (LA LEY 13381/2011), de contratos de crédito al consumo (en adelante, «LCCC») entró en vigor el 25 de septiembre de 2011.
• (iv) Existen sustanciales diferencias entre la regulación de la evaluación de solvencia de la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008), en crédito al consumo —muy parca— y la Directiva 2014/17 (LA LEY 2640/2014), de crédito inmobiliario —más adelante se ofrecen detalles sobre estas diferencias—.

Las principales «reglas del juego» de la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) las podemos encontrar en los artículos 8 (establecimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor) y el artículo 23 que consagra la libertad (rectius, discreción (10) ) de los Estados miembros para decidir cuáles deban ser las concretas sanciones para el supuesto incumplimiento de tal obligación con una guía general: «deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias».

2. La libertad de elección de los Estados miembros

La Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) parte de la libertad (rectius, discrecionalidad (11) ) de los Estados miembros para elegir las consecuencias del incumplimiento de la obligación de examen de solvencia. Por esto motivo, las soluciones administrativas y/o civiles aplicados por cada Estado miembro no son uniformes; son muy variadas.

Se puede hacer una primera agrupación, indicando que un conjunto de Estados miembros —la mayoría—, contemplan únicamente consecuencias administrativas, y otro grupo, administrativas y civiles.

Con motivo de la preparación de la nueva Directiva de Crédito al Consumo, la Comisión Europea realizó un mapeo (12) de las sanciones administrativas, civiles y penales que se contemplaban en los Estados miembros en 2018 que pueden servir a título de referencia e ilustración tanto de los citados grupos como de las consecuencias previstas.

En este estudio podemos observar que aquellos Estados miembros que contemplan sanciones civiles dentro de sus ordenamientos nacionales, unos optan por una solución de atenuación de los intereses (Estonia, Letonia, Alemania y Bélgica), otros por la nulidad de los intereses (Eslovaquia, República Checa y Lituania) y también se prevé un tertium genus consistente en una acción de daños y perjuicios (Austria y Portugal).

3. Marco legal en España

La evaluación de solvencia en España es una obligación de naturaleza administrativa.

Aunque la presencia de la práctica de la evaluación de solvencia ha estado siempre presente en el sector financiero (bancos, cajas y establecimientos financieros de crédito), el artículo 29 de la Ley 2/2011 consagró de manera específica la obligación de evaluación de solvencia desde una perspectiva integral (i.e. tanto para la protección del prestatario como la gestión de riesgos del prestamista).

Debe recordarse una cuestión muy relevante. En España no existe una reserva de actividad para la actividad de financiación. En España conviven entidades supervisadas al Banco de España junto con personas físicas o jurídicas que también desarrollan actividades permanentes de financiación, pero que quedan fuera del radar y facultades de supervisión del regulador bancario.

Es previsible que algunos de los efectos derivados de esta situación se corrijan con la implementación de la nueva Directiva 2023/2225 (LA LEY 28584/2023), que obligará a que cualquier operación de financiación quede sujeta a reglas uniformes aplicables a todos los operadores financieros —tanto la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) como la LCCC excluyen de su ámbito de aplicación los microcréditos inferiores a 200€—. Actualmente, el sector de los microcréditos supone un ámbito de preocupación notable (13) , dado que muchos operadores no gozan de la disciplina de supervisión que aplica el Banco de España, y las consecuencias administrativas derivadas del incumplimiento de la evaluación de solvencia son sustancialmente más reducidas que las previstas en la normativa de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En España ha sido una voluntad legislativa que el eventual incumplimiento de la obligación de evaluación de solvencia no tenga efectos civiles.

Durante el proceso legislativo de la Ley 5/2019, de 15 de marzo (LA LEY 3741/2019) reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante «LCCI (LA LEY 3741/2019)»), se plantearon enmiendas en el Senado (14) que trataban de regular distintas consecuencias como la pérdida de los intereses de demora y la obligación de renegociar las condiciones de la financiación (Enmienda n.^o 89) o la perdida de los intereses remuneratorios y de demora (Enmienda n.^o 50). La expresión de la voluntad de legislador fue aprobar el texto final sin incluir ninguna consecuencia civil; las enmiendas no se aprobaron.

A) Cultura de evaluación de solvencia en España

Aunque en España no existiese antes de la Ley 2/2011 una mención expresa a la evaluación de solvencia, la aplicación práctica de procedimientos a tal fin por entidades supervisadas por el Banco de España era una realidad arraigada, al menos desde mediados y finales de los años 80 como consecuencia de las normas específicas sobre gestión de riesgos y control interno exigidos por la Ley 13/1985, de 25 de mayo (LA LEY 1260/1985) (15) .

