Como pasó con el conflicto taxis-VTC o con la superliga, de nuevo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha vuelto a causar revuelo en nuestro sistema jurídico, con una sentencia (la STJUE de 22 de febrero de 2024, asuntos acumulados C-59/22 (LA LEY 15910/2024), C-110/22 y C-159/22, sobre personal indefinido no fijo), que ha dado lugar a los habituales titulares de prensa, «Europa obliga a hacer fijo a los interinos» u otros similares, llamativos pero poco adecuados al tenor real de la sentencia. En verdad el TJUE da otro pasito para desmantelar el principio de mérito y capacidad previsto en la CE en el acceso al empleo público, quizás por un deficiente conocimiento de nuestro sistema de función pública, a lo que se acompaña la obstinada voluntad de algunos órganos judiciales en plantear cuestiones prejudiciales que en vez generar seguridad jurídica, enreda más en el complejo entramado que el TJUE ha tejido en esta materia. Sin embargo, en mi opinión, el TJUE confirma sus tesis anteriores, pero añade las respuestas concretas a las preguntas planteadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sin olvidar que se trata de los denominados por el TS desde los años 90 del pasado siglo, indefinidos no fijos (figura creada por la jurisprudencia para compatibilizar el mérito y capacidad exigido por la CE en el ingreso en el empleo público), que el TJUE entiende incluidos en la Directiva 1999/70 (LA LEY 7675/1999).
I. La STJUE de 22 de febrero de 2024, asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22 (1)
Entre esas respuestas del TJUE y sin entra en todas, cabe destacar la que, descubriendo el mediterráneo, nos ilustra respecto a la convocatoria de procesos selectivos para cubrir las plazas indicadas, diciendo que «En estas circunstancias, una normativa nacional que prevé la convocatoria de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por trabajadores temporales, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se convoquen efectivamente, no parece que pueda evitar la utilización abusiva de sucesivas relaciones laborales de duración determinada». Entonces, el problema no estriba en nuestra normativa, sino en los mecanismos para su cumplimiento, como en casi todos los sectores de ordenamiento. Diga lo que diga el TJUE, serán los órganos de fiscalización administrativos y los órganos judiciales en última instancia, los llamados a hacer cumplir la regularidad en el tiempo de esas convocatorias. Por otra parte, el TJUE reitera que la citada Directiva no tipifica las sanciones en caso de abuso en la temporalidad, aunque considera insuficiente la indemnización prevista para los indefinidos no fijos, pero nos deja en la duda de si una cifra mayor encajaría en esa suficiencia.
Pero la traca, por el desprecio que implica para los principios de mérito y capacidad, es cuando el TJUE, ante la pregunta de si son contrarias a la Directiva las normas del Derecho nacional que prevén convocatorias de consolidación de empleo temporal para cubrir las plazas ocupadas por trabajadores temporales, responde que no si esas convocatorias son independientes de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la temporalidad, ya que es posible que los trabajadores temporales (incluidos los indefinidos no fijos) pierdan la plaza en caso de no superar las pruebas selectivas. Entonces, ¿qué sentido tienen esas convocatorias públicas? Esto evidencia que no se termina de comprender el verdadero alcance del modelo español, de empleo público.
En cualquier caso, y respecto a la proclamada obligación de hacer fijos a todos los temporales, conviene recordar que el TJUE vuelve a insistir en que la Directiva no obliga a los Estado de la UE, transformar los contratos temporales en contratos fijos. Es más, no tipifica las eventuales sanciones ante los abusos. Responde el TJUE señalando que
«La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LA LEY 7675/1999), debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 (LA LEY 7675/1999) y, en particular, de dicha cláusula 5».
Por tanto, sigue estando en manos del legislador nacional determinar esas medidas adecuadas, limitándose el TJUE a recordarle que la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos podría constituir tal medida, pero no la impone.
II. Exclusión de las relaciones de los funcionarios públicos
Además, es muy importante resaltar que el TJUE se refiere en esta ocasión a las relaciones laborales en el empleo público, sin que resulten extrapolables a las relaciones estatutarias de los funcionarios públicos. Por tanto, y como ha reiterado en muchas ocasiones la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con ocasión de la inadmisión de recursos de casación en la materia, las cuestiones relativas a las sanciones sobre la contratación temporal, ya han sido resueltas, entre otras, en las sentencias de 30 de noviembre de 2021 (RC 6302/2018 (LA LEY 236346/2021)), de 1 de diciembre de 2021 (RC 6482/2018 (LA LEY 236038/2021) y 7494/2019), 10 de diciembre de 2021 (RC 3989/2019 (LA LEY 248708/2021)), 15 de diciembre de 2021 (RC 5159/2019 (LA LEY 253803/2021)), con referencia a la STJUE de 3 de junio de 2021 C-726/2019 (LA LEY 57644/2021). Y en concreto, sobre el personal estatutario, entre otras, en las sentencias de 8 de febrero de 2022 (RC 6884/2019 (LA LEY 11317/2022)), de 20 de diciembre de 2021 (RC 7462/2018 (LA LEY 253804/2021), 7574/2018, 6902/2019 y 2489/2019), de 21 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 6874/2019 (LA LEY 253792/2021) y 3565/2019), de 22 de diciembre de 2021 (recursos de casación núm. 6876/2019 (LA LEY 253799/2021) y 3320/2019). Por si fueran pocas, la Sala 3ª, confirma los criterios recogidos en las anteriores resoluciones. Así, la sentencia de 8 de junio de 2023 (RC 696/2020 (LA LEY 116664/2023)), que tras reconocer una situación de abuso del trabajo de duración determinada, concluye, que:
«b) Las consecuencias jurídicas de una situación contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en las sentencias de esta Sala n.o 1425/2018 y n.o1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 (LA LEY 127174/2018), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo —con los correspondientes derechos profesionales y económicos— hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015) y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.
c) Ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.
d) Forman parte de las «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, los siguientes aspectos de la relación de servicio: las retribuciones, el régimen de Seguridad Social, las vacaciones, los permisos y las posibilidades de formación profesional, así como el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera. En estas materias no cabe un trato diferente de quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los funcionarios de carrera. Tampoco cabe el trato diferente en lo relativo a la «carrera horizontal», contemplada en el art. 17 del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015).
e) Los derechos atinentes a la «promoción interna de los funcionarios de carrera», regulados en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015), no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo».
Y sobre un supuesto derecho a la indemnización, la sentencia de 21 de junio de 2023 (RC 1435/2020 (LA LEY 132243/2023)), señala que:
«4º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el personal estatutario interino luego cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, no cabe, por tanto, reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.
5º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños».
III. Dudas de la Sala de lo Social del TS
Frente a la precipitación con la que algunos medios y colectivos han lanzado las campanas al cielo sobre la obligación de convertir los contratos temporales en fijos en caso de abuso en el uso de las relaciones laborales temporales, el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha acordado formular cuestión prejudicial al TJUE, tras la citada sentencia del TJUE, de 22 de febrero, teniendo presente los múltiples recursos pendientes de resolución, y la incidencia sobre los mismos de la citada sentencia, «Con el deseo de llevar a cabo su correcta interpretación, y ante la existencia de importantes dudas acerca de su alcance en determinados aspectos, la Sala ha acordado iniciar las actuaciones a fin de formular una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea»,
Pretende por tanto el TS que se le aclare por el TJUE cómo compatibilizar la doctrina acuñada por su comentada sentencia, con las normas relativas al acceso al empleo público, así como con las reglas del ordenamiento jurídico nacional que garantizan el derecho de acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Sinceramente, creo que la Sala Cuarta del TS debería perfilar esas respuestas adecuadas en caso de abuso (que el propio TJUE entiende que puede ser la conversión de temporales en fijos, pero no dice que tenga que ser la única), partiendo del marco constitucional, siendo esta una buena ocasión para poner el valor el debate que en 2004 se planteó sobre la eventual contradicción entre la Constitución española (LA LEY 2500/1978) y el artículo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004.
IV. ¿La primacía del Derecho comunitario desplaza a la Constitución en materia de empleo público?
El interrogante viene a cuenta a resultas del debate comentado en los apartados anteriores. Si queremos afrontar de manera seria esta vuelta de tuerca del TJUE al sistema español de selección de sus empleados públicos, el debate se hace tedioso si lo limitamos a sacarle punta a las sentencias del TJUE, buscando y a veces encontrando argumentos para compatibilizar lo que nos dice las sentencias europeas y la defensa de los principios constitucionales de igualdad mérito y capacidad. Simplemente hay que defender que nuestra Constitución no permite, con la cláusula 5 del Acuerdo Marco o sin ella, que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, tenga un derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. Habrá otras fórmulas, siempre que se acredite un daño efectivo, pero nunca dinamitar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el empleo público (art 23 (LA LEY 2500/1978) y 103 de la CE (LA LEY 2500/1978)). Y si desde el TJUE nos dicen lo contrario, la pregunta no es como seguimos retorciendo los argumentos, sino confrontar apelando a la supremacía de la Constitución.
