I. Introducción
Los procedimientos de expulsión de ciudadanos extranjeros en situación irregular previstos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000) (LOEX, en adelante) requieren, prima facie, una ponderada, proporcional e individualizada valoración de los hechos concurrentes a fin de fundamentar la expulsión pretendida, tal y como estipula, por todas, la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo núm. 1247/2022, de 5 de octubre (recurso núm. 270/2022 (LA LEY 232355/2022)).
Dicha exigencia, recogida en los artículos 55.3 y 57.1 de la LOEX (LA LEY 126/2000), ha de enlazarse con la jurisprudencia sentada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia, por todas, núm. 1677/2023 (recurso núm. 2448/2022), de 13 de diciembre, donde se dispone la necesidad de que concurran circunstancias agravantes que sustenten la decisión de la expulsión frente a la multa.
Lo anterior no ha hecho sino poner de manifiesto, sobre todo en relación a resoluciones sancionadoras recaídas con carácter previo a dicho nuevo criterio, una vicisitud nuclear en la tramitación de este tipo de expedientes, como es la posibilidad (o no) de incorporar ex novo hechos nuevos en dichas resoluciones o a nivel jurisdiccional, atendiendo al plus de motivación que resulta exigible en las mismas. La doctrina constitucional y la jurisprudencia actuales nos arrojan respuestas parcialmente esclarecedoras al respecto.
II. La motivación exigible en el procedimiento de expulsión: exigencia constitucional
En primer término, en relación con la exigible motivación de las resoluciones de expulsión debe partirse de que, presuponiendo apriorísticamente la relevancia de los artículos 55.3 y 57.1 de la LOEX (LA LEY 126/2000), así como la genérica exigencia de fundamentación prevista en el artículo 35.1 letra h) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de nuestro Alto Tribunal ha venido a señalar en su Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo (recurso núm. 2870/2020 (LA LEY 9178/2021)) lo siguiente:
«La motivación de los actos administrativos (…) constituye una exigencia reforzada conforme a la jurisprudencia comunitaria, a la hora de establecer los criterios de la aplicación de la normativa sobre extranjería en general, precisamente por la necesidad (…) de individualizar las medidas que se imponen (…) Ello da idea de la necesidad de la motivación de las decisiones administrativas, que constituye la garantía de que la decisión de retorno deba adoptarse de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por esa decisión, exigencia que no comporta sino aplicar el principio de proporcionalidad (…)».
A mayor abundamiento, y como se desprende de la Sentencia núm. 321/2020, de 4 de marzo, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (recurso núm. 5364/2018 (LA LEY 7399/2020)), el alcance de la motivación en la resolución de expulsión, en tanto que supone el choque frontal con derechos fundamentales constitucionalmente otorgados a los ciudadanos extranjeros, muta de ser un crucial requisito de los actos administrativos a una verdadera exigencia constitucional.
Un planteamiento que encuentra apoyatura en diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (véanse las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 201/2016 (LA LEY 185232/2016), Sala Segunda, de 28 de noviembre —recurso núm. 201/2016 (LA LEY 185232/2016)— o 14/2017, Sala Segunda, de 30 de enero —recurso núm. 1920/2015 (LA LEY 6074/2017)— así como la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de diciembre de 2021, asunto C-371/08, Nural Ziebell c. Land Baden-Württemberg).
No obstante lo anterior, debe tenerse presente que el propio Tribunal Supremo (entre muchas otras, su Sentencia núm. 713/2020, Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo, de 9 de junio —recurso núm. 392/2018 (LA LEY 53174/2020)— o su Sentencia núm. 445/2021, Sección 1ª de la Sala de lo Penal, de 26 de mayo —recurso núm. 3188/2019 (LA LEY 67658/2021)—) apunta, en atención a la doctrina constitucional (entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, núm. 82/2001, de 26 de marzo —recurso núm. 2734/1998 (LA LEY 3739/2001)—), que:
«(…) el requisito de la motivación (…) debe entenderse cumplido, si (…) permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (…), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes (…)».
En definitiva, debe partirse de que la motivación exigible al tiempo de resolver los expedientes de expulsión se erige, no como un mero presupuesto formal, sino como una auténtica exigencia constitucional a fin de salvaguardar los derechos fundamentales que pudieran verse conculcados; configuración que debe conectarse estrechamente con la conceptualización jurisprudencial paralela de la motivación como medio por el cual se dan a conocer los criterios esenciales de la decisión en cuestión, y que acoge la motivación escueta o a la llamada fundamentación por remisión o in alliunde.
III. Circunstancias agravantes: su ¿necesaria? constancia en la resolución
Sentado todo lo antedicho, la preceptiva concurrencia de una o varias circunstancias de agravación a efectos de motivar la expulsión de ciudadanos extranjeros en situación irregular plantea varias incógnitas: ¿basta con que obren en el expediente administrativo, o es inexcusable su mención en la resolución sancionadora? ¿pueden introducirse elementos negativos ex novo en la propia resolución o en fase de revisión jurisdiccional que no hayan sido valorados en la tramitación del expediente?