En España, la CIRBE —que es una de las fuentes de información utilizadas en los procedimientos de evaluación de solvencia— data del año 1962, y experimentó una primera gran reforma en 1983 consecuencia del desarrollo del mercado de crédito y de los progresivos avances tecnológicos que permitían un análisis estadístico y matemático de las operaciones.

A partir de ahí, la normativa aplicable a la CIRBE se ha ido enriqueciendo con un conjunto de progresivas de mejoras para ofrecer una información lo más útil, completa y precisa posible.

Actualmente, en los informes que se facilitan a las entidades declarantes constan datos sobre los riesgos contraídos por un determinado titular en el conjunto de las entidades declarantes siempre que el riesgo acumulado en una misma entidad sea superior a 1.000 euros (16) .

Los procesos de evaluación de solvencia han ido evolucionando, desde su inicial visión de gestión del riesgo del prestamista en operaciones concretas, hacia un planteamiento ecléctico que incorpora un enfoque integrado del prestamista y de todas las posiciones financieras y comportamiento de crédito del acreditado.

En España, las entidades supervisadas por el Banco de España tienen una aquilatada cultura de evaluación de solvencia de sus clientes.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que, en muchas ocasiones el acreditado ya es cliente de la entidad a la que solicita financiación. Por tanto, la entidad ya dispone de una valiosa información de comportamiento y solvencia financiera del cliente.

En segundo lugar, en España se dispone de unas valiosas fuentes de información para enriquecer los procesos de evaluación de solvencia como lo son la citada CIRBE y los sistemas de información crediticia (e.g. ASNEF, Badexcug), que damos como un hecho normal, cuando no lo es. A fecha de hoy, otros supervisores bancarios europeos están todavía tratando de aspirar a tener algo similar al CIRBE y no lo tienen, por lo que lo identifican como una carencia para los operadores financieros de sus propios Estados.

Las entidades supervisadas consultan de manera sistemática estas fuentes ante solicitudes de crédito y combinan en sus análisis esta información con aquella sobre los ingresos y gastos que solicitan al cliente —o reiteramos, de la que ya disponen en muchos casos—.

Los últimos datos publicados en la memoria de la CIRBE son reveladores al respecto.

CIRBE elabora dos tipos de informes; los automáticos y los puntuales.

Los Informes automáticos se remiten mensualmente a cada entidad declarante, de forma automática y sin solicitud previa. Contienen la información de riesgos de todos los deudores con los que, a finales del mes anterior, la entidad mantenía algún tipo de riesgo. Estos informes permiten por tanto conocer la evolución del cliente al que ya se le ha concedido una operación.

En 2022, se emitieron trescientos setenta (370) millones de informes automáticos (17) .

Por otro lado, los informes puntuales se elaboran a solicitud de las entidades declarantes cuando se reciben nuevas solicitudes de financiación. Estos informes puntuales son utilizados para la evaluación de solvencia de un posible nuevo acreditado. En este caso, la información que se proporciona a la entidad incorpora el informe de riesgos automático del titular correspondiente al último mes disponible junto con el informe de seis meses atrás.

En 2022, la CIRBE emitió casi seis (6) millones de estos informes puntuales (18) , lo que evidencia que la aplicación de procedimientos de evaluación de solvencia forma parte de la cultura de crédito en España en entidades supervisadas por el Banco de España.

Asimismo, junto con la información de la CIRBE, es habitual complementar las fuentes externas de consulta para la evaluación de solvencia con los sistemas de información crediticia (Asnef y Badexcug).

Asnef publica periódicamente Informes de tendencias de crédito (19) , donde también se evidencia el ejercicio de consulta constante realizadas a sus sistemas de información crediticia con motivo de nuevas solicitudes de crédito.

La cultura de la evaluación de solvencia en España por entidades supervisadas no se constriñe únicamente al momento de la concesión. Las entidades siguen la salud económica de sus clientes y tratan de identificar, dentro de sus posibilidades, tanto la mejora como el deterioro de la solvencia.

El deterioro lleva en ocasiones a que las entidades comuniquen a sus clientes una reducción o cancelación de la financiación (e.g. una cuenta de crédito, una tarjeta de crédito) algo previsto en el artículo 40.2 del Real Decreto Ley 19/2018 (LA LEY 18608/2018) y que, en casos de empresas, requiere un preaviso de tres (3) meses en el caso de que la aminoración del flujo de financiación vaya a ser igual o superior a un 35%, ex. artículo 1 de la Ley 5/2015, de 27 de abril (LA LEY 6908/2015), de fomento de la financiación empresarial.

La cultura de la evaluación de solvencia en España se explica por factores legislativos de supervisión bancaria y de disponibilidad de fuentes de consulta —el nacimiento de la CIRBE en los años 60 es uno de los sistemas más tempranos en el ámbito financiero europeo, junto con Francia y Italia—.

El establecimiento de registros centrales de riesgos (Central Credit Register o CCR) es relativamente reciente en varios Estados miembros e incluso algunos no disponen a fecha de hoy de este sistema de determinante utilidad para realizar la evaluación de solvencia (20) (21) . Asimismo, el umbral que se utiliza para comunicar riesgos al registro central es extraordinariamente heterogéneo —en Alemania es superior al millón de euros— (22) y en algunos casos solo afecta a sociedades y empresarios —como en Francia— (23) , pero no a consumidores, con lo que no es una fuente útil para la evaluación en financiación de consumo o crédito inmobiliario —a diferencia de España que sí incluye consumidores y desde exposiciones a riesgo de 1.000€—.

Todavía en pleno S. XXI hay reguladores de otros Estados miembros —como el caso de Suecia— que aluden a la necesidad de disponer de fuentes de consulta externa que revelen una imagen global de las posiciones financieras de un acreditado reconociendo que actualmente no disponen de fuentes con información del riesgo vivo de los acreditados (24) .

Por otro lado, la EBA ha resaltado ya en dos ocasiones recientemente que las principales carencias en evaluaciones de solvencia se muestran en operadores no sujetos a supervisión y en financiaciones de escasa cuantía (25) . Esta situación, precisamente, está en el origen de la realidad social checa que trasluce en la Sentencia Nárokuj.

B) La evaluación de solvencia como obligación de naturaleza administrativa

La configuración de derecho público de la obligación de evaluación de solvencia se extrae de,

i) El título competencial que invoca la Ley 2/2011 de Economía Sostenible para el citado artículo 29, es el artículo 149.1.11ª relativo al «Sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de la ordenación de crédito, banca y seguros».

ii) El régimen sancionador previsto para el supuesto de incumplimiento de la obligación (vid. Consecuencias del incumplimiento conforme a derecho español).

La evaluación de solvencia en crédito al consumo y en crédito hipotecario presenta algunas diferencias notables.

La evaluación de solvencia en crédito hipotecario con consumidores,

• i) Impide que se conceda la operación de financiación si la evaluación de solvencia muestra que es probable que el consumidor no pueda cumplir sus obligaciones de devolución del capital junto con los intereses. Esta es una diferencia muy singular con los créditos al consumo sujetos a la LCCC —actualmente vigente— porque la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) no obliga a tal consecuencia. Esta coherencia entre el resultado negativo de la evaluación de solvencia y la denegación de la operación está regulada en el artículo 11.5 LCCI (LA LEY 3741/2019) y proviene del artículo 18.5.a) (LA LEY 2640/2014) —y Considerando 57— de la Directiva 2014/17 (LA LEY 2640/2014).
• ii) Regula un deber de información del prestamista a informar al consumidor de la denegación de la financiación. Esta obligación está contenida en el artículo 11.6 de la LCCI (LA LEY 3741/2019) (26) y proviene del artículo 18.5.c) (LA LEY 2640/2014) —y Considerando 61— de la Directiva 2014/17 (LA LEY 2640/2014).
• iii) Impide resolver, rescindir o modificar el contrato de préstamo si el prestamista hubiese evaluado incorrectamente la solvencia o la información suministrada por el cliente hubiera sido incompleta. Esta cuestión está contenida en el artículo 11.4 LCCI (LA LEY 3741/2019) (27) y proviene del artículo 18.4 (LA LEY 2640/2014) —y Considerando 58— de la Directiva 2014/17 (LA LEY 2640/2014).
• iv) Permite resolver, rescindir o modificar ulteriormente el contrato de préstamo si el prestatario hubiese ocultado o falsificado conscientemente información en el proceso de evaluación de solvencia. Este derecho para el prestamista también está reconocido en el artículo 11.4 de la LCCI (LA LEY 3741/2019) y del artículo 18.4 (LA LEY 2640/2014) —y Considerando 58— de la Directiva 2014/17 (LA LEY 2640/2014).

Recordemos que este haz de cuestiones que regulan las consecuencias del proceso de evaluación de solvencia, están vigentes en España desde el 16 de junio de 2019, si bien la Directiva 2014/17 (LA LEY 2640/2014) obligaba a su implementación en los Estados miembros antes del 21 de marzo de 2016 —cfr. Artículo 43.1—.

En cambio, la evaluación de solvencia derivada de los créditos al consumo, al amparo de la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) y la LCCC, contienen una regulación bastante parca y que no aborda (ni armoniza) cuestiones tan específicas como son las consecuencias de una evaluación de solvencia negativa, o si cabe resolver una financiación por una incorrecta evaluación de solvencia, o por una ocultación o falsificación de datos informados por ele acreditado.

C) Plazo de conservación de las evidencias sobre el cumplimiento del proceso de evaluación de solvencia

La evaluación de solvencia es una obligación administrativa y las entidades tienen que conservar evidencias, al menos, durante el período de prescripción de las posibles sanciones por el incumplimiento de tal obligación.

El período de prescripción es de entre cuatro años —en crédito al consumo— a cinco años —en crédito inmobiliario— (28) .

Ninguna de las Directivas 2008/48 (LA LEY 6793/2008) o 2014/17 regulan un período de conservación concreto de las evidencias de cumplimiento de la evaluación de solvencia.

No obstante, la Nueva Directiva 2023/2225 (LA LEY 28584/2023), sin entrar a regular plazos de conservación, sí prescribe a los Estados miembros en su artículo 18.4 que exijan «al prestamista que establezca procedimientos para la evaluación a que se refiere el apartado 1 y que documente y mantenga dichos procedimientos» así como que «Los Estados miembros exigirán asimismo al prestamista que documente y conserve la información a que se refiere el apartado 3».

A nuestro juicio la solicitud de prueba sobre la evaluación de solvencia en un proceso civil no resulta pertinente, ex artículo 281.1 (LA LEY 58/2000) y 283.1 LEC (LA LEY 58/2000), dado que el ordenamiento español no prevé ninguna consecuencia privada derivada del incumplimiento y ninguna trascendencia puede tener en un litigio sobre el cumplimiento o validez de una financiación de consumo tal prueba.

En cualquier caso, en el supuesto de que un Juez admitiere la exhibición de prueba sobre la evaluación de solvencia cabe realizar las siguientes reflexiones,

• i) Hay que tener en cuenta la fragmentación normativa así como el derecho transitorio. La prueba en ningún caso debería retrotraerse a operaciones previas a la vigencia de las Directivas 2008/48 (LA LEY 6793/2008) y 2014/17 (LA LEY 2640/2014), así como la LCC y LCCI (LA LEY 3741/2019) que las trasponen. Asimismo, cada una de esas directivas se refieren a ventanas temporales distintas y a financiaciones no coincidentes, consumo e inmobiliario.
• ii) Resulta pacífico que la evaluación de solvencia es un proceso que implica know how y secretos empresariales —así reconocido incluso por un Informe de la Asociación de Consumidores Europea (BEUC (29) )—. La tecnología y metodología utilizada estaría amparada por la Ley 1/2019, de 20 de febrero (LA LEY 2045/2019) por lo que la prueba no puede recaer, como tal, sobre el proceso de evaluación de solvencia sino sobre evidencias de haberla llevado a cabo —como la información procesada— pero sin desvelar aspectos del procedimiento que tengan protección como secreto empresarial.
• iii) Si la operación es de reciente concesión, la entidad seguramente podrá explicar a través de una prueba documental y, en su caso, pericial, de qué información se sirvió para realizar la evaluación de solvencia (i.e. información suministrada por el cliente, información ya atesorada por la entidad, información consultada en fuentes externas).
• iv) Es posible que, con el transcurso del tiempo, el prestamista no conserve información concreta pero sí pueda llegar a facilitar evidencias de a lo que se refiere el primer apartado del artículo 18.4 de la Directiva 2023/2225 (LA LEY 28584/2023), es decir, los procedimientos de evaluación que la entidad aplicaba en la época de la concesión. Esta prueba permitiría asimismo desplegar la valoración por presunciones ex artículo 386.1 LEC. (LA LEY 58/2000)

D) Particular protección del examen de solvencia en el crédito revolvente

España tiene indudablemente, entre otros, dos cuerpos normativos bancarios de vanguardia en la Unión Europea. Uno es la Circular 4/2020, de 26 de junio (LA LEY 12137/2020), del Banco de España, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios; el otro es la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio (LA LEY 13204/2020), de regulación del crédito revolvente (30) —los dos alumbrados en plena pandemia del COVID-19, aunque se vinieran trabajando con anterioridad—.

Aunque «ni la Nueva Directiva de Crédito al Consumo ni la vigente Orden ETD/699/2020 (LA LEY 13204/2020), le otorgan al crédito revolving una calificación de producto complejo. Sí se ha querido asegurar el legislador español un triple objetivo de "generar certidumbre", orientar a las entidades "en relación con la valoración de la capacidad de devolución de sus clientes" y asegurar que estos clientes "comprenden correctamente las consecuencias jurídicas y económicas de estos productos" —apartado II de la Exposición de Motivos de la Orden ETD/699/2020 (LA LEY 13204/2020)—» (31) .

La Orden ETD/699/2020 (LA LEY 13204/2020) tiene, por tanto, entre sus pilares, el examen de solvencia y lo aborda colmando las sugerencias que sobre esta materia se han realizado desde instancias como la Comisión Europea o Asociaciones de Consumidores y Usuarios, que siempre han resaltado que las normas europeas que prescribían esta obligación no regulaban nunca la manera concreta de llevarla a cabo (32) .

El precepto clave es la nueva redacción que aporta el ahora vigente artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011 (LA LEY 20192/2011).

En primer lugar, exige que la evaluación de solvencia contemple, de manera adecuada, la situación de empleo, ingresos, patrimonial y financiera del cliente, para lo cual deberá exigirse cuanta documentación sea precisa para evaluar la variabilidad de los ingresos del cliente, consultarse el historial crediticio (CIRBE y sistemas de información crediticia), y se analizará el nivel previsible de ingresos a percibir tras la jubilación, en caso de que se prevea que una parte del préstamo se continúe pagando una vez finalizada la vida laboral.

El apartado 2.e) del referido precepto determina que debería estar en condiciones de satisfacer unas cuotas que, en cómputo anual, permitiesen amortizar un mínimo del 25% del límite del crédito concedido, calculándose esas cuotas en doce plazos mensuales iguales según el sistema de amortización de cuota constante; ello, sin perjuicio de que contractualmente pueda pactarse cualquier otro importe o forma de cálculo de las cuotas. Esto significa que no es imperativo que el crédito tenga un plazo de devolución de cuatro (4) años, sino que el cliente esté en disposición de amortizarlo en ese período, a efectos de la evaluación de solvencia.

Por otro lado, el mismo artículo establece que para ampliar el límite del crédito revolving, la entidad deberá actualizar previamente la información financiera de que disponga sobre el cliente y evaluar nuevamente su solvencia.

Por último, observar un dato que no por obvio resulta menos relevante contemplar. Los bancos mantienen generalmente relaciones comerciales de largo recorrido con sus clientes. Por ello, la información que puede precisarse de un cliente del que ya se dispone un histórico relacional más o menos longevo no es la misma que en el caso de un cliente novel o potencial.

Por este motivo, el Banco de España manifiesta en su Guía de gobernanza y transparencia del crédito revolving para entidades sujetas a la supervisión del Banco de España (33) (sic) «Cuando no exista una relación previa con el solicitante del crédito, las entidades deberían extremar su diligencia a la hora de recabar y contrastar la documentación necesaria para garantizar una adecuada evaluación de su solvencia».

4. ¿Qué información suele solicitarse para la concesión de una financiación?

Ninguna de las tres Directivas citadas —i.e. Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008), 2014/17 o 2023/2225— que prescriben la evaluación de solvencia proporciona pautas o criterios sobre cómo llevarla a cabo o qué información debe tomarse en cuenta. Así lo reconoce expresamente la EBA en un reciente informe (34) .

Dicho esto, en primer lugar, hay que analizar la situación de partida: quien financia no está en una situación equivalente cuando quien solicita financiación ya es cliente del prestamista, que cuando es un potencial cliente.

De los clientes con contrataciones anteriores —o en vigor— se dispone siempre de información sobre solvencia y comportamiento financiero, lo que facilita y ayuda a una mayor precisión en el procesamiento de una nueva evaluación de solvencia ante una petición de financiación.

Las entidades crediticias analizan la situación financiera y patrimonial del cliente, solicitándole información para comprobar sus ingresos recurrentes (nóminas, declaración de la renta, IVA, pensión, etc.), su capacidad de endeudamiento (CIRBE) y su historial crediticio consultando en sistemas de información crediticia.

En el proceso de contratación de un préstamo hipotecario, por las singulares características de la operación y los bienes jurídicos protegidos —i.e. la residencia del consumidor y evitar el sobreendeudamiento—, se evalúa con mayor profundidad la capacidad del cliente de devolver el capital prestado. Para ello, es habitual que además de los requisitos anteriores, se analice el nivel o ratio de endeudamiento general del cliente (que la cuota del préstamo no supere en un porcentaje determinado los ingresos mensuales disponibles), requiriéndole al cliente, entre otra documentación, las últimas declaraciones de la renta, el contrato de trabajo o un informe de vida laboral —caso de contratos no indefinidos—, declaraciones de IVA —caso de autónomos—, información sobre gastos (adeudos domiciliados y gastos de suministros habituales) o notas del registro de la propiedad sobre bienes en titularidad o usufructo (35) .

5. ¿Cuándo debe informarse al consumidor sobre la evaluación de solvencia?

La normativa europea prevé dos supuestos en los que el prestamista debe informar al consumidor sobre la evaluación de solvencia. Los dos supuestos están vinculados al supuesto de rechazo a conceder la financiación.

El primero de estos supuestos lo encontramos en la Directiva 104/2014. En el Considerando 61 (36) y el artículo 18.5.c) (37)

En España este precepto fue implementado en el apartado 6 del artículo 11 de la LCCI (LA LEY 3741/2019) al indicar que cuando se le deniegue una operación, «el prestamista informará por escrito y sin demora al potencial prestatario y, en su caso, al fiador o avalista de su respectivo resultado advirtiéndoles, de forma motivada de dicha denegación y, si procede, de que la decisión se basa en un tratamiento automático de datos. Cuando la denegación se base en el resultado de una consulta de una base de datos entregará una copia del resultado, el prestamista informará al potencial prestatario del resultado y de los pormenores de la base de datos consultada, como el nombre, el responsable, y del derecho que le asiste de acceder y rectificar los datos contenidos en la misma».

6. Consecuencias de una evaluación de solvencia con resultado negativo

Las consecuencias de una evaluación con resultado negativo es un ámbito donde existe una diferencia esencial entre el crédito al consumo y el crédito inmobiliario con consumidores.

En caso de que la evaluación de solvencia resulte negativa, la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) de Crédito al Consumo (38) no prevé como consecuencia u obligación que el prestamista deje de conceder la financiación.

En cambio, el artículo 18.5.a) de la Directiva 2014/107 (LA LEY 19227/2014) de Crédito Inmobiliario Residencial (39) y el artículo 18.6 de la nueva Directiva 2023/2225 (LA LEY 28584/2023) de Crédito al Consumo (40) sí prevén expresamente esta consecuencia.

El TJUE ha tenido oportunidad de reconocer esta laguna en materia de crédito al consumo en su Sentencia de 6 de junio de 2019, C-58/18, ECLI:EU:C:2019:467 (LA LEY 68032/2019) afirmando que la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) no contiene disposición alguna sobre las consecuencias de una evaluación de solvencia con resultado negativo en crédito al consumo y por tanto cualquier regulación nacional al respecto «no está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva» (41) .

Algunos Estados miembros si tienen actualmente previstas soluciones en sus ordenamientos nacionales. No es el caso de España. Sí podemos encontrar regulación al respecto en Bélgica, Alemania o Países Bajos (42) .

No obstante, el legislador europeo ha decidido corregir la laguna actual en el artículo 18.6 de la Directiva 2023/2225 (LA LEY 28584/2023) previendo la misma consecuencia que en el crédito inmobiliario.

7. ¿Incorpora la Sentencia Nárokuj alguna novedad sustancial a las reglas del juego?

A nuestro juicio, la Sentencia Nárokuj no entraña novedad sustancial alguna en materia de crédito al consumo.

El Tribunal de Justicia ya ha dicho al menos en dos ocasiones precedentes, en 2014 (43) y en 2016 (44) que una medida regulada por un Estado miembro consistente en privar de los intereses al prestamista que incumpla la obligación de evaluar la solvencia en un contrato de crédito al consumo puede ser adecuada.

Ahora, que la sanción regulada en un concreto Estado miembro consistente en privar de intereses al prestamista que incumpla tal obligación pueda llegar a resultar conforme con la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008), ¿la convierte en extrapolable a otros Estados miembros? ¿La primacía del derecho comunitario consiste en aplicar por vía de «exportación normativa» las reglas de un Estado miembro a otro simplemente porque al Tribunal de Justicia de la Unión Europea le parezcan adecuadas?

Agradeceremos al lector que nos permita contestar a esta pregunta, más adelante, una vez abordemos el marco legal vigente en España.

III. Consecuencias del incumplimiento conforme a derecho español

El ordenamiento jurídico español prevé un sistema sancionador específico, de índole administrativo, tanto para crédito inmobiliario como para crédito al consumo, en caso de apreciarse un incumplimiento de las obligaciones de evaluación de solvencia por parte de las entidades crediticias

En el ámbito de crédito inmobiliario, el régimen sancionador contempla consecuencias más graves, en atención a la singularidad de los bienes jurídicos que se pretende proteger —no es solo el sobreendeudamiento, sino la residencia, sea habitual u ocasional, del propio consumidor—.

Así, el artículo 46 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019), califica como infracción grave, o muy grave, el incumplimiento de las obligaciones de evaluación de solvencia, contempladas en los artículos 11 y 12, en función «del número de afectados, la reiteración de la conducta o los efectos sobre la confianza de la clientela y la estabilidad del sistema financiero».

En materia de crédito al consumo, la Ley 16/2011, de 24 de junio (LA LEY 13381/2011), contempla, en su artículo 34, el régimen sancionador en caso de incumplimiento de las obligaciones de evaluación de solvencia por parte de las entidades de crédito, calificándolas de «infracción grave», de acuerdo con l actual Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (LA LEY 10274/2014)).

Las sanciones y las consecuencias accesorias que pueden llevar aparejadas las sanciones administrativas previstas en la Ley 10/2014 (LA LEY 10274/2014) reflejan una entidad suficiente para colmar la efectividad, proporcionalidad y disuasión que pretenden las normas comunitarias.

1. ¿El incumplimiento de una norma administrativa tiene alguna trascendencia en la esfera de los contratos civiles?

Como hemos avanzado, la sanción en España por el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia es de naturaleza administrativa, y en nuestra legislación europea o nacional no consta previsión normativa que sancione civilmente el incumplimiento de obligaciones administrativas.

Esta cuestión no es novedosa. Ha sido tratada previamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con ocasión de la singular litigación financiera que rodeó a las coberturas de tipos de interés en España, entre aproximadamente 2010 y 2018, cuando se mantuvo un intenso debate sobre las consecuencias del incumplimiento de obligaciones administrativas, como motivo de anulabilidad de los contratos ex art. 6.3 CC. (LA LEY 1/1889)

El debate quedó zanjado con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (Asunto C-604/11), al declararse que la inobservancia de las obligaciones de evaluación previstas en el artículo 19 de la Directiva 2004/39 (LA LEY 4852/2004), sobre mercados e instrumentos financieros (MIFID I), que contempla sanciones administrativas en caso de incumplimiento, no conlleva consecuencias contractuales, y, en consecuencia, es competencia de cada estado miembro regular las consecuencias contractuales.

Dicho criterio fue ratificado por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones —vid. la STS número 716/2014, de fecha 15 de diciembre de 2014 (LA LEY 180390/2014), entre otras—, al rechazar que pudiera invocarse el artículo 6 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en caso de apreciarse el incumplimiento de las obligaciones de evaluación del artículo 79 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo (LA LEY 3266/2023), de los Mercados de Valores y los Servicios de Inversión:

(apdo 13) «La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo, sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 (LA LEY 12697/2007), al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de «infracción muy grave» (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss. LMV). Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 (LA LEY 3315/2014) . Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad (art. 1255 CC (LA LEY 1/1889) )».

Por lo tanto, la respuesta a esta pregunta es negativa. La infracción de una norma administrativa no puede conllevar sanciones civiles salvo que una norma expresamente así lo regule.

2. ¿Es extrapolable el derecho checo, la Sentencia Nárokuj, a España?

No. El derecho checo no es extrapolable a España.

La primacía del derecho comunitario no consiste en aplicar normas foráneas de otros Estados miembros, porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea las declara adecuadas o conformes con el Derecho a la Unión.

El supuesto de hecho analizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea analiza la concreta solución que el ordenamiento jurídico checo ha legislado para el caso de incumplimiento de las obligaciones de evaluar la solvencia en un préstamo al consumo, consistente en la pérdida del derecho del prestamista al pago de los intereses pactados.

La realidad social y jurídica en cada uno de los veintisiete (27) Estados miembros no es la misma. Por ello, antes de adentrarse en la sentencia, es conveniente detenerse a tomar en consideración un conjunto de circunstancias sobre la realidad checa.

En República Checa hasta la reforma de la Ley de Crédito al Consumo que entró en vigor en 2017 (45) existía un elevado número de operadores financieros no sujetos a supervisión alguna que comercializaban créditos de escasa cuantía, muy corto vencimiento y elevadísimos intereses: los denominados pay-day loans (46) . Además, cerca de un 80% de los usuarios de estos microcréditos entraban en una espiral de refinanciaciones con el mismo producto (47) , entrando en un círculo vicioso.

Asimismo, toda esta industria no supervisada carecía de la más mínima profesionalización. En pocas palabras: existía un grave problema estructural (48) .

En la concesión de estas financiaciones no solía intervenir proceso de evaluación de solvencia alguno.

En este contexto, el Tribunal checo interroga al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si puede aplicar el régimen sancionador previsto en el derecho nacional, incluso en el supuesto de que el contrato haya sido ejecutado en su totalidad por las partes y el consumidor no haya sufrido consecuencias perjudiciales a causa de ese incumplimiento.

El alto Tribunal comunitario responde afirmativamente, en el apartado 40, y recuerda que son los Estados miembros los encargados de determinar el régimen de sanciones aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas con arreglo a la Directiva, debiéndose imponer sanciones «efectivas, proporcionadas y disuasorias».

Por tanto, la norma de derecho checo consistente en la posibilidad de privar de los intereses al prestamista que incumpla la obligación de examen de solvencia previa a la concesión de un crédito al consumo no tiene alcance alguno ni repercusión a los contratos sujetos a derecho español —ni a cualquier otro ordenamiento de un Estado miembro que no sea la República Checa en la concreta manera que esté regulada tal consecuencia en su ordenamiento—.

Volvemos a recordar que la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) parte de la concesión de una total libertad —rectius, discrecionalidad— de los Estados miembros para regular las sanciones —administrativas, civiles y/o penales— para el caso de incumplimiento de tal obligación.

Las Directivas de Crédito al Consumo o los bienes inmuebles de uso residencial intentan armonizar las legislaciones, pero son de mínimos dejando un amplio margen a los Estados miembros para implementarlas y seleccionar opciones entre varias alternativas en algunas cuestiones concretas, y para mejorar la protección del consumidor yendo más allá.