El art. 9.1 CE (LA LEY 2500/1978), «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico», consagra lo que ya aviso tempranamente Gª de Enterría, la naturaleza normativa de la Constitución que, formando parte del ordenamiento jurídico, se erige en su la norma suprema. Como dijo el TC en su Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre de 2004, a requerimiento formulado por el Gobierno de la Nación, acerca de la constitucionalidad de los artículos I-6, II-111 y II-112 del fallido Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, «Que la Constitución es la norma suprema del Ordenamiento español es cuestión que, aun cuando no se proclame expresamente en ninguno de sus preceptos, se deriva sin duda del enunciado de muchos de ellos, entre otros de sus arts. 1.2, 9.1, 95, 161, 163, 167, 168 y disposición derogatoria, y es consustancial a su condición de norma fundamental; supremacía o rango superior de la Constitución frente a cualquier otra norma, y en concreto frente a los tratados internacionales, que afirmamos en la Declaración 1/1992 (FJ 1). Pues bien, la proclamación de la primacía del Derecho de la Unión por el art. I-6 del Tratado no contradice la supremacía de la Constitución». Pues bien, en ese momento el debate se centraba, al amparo de lo dispuesto en el art. 95.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) y en el art. 78.1 LOTC (LA LEY 2383/1979), en que el TC se pronunciase sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución española (LA LEY 2500/1978) y el artículo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (firmado en Roma el 29 de octubre de 2004).
Hay que hacer una observación esencial para no desviar la cuestión. No ofrece dudas a estas alturas que el derecho de la UE desplaza la normativa infraconstitucional, es decir, leyes y reglamentos (siempre con las debidas cautelas (2) ), pero harina de otro costal es si se pretende inaplicar la propia Constitución, que, hay que insistir, es la norma jurídica suprema (STC 80/1982, de 20 de diciembre (LA LEY 7457-JF/0000), FJ1). Pues bien, en la interpretación más cualificada que cabe de la CE, la del TC, no ofrece dudas que es contraria a la nuestra máxima norma la integración automática en el empleo público sin respetar los principios constitucionales de igualdad mérito y capacidad. Lo afirma con rotundidad La STC 111/2014, de 26 de junio (LA LEY 86508/2014):
«Para conformar el canon de enjuiciamiento aplicable en este proceso constitucional, debemos partir en primer lugar de la copiosa jurisprudencia previa, que ha sido recopilada en la STC 130/2009, de 1 de junio (LA LEY 91987/2009): "Con respecto al art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) existe una consolidada doctrina de este Tribunal Constitucional (entre otras, STC 38/2007, de 15 de febrero (LA LEY 192395/2006), FJ 9, y 30/2008, de 25 de febrero (LA LEY 1699/2008), FJ 6) según la cual lo que el citado precepto constitucional consagra es un derecho de configuración legal, de tal modo que compete establecer las condiciones de acceso a la función pública con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 103.3 CE (LA LEY 2500/1978)) al legislador, correspondiendo a éste la decisión sobre los distintos requisitos y condiciones para el acceso a la función pública que han de reunir los candidatos. De esta forma la Constitución española (LA LEY 2500/1978) reserva a la ley la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho establecido en su art. 23.2, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, los cuales sólo pueden preservarse y establecerse mediante la intervención positiva del legislador. Además el art. 23.2, en relación con el 103.3 CE (LA LEY 2500/1978), instituye un derecho deacceso en condiciones de igualdad, al que se opone la integración automática dedeterminados grupos en la función pública (STC 302/1993, de 21 de octubre (LA LEY 2345-TC/1993)), así como, en principio y salvo excepciones, las llamadas 'pruebas restringidas' para el acceso a la función pública (SSTC 27/1991, de 14 de febrero (LA LEY 1581-JF/0000); 151/1992, de 19 de octubre (LA LEY 1992-TC/1992); 4/1993 de 14 de enero (LA LEY 2127-TC/1993); 60/1994, de 28 de febrero (LA LEY 2435-TC/1994); 16/1998, de 26 de enero (LA LEY 2304/1998); o 12/1999, de 11 de febrero (LA LEY 2297/1999))" (FJ 3)».
Esto quiere decir que si el TJUE deja de marear la perdiz, y pretende imponer a la Directiva sobre la Constitución, hay que elevar el rango del debate y decidir cuál de los dos textos cede. Y entrando a saco en tan importante cuestión, entiendo que debe prevalecer la CE en todo caso. Partiendo de la premisa que este debate solo tiene sentido si la primacía del Derecho de la UE, que en el caso que nos ocupa implicaría el desplazamiento de la Constitución (arts. 23.2 y 103.2) por la Directiva 1999/70 (LA LEY 7675/1999), solo tiene virtualidad si al final el TJUE lo afirmara (que no lo ha hecho) con contundencia: la norma que desplaza —la directiva— tenga un contenido contradictorio a la norma desplazada —la Constitución—. Pues bien, se llame primacía o supremacía, ese desplazamiento de la Constitución implicaría que en España no se va a aplicar la Constitución. ¿Esto es posible? Entiendo que sin cambiar previamente el texto constitucional, no (3) . Y que lo diga yo poco importa, pero si lo dice la TC, la cosa cambia. Veamos lo que mantiene el máximo intérprete de la CE en su Declaración de 1 de julio de 1992, a requerimiento 1.236/1992 del Gobierno de la Nación en relación con la existencia o inexistencia de contradicción entre el art. 13.2 de la C.E. (LA LEY 2500/1978) y el art. 8 B, apartado 1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, en la redacción que resultaría del art. G B, 10, del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) (DTC 1/1992):
«en virtud del art. 93 las Cortes Generales pueden, en suma, ceder o atribuir el ejercicio de «competencias derivadas de la Constitución», no disponer de la Constitución misma, contrariando o permitiendo contrariar, sus determinaciones «….el art. 93 CE (LA LEY 2500/1978) no puede ser empleado como instrumento para contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones contenidas en la Norma Fundamental... pues el tenor literal y el sentido mismo del art. 95.1, aplicable a todo tipo de tratados, excluyen con claridad el que mediante cualquiera de ellos puedan llegar a ser contradichas o excepcionadas las reglas constitucionales que limitan, justamente, el ejercicio de todas las competencias que la Constitución confiere, algunas de las cuales pueden ser cedidas, quoad exercitium, en virtud de lo dispuesto en su art. 93. Los poderes públicos españoles no están menos sujetos a la Constitución cuando actúan en las relaciones internacionales o supranacionales que al ejercer ad intra sus atribuciones, y no otra cosa ha querido preservar el art. 95, precepto cuya función de garantía no debe resultar contrariada o disminuida por lo prevenido en el art. 93 de la misma Norma Fundamental».
Por tanto, para el TC en esa declaración de 1992, el art. 93 CE (LA LEY 2500/1978) no ofrece cobertura para el desplazamiento de la Constitución por el Derecho de la UE. Según esto, el debate estaría cerrado. Pero no es así. En la antes citada Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre de 2004, acerca de la constitucionalidad, entre otros, del artículos I-6 de la non nata Constitución para Europa, el TC contradice su propia doctrina.
El referido artículo I-6 del fallido Tratado, decía que «La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros».
El TC, en esta nueva declaración de 2004, contrariando su planteamiento de 1992, no encuentra contradicción entre la CE y este precepto. Y lo hace acudiendo a la finura doctrinal de la distinción entre primacía y supremacía de las normas jurídicas. Según esto, la supremacía de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) no sufre merma alguna aunque el Derecho de la UE pueda desplazar nuestras normas internas, incluida la CE, atendiendo al art 93 de la propia CE. (LA LEY 2500/1978) Más allá de una distinción, en mi opinión, más teórica que real, es evidente que se aparta de la citada declaración 1/1992, aunque no lo diga en momento alguno. Apelar al art. 93 CE (LA LEY 2500/1978), referido a la posibilidad de cesión del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, otorga a este precepto un alcance que la declaración de 1992 negó con rotundidad. En la declaración de 2014, el TC (inciso final del fundamento jurídico 4.º), se intenta salvar esa contradicción apelando a que: «En el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este derecho con la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), sin que los hipotéticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitución Europea fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en ésta, en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a replantearse los problemas que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes; ello aparte de que la salvaguarda de la referida soberanía siempre resulta a la postre asegurada por el art. I-60 del Tratado, verdadero contrapunto de su Art. I-6, y que permite definir en su verdadera dimensión la primacía proclamada en este último, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia, que queda reservada a la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros»
V. Conclusión
Por todo lo antes expuesto, en mi opinión, más allá de ese hipotético replanteamiento de su propia doctrina por el TC si está en juego la conservación de la soberanía del pueblo español y la supremacía de la Constitución, hubiera sido más claro y efectivo reconocer en su momento, que existía contradicción entre la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y el citado art. I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. En cualquier caso, la no entrada en vigor del citado tratado, a mi juicio, pone en valor el Declaración de 1 de julio de 1992 antes comentada, más conforme con el principio de supremacía de la Constitución.
Y para el caso que nos ocupa, siendo claro que el modelo constitucional de empleo público impide de manera tajante la integración automática de determinados grupos en la función pública, dado que no entró en vigor el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, y además, la primacía del derecho de la UE no puede imponer una inaplicación de nuestra norma constitucional, entiendo que una eventual y futura STJUE que declarara el ingreso automático como empleados fijos de personal temporal (sobre los que se señale que ha existido un abuso), como único medio de sancionar ese abuso, no debería generar obligación alguna en los jueces y administraciones de España, en el sentido de desplazar la CE y declarar esa fijeza, debiéndose estar a las normas de la CE que consagran los principios de igualdad, mérito y capacidad en el empleo público de España.