La declaración testifical es uno de los medios de prueba más practicados en los procedimientos heterocompositivos de resolución de controversias. Consiste, grosso modo, en la declaración y posterior comparecencia de sujetos que tengan noticia de los hechos controvertidos para que, mediante su testimonio, puedan ayudar al juzgador a concluir la certeza de los mismos. Su práctica en el proceso judicial se regula en los artículos 360 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) («LEC»), en los que se establece que, además de deber tener conocimiento de los hechos (1) , no pueden ser considerados parte de la controversia y deben prestar juramento o promesa de decir verdad (2) .
En el procedimiento arbitral (3) , su práctica carece de una regulación legal exhaustiva, fiel a la naturaleza flexible del arbitraje como método de resolución de controversias (4) . La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) («LA») se refiere a los testigos de forma accesoria, únicamente en relación con la forma en la que su declaración se adecua al lugar (5) y el idioma (6) del arbitraje. Su práctica, por ello, se realiza conforme a lo establecido al respecto por los reglamentos de las distintas cortes de arbitraje, por los usos habituales de la práctica arbitral y, como no podía ser de otra manera, por lo acordado por las partes en el seno del propio procedimiento. Atendiendo a los reglamentos de las cortes de arbitraje en el ámbito nacional, tanto la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (la «CIMA»), la Corte de Arbitraje de Madrid (la «CAM»), como la Corte Española de Arbitraje (la «CEA»), incluyen un artículo concreto para regular la testifical como medio de prueba; las tres, en términos similares. El Reglamento de la Corte de la Cámara de Comercio Internacional (la «CCI»), al igual que la LA, no contiene artículo o regla específica que regule la práctica de este medio de prueba, sino que también se refiere a su práctica solamente de forma incidental. Acudiendo al soft law, sí encontramos una regulación algo más detallada de la declaración testifical en las Notas de la CNUDMI de 2016 sobre la organización del proceso arbitral y en las Reglas IBA sobre la práctica de la prueba (las «Reglas IBA»).
De entre las principales diferencias con la práctica de este medio de prueba en el procedimiento judicial destacamos, en primer lugar, el hecho de que su proposición no suele llevarse a cabo en una vista o acto previstos al efecto (como sería la Audiencia Previa), sino que se realiza, en la mayoría de los casos, en los escritos rectores, a los que se acompaña declaración escrita sobre la base de la cual se le formularán las preguntas en la vista. Así lo contemplan los reglamentos de las Cortes referidas (7) , y es, en todo caso, la práctica generalizada (8) .
En segundo lugar, nos referimos a la aptitud para declarar como testigo, que no excluye a quien pueda ser considerado parte en el procedimiento arbitral, como ocurre en el procedimiento judicial. No existiendo el «interrogatorio de parte» como tal en el arbitraje, la declaración de la parte se trata como la de cualquier otro testigo. El Reglamento CIMA lo establece expresamente, disponiendo que se podrá solicitar la declaración «decualquier personapara que testifique en calidad de testigo (incluyendo directivos, empleados u otro tipo de representantes de las partes)» (9) . Por su parte, la CAM y la CEA establecen en términos casi idénticos que «tendrá la consideración de testigo toda persona que preste declaración sobre su conocimiento de cualquier cuestión de hecho,sea o no parte en el arbitraje» (10) .
Una diferenciación, la del interrogatorio del testigo y el de la parte, que en la jurisdicción sí tiene relevancia por cuanto, mientras que el testigo declara bajo juramento (so pena de incurrir en delito de falso testimonio, lo veremos), la parte, sobre el papel, no está obligada a decir la verdad; al menos, no bajo apercibimiento de incurrir en un ilícito penal o sanción alguna en caso contrario, y esto es importante. En la práctica, lo que define la verdadera obligatoriedad o prohibición de una determinada conducta es la consecuencia jurídica aneja a la misma, lo que nos lleva al tema principal del presente artículo: ¿deben los testigos interrogados en un procedimiento arbitral decir la verdad? O, mejor dicho, ¿qué ocurre si no lo hacen? ¿Qué sanción acarrearía el incumplimiento de este deber?
Las consecuencias de una u otra respuesta a las anteriores preguntas puede ser relevante en la medida en la que pueden afectar a la valoración de la prueba llevada a cabo por los árbitros. Si bien, en la práctica, la realidad es que no puede tratarse la honestidad de los testigos como una máxima, ni en el arbitraje ni en la jurisdicción, tampoco se puede negar que no merecerán la misma valoración la declaración de quien debe decir la verdad y puede incurrir en un delito si no lo hace y la declaración de quien, siendo más o menos convincente en su deposición, no tiene razón alguna para no decir la verdad si la misma no le conviene (11) . Procedemos, pues, a intentar dar respuesta a esas preguntas.
Sobre la existencia de la obligación de decir verdad se trata de una cuestión no tratada ni por la LA ni por los reglamentos de las principales instituciones arbitrales, de las que por lo tanto no se deduce tal obligación
Sobre la existencia de la obligación de decir verdad, de nuevo, se trata de una cuestión no tratada ni por la LA ni por los reglamentos de las principales instituciones arbitrales, de las que por lo tanto no se deduce tal obligación. Atendiendo al soft law, encontramos una mención a este deber en el Artículo 8.4 de las Reglas IBA, que establecen que «[c]ualquier testigo que vaya a declarar deberá, en primer lugar, y en la forma que el Tribunal Arbitral considere apropiada,declarar que se compromete a decir la verdad». En España, podría sugerirse la aplicación analógica del Artículo 365.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) —«cada testigo prestará juramento o promesa de decir verdad»— al procedimiento arbitral, y así lo hace algún autor (12) ; no obstante, insistimos, sin el apercibimiento del delito penal —«con la conminación de las penas establecidas para el delito de falso testimonio en causa civil»—, poco valor efectivo tendría dicho precepto más allá del meramente simbólico.
Lo que inevitablemente nos lleva a la segunda cuestión: la existencia de castigo por el incumplimiento del deber de decir verdad como testigo de un procedimiento arbitral. Tal sanción debería nacer del delito de falso testimonio en causa judicial civil, tipificado en el artículo 458.1 del Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995) («CP»), que establece que «[e]l testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses», cuestión sobre la que ya se ha pronunciado la jurisprudencia de los tribunales españoles, en dos ocasiones.
Lo hizo, en primer lugar, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), mediante Auto de 26 de noviembre de 2001 (13) , en un supuesto en el que precisamente se presentó querella contra un testigo por la presunta comisión de un delito de falso testimonio prestado en la vista de un arbitraje tramitado ante el Tribunal Arbitral de Barcelona. La querella fue inadmitida por el Juzgado de Instrucción n.o 13 de Barcelona mediante resolución que fue recurrida en reforma, y posteriormente en apelación. La Sala confirmó que no cabía la instrucción del falso testimonio por las declaraciones realizadas en un procedimiento arbitral. Veinte años después, lo hizo la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en su Auto de 5 de febrero de 2021 (14) , en el mismo sentido que su predecesora, añadiendo que «no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo ni de las Audiencias Provinciales que analice la supuesta antinomia».
Ambas resoluciones analizan con acierto y profundidad el dilema planteado, pasando por los distintos argumentos sobre los que se construiría una y otra postura, para decantarse, finalmente, por rechazar la sanción del falso testimonio vertido en el procedimiento arbitral mediante el delito tipificado en el artículo 458 del CP. (LA LEY 3996/1995) Lo hacen sobre la base de un principio fundamental del Derecho penal y, en general, del Derecho sancionador: «la proscripción de la analogía contra reo en ámbito punitivo» (15) , de conformidad con el cual no pueden extenderse los supuestos de hecho de las normas sancionadoras para subsumir conductas que no tengan perfecta cabida el tenor literal de su precepto (16) , como manifestación de los principios de legalidad y tipicidad.
Aun así, ambos tribunales consideraron que sí debería estar penado el falso testimonio prestado en el marco de un procedimiento arbitral. De hecho, la Audiencia Provincial de Barcelona llega al punto de hacer uso de la facultad que le confería el artículo 4.2 del CP (LA LEY 3996/1995) (17) y eleva al Gobierno la cuestión para la correspondiente modificación (o ampliación) del artículo 458 del CP (LA LEY 3996/1995) e incluir en la tipificación del delito de falso testimonio el realizado en el seno de un procedimiento arbitral (18) (también lo hizo, más adelante, el propio Tribunal Arbitral de Barcelona, que realizó una propuesta de enmienda al Código Penal en 2014 (19) ). No obstante, como refleja la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, ya en 2021, «habida cuenta del tiempo transcurrido desde que se produjo el citado supuesto, y las sucesivas reformas a las que se ha visto sometido nuestro CP, el precepto en cuestión no ha sido objeto de reforma en este aspecto» (20) .
En efecto, hay argumentos para defender la sanción (penal) del falso testimonio vertido en un procedimiento arbitral. Se ha de partir de la consideración del arbitraje como «equivalente jurisdiccional» al procedimiento judicial, «mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil», como tiene reiterado el Tribunal Constitucional (21) ; razón por la que el laudo produce efectos de cosa juzgada (22) y es ejecutado mediante el procedimiento judicial de ejecución de sentencias (23) . Puede, por ello, defenderse que el mismo reproche merece el falso testimonio en uno y otro procedimiento, puesto que la misma fuerza vinculante tienen el laudo y la sentencia judicial y que, por ello, la ausencia de sanción legal del falso testimonio prestado como testigo de un arbitraje supone una laguna de ley en nuestro ordenamiento.
Como consecuencia de dichos efectos de cosa juzgada, el Artículo 43 LA permite que el laudo arbitral sea objeto de recurso de revisión de la forma en la que lo regula la LEC y por los mismos motivos; o no, puesto que la impunidad del falso testimonio respecto al arbitraje impide la revisión del laudo con base en uno de esos motivos que permiten la revisión de sentencias firmes. El Artículo 510.1.3º de la LEC (LA LEY 58/2000) incluye entre sus motivos de revisión que la misma «hubiere recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento». Evidentemente, no siendo posible la condena por falso testimonio del testigo que ha declarado faltando a la verdad en el procedimiento arbitral, tampoco es posible la revisión del laudo por ese motivo ni, por ello, la estricta aplicación del Artículo 43 LA, puesto que no podría revisarse el laudo «conforme a lo establecido en la Ley 1/2000 (LA LEY 58/2000)». En consecuencia, no nos encontramos solamente ante un vacío legal, sino también ante una antinomia jurídica, como ya puso de manifiesto la Audiencia Provincial de Barcelona (24) . Se podría argumentar, por ello, como postula la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, «que se cercena el derecho de la parte de acceso a la jurisdicción (en cuanto derecho de acceso a la revisión de una sentencia firme), vulnerando así el art. 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) […] por la existencia de normales legales que impongan requisitos impeditivos del acceso a la jurisdicción» (25) .
Atendiendo al Derecho comparado, se observa que, si bien son varios los ordenamientos jurídicos que adolecen de este vacío legal (26) , en otros sí se contempla y admite expresamente la imputación del delito de falso testimonio al testigo que declara en un procedimiento arbitral. En Suiza, por ejemplo, lo admite su Código Penal (27) en el Artículo 308, que hace extensible la regulación del falso testimonio y otros delitos al procedimiento arbitral, y, de hecho, se encuentran precedentes en los que se procede a la revisión de un laudo precisamente por haber sido dictado considerando un falso testimonio (28) .
En Estados Unidos, si bien tampoco se tipifica como delito el falso testimonio en arbitraje, de especial interés resulta lo razonado por la Corte Suprema de California en el caso Moore v. Conliffe (29) , en el que se acepta la reclamación de daños y perjuicios frente al testigo que falta a la verdad en un procedimiento arbitral; decisión que justifica el juzgado atendiendo a la naturaleza confidencial del arbitraje (30) . Se considera que mientras que las actuaciones de un procedimiento judicial son públicas (31) , incluyendo las declaraciones testificales, en el procedimiento arbitral aplica un deber de confidencialidad (32) que no sólo restringe el acceso del público a las vistas en las que declaren los testigos, sino también al laudo o soporte en el que se registre lo por estos manifestado, de forma que lo declarado por el testigo no puede ser sometido al posterior escrutinio de terceros, viéndose por ello menos desincentivado el falso testimonio. También se tiene en cuenta el hecho de que el testigo del arbitraje, como regla general, no presta juramento o promesa de decir verdad y el hecho de que el laudo es firme y no está sujeto a posteriores revisiones de la valoración de la prueba. Es decir, se considera que, precisamente por estar la veracidad de lo aducido en las declaraciones testificales menos garantizada que en la jurisdicción, el falso testimonio debe poder sancionarse por la vía civil, mediante la reclamación de los daños y perjuicios causados con dicha (falsa) declaración (33) .
Una opción, la de sancionar el falso testimonio mediante la reclamación de daños y perjuicios ante la jurisdicción civil, que también ha sido sugerida por autores españoles como remedio al vacío legal tratado en este artículo (34) . Se considera que concurrirían los requisitos requeridos por el artículo 1902 del Código Civil (LA LEY 1/1889), así como que, de contener la hipotética sentencia estimatoria un pronunciamiento declarativo del falso testimonio, podría incluso contemplarse que el mismo sirva como motivo para revisar el laudo conforme al artículo 510.1.3º de la LEC. (LA LEY 58/2000)
En cualquier caso, para terminar, no sobra preguntarse si, existiendo o no la antinomia, la sanción (penal) del falso testimonio es algo que realmente queremos para el proceso arbitral, pudiendo plantearse si atentaría contra la naturaleza del arbitraje como método de resolución de controversias (35) que, si bien constituye un «equivalente jurisdiccional» a los tribunales, busca alejarse de la jurisdicción en la medida de lo posible y mantenerse como una manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes, privado y contractual. De hecho, la tipificación del falso testimonio en el arbitraje abriría la puerta a nuevas incógnitas, como la necesidad de diferenciar entre interrogatorio de parte y de testigo —para no imponer a la parte del arbitraje un deber y castigo a la que no está sujeta en la jurisdicción— o la posible responsabilidad del abogado partícipe o promotor del falso testimonio prestado, habida cuenta de que se realiza declaración escrita, y la misma es siempre revisada por el letrado de la parte proponente (36) ; cuestiones ambas que merecerían su estudio individualizado en otro artículo.