Precisamente la cuestión que abordamos en estos apuntes está presidida por el principio de libertad de los Estados miembros para su regulación.

IV. Un juzgado español interroga al TJUE tras la Sentencia Nárukoj

El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuenlabrada ha promovido, por Auto de fecha 31 de enero de 2024, una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con el régimen sancionador en caso de incumplimiento de las obligaciones de evaluar la solvencia, y otras cuestiones relacionadas con el crédito revolving.

El Magistrado interroga al TJUE en relación con un supuesto de hecho muy singular: el aumento significativo del límite disponible de una tarjeta de crédito sin que constara demostrado que la entidad financiera contara con una evaluación de solvencia para conceder tales ampliaciones, lo cual representaría un incumplimiento del artículo 33 sexies, Orden EHA/2899/2011 (LA LEY 20192/2011).

Si bien el Auto cita distintos cuerpos normativos referidos a la obligación de evaluar la solvencia y no es posible discernir, por la falta de antecedentes, su aplicabilidad al caso concreto —la Directiva 2023/2025 aún no ha entrado en vigor—, el órgano remitente alberga dudas de que el derecho español cumpla con la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) porque no prevé consecuencias civiles en caso de no evaluarse la solvencia adecuadamente, similares a las establecidas en el derecho checo, y exista una jurisprudencia nacional que aplique restrictivamente el artículo 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889), cuando expresamente estén previstas sanciones administrativas —(aquí entendemos que se refiere a la jurisprudencia derivada del Asunto C-604/11)—.

En base a lo expuesto, el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuenlabrada le formula al Tribunal la siguiente pregunta:

¿Los artículos 8 (LA LEY 6793/2008) y 23 de la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) se oponen a una interpretación del Derecho nacional por la que, ante el incumplimiento por el prestamista de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, la mera previsión de sanciones administrativas excluye la posibilidad de declarar la nulidad del contrato de crédito o de imponer otra consecuencia civil?

Las respuestas a las preguntas siempre están fuertemente condicionadas por cómo se plantea su formulación. Por ello, entendemos que, tal como está formulada la pregunta su enfoque puede llegar a alumbrar una respuesta que, en su caso, lleve al Tribunal a considerar que deben contemplarse consecuencias civiles para cumplir con los efectos de la Directiva.

Pero incluso aunque el TJUE decidiese responder, de alguna manera, que es necesaria una coexistencia de sanciones administrativas y civiles —extrayendo una consecuencia que no está prevista ni en la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) ni en la 2023/2225—, el TJUE no puede determinar qué concreta solución de derecho civil es la que debería aplicarse —porque no hay medidas concretas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008)— ni tampoco pueden los Juzgados nacionales exportar soluciones legisladas por otros Estados miembros ante el señalamiento de una eventual laguna en esta materia.

Es decir, no puede aplicarse miméticamente a este ámbito las consecuencias que el TJUE extrae en ocasiones de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) que sí permite, por ejemplo, tener por no puestas cláusulas accesorias abusivas o cláusulas que definen el objeto esencial del contrato, no transparentes y, además abusivas. Esa consecuencia anulatoria sí está en el ámbito de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993); en cambio, la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008), 2014/17 (LA LEY 2640/2014) o en la 2023/2225 no prevén ninguna consecuencia específica, administrativa o civil.

En esta situación conviene recordar el pronunciamiento del TJUE, en el apartado 45 de la Sentencia dictada en el Asunto C-679/18 OPR-Finance sro, en relación con las limitaciones de los jueces nacionales en caso que la interpretación adoptada por los tribunales no sea compatible con el Derecho de la Unión «No obstante, esta obligación de interpretación conforme tiene sus límites en los principios generales del Derecho, concretamente en el principio de seguridad jurídica, en el sentido de que no puede servir de fundamento para una interpretación contra legem del Derecho nacional.»

V. Perspectivas de futuro

España tiene una aquilatada cultura de evaluación de la solvencia entre las entidades supervisadas por el Banco de España.

Con la entrada en vigor de la Directiva 2023/2225 (LA LEY 28584/2023), relativa a los créditos de consumo, cuyo plazo de transposición es el 20 de noviembre de 2025, el legislador nacional podrá igualar el terreno de juego con respecto a la obligación de la evaluación de solvencia haciéndola extensible a todo tipo de financiación de consumo con independencia del acreditante y del importe (49) .

Será también una nueva ocasión para deliberar y decidir si el legislador desea incorporar efectos civiles anudados al incumplimiento, y cuáles en su caso.

Con respecto a los posibles efectos civiles anudados al incumplimiento de la obligación, veremos si la cuestión planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuenlabrada es admitida, y dentro de unos meses el TJUE nos ofrece nuevos elementos de reflexión.