En cuanto a la primera de las cuestiones aducidas, debe señalarse que, tanto para los procedimientos de carácter ordinario y preferente regulados en los artículos 226 a (LA LEY 8579/2011)237 del Reglamento de la LOEX (LA LEY 8579/2011), aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en adelante, Reglamento), los acuerdos de iniciación de los correspondientes expedientes deben contener sucintamente «los hechos que motivan la incoación del procedimiento», ex artículos 227.1 letra b) y 235.1 del Reglamento, sin perjuicio de lo que pueda resultar de la instrucción de los mismos. Así las cosas, una primera aproximación a la dispersa normativa de extranjería permite atisbar que las circunstancias de agravación que concurrieran, en su caso, han de señalarse en la propia incoación del expediente.
Lo anterior encuentra pleno encaje y acogida si atendemos a las previsiones que, para ambos tipos de procedimiento, se realizan en los artículos 227.2 párrafo final y 235.1 y 3 in fine, todos los cuales contemplan la conversión del propio acuerdo de iniciación en propuesta de resolución, sin resultar preceptiva la práctica del trámite de audiencia cuando no se propongan pruebas o cuando éstas, de haberse propuesto, se deduzcan innecesarias o improcedentes. Previsiones que, por el contrario, decaerán cuando suceda lo contrario o cuando se deduzcan nuevos elementos de la propia instrucción de los procedimientos (ex artículo 228.3 del Reglamento), siendo en tal caso de obligada observancia la audiencia y el traslado de la propuesta de resolución que valore tales hechos nuevos o tales pruebas propuestas y admitidas, con objeto de que se efectúen las correspondientes alegaciones al respecto.
Un planteamiento escogido por el legislador que, en efecto, encuentra sustento total en la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en sus Sentencias, entre muchas otras, de fecha 19 de diciembre de 2000, Sección 6ª (recurso núm. 74/2000) y 25 de enero de 2005, Sección 2ª (recurso núm. 5/2002).
Una vez constatada la obligatoriedad de que las circunstancias de agravación obren sucintamente en las actuaciones del expediente administrativo —acuerdo de incoación y/o propuesta de resolución— y sean notificadas al expedientado a fin de garantizar su contradicción y pertinente defensa, ha de señalarse que, en principio, debe desprenderse una respuesta similar en relación con el contenido de la resolución de expulsión.
Ciertamente, desde el punto de vista meramente normativo, los artículos 233.3 y 236.1 impiden la introducción y aceptación de hechos distintos a los que fueran determinados durante la instrucción del expediente ordinario o preferente, respectivamente, y este es precisamente el criterio mantenido por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de nuestro Alto Tribunal en sus recientes Sentencias núm. 1140/2023 y 1141/2023 (recursos núm. 2251/2021 y 1537/2022), de 18 de septiembre, y seguido por la práctica judicial más reciente como se desprende, entre otras, de la STSJ de Madrid, Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo, núm. 19/2024, de 11 de enero, a tenor de la cual:
«(…) el análisis relativo a la concurrencia de circunstancias negativas o agravantes de la situación de irregularidad que afecta al recurrente, situación expresamente reconocida, debe centrarse únicamente en el de las circunstancias expresamente tenidas en cuenta por la administración al dictar la resolución sancionadora, sin entrar a valorar aquellas otras circunstancias aún cuando consten en el expediente administrativo, pues es evidente que dichas circunstancias, que pudieron haber sido objeto de análisis por la administración en su resolución, no lo han sido, esto es, no han sido consideradas como circunstancias negativas (…)».
Así, las circunstancias de agravación han de obrar en el expediente y poder ser objeto de valoración no solo por la Administración sancionadora, sino por el propio expedientado a efectos de no desvirtuar frontalmente sus derechos constitucionales de defensa y tutela más básicos, pero ante todo deben constar en la propia resolución sancionadora, so pena de entenderla, inexorablemente, inmotivada.
IV. Revisión jurisdiccional y la denominada fundamentación in alliunde
A nivel puramente jurisdiccional y sin perjuicio de lo anterior, la STS, Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo, núm. 732/2023, de 5 de junio (recurso núm. 3424/2022 (LA LEY 122781/2023)), consolidó un importante matiz al respecto, en relación con la labor y exigencia revisora de los órganos judiciales, al señalar que:
«(…) la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros (…) ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en suexpediente (…)».
Una tesis que, sin embargo, ha venido a ser puntualizada por la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, núm. 87/2023, de 17 de julio (recurso núm. 2353/2022 (LA LEY 195076/2023)), al disponer —en referencia a dos detenciones del ciudadano extranjero que no se mencionaban en la resolución— que los nuevos datos aportados que no figuren en el acto sancionador «(…) no pueden integrarse ex novo en vía judicial como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la administración que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (…)», citada descriptivamente al efecto por las iteradas Sentencias núm. 1677/2023 (recurso núm. 2448/2022), de 13 de diciembre, 1140/2023 y 1141/2023 (recursos núm. 2251/2021 y 1537/2022), de 18 de septiembre.
Con lo cual, dicha discordanciahabrá de ser prontamente afrontada y resuelta por nuestro Alto Tribunal y por el Tribunal Constitucional en aras de garantizar la uniformidad unívoca de criterio a nivel judicial en relación con qué elementos —negativos o positivos— pueden (y cuáles no) ser objeto de valoración por la jurisdicción en el ejercicio de su función revisora, con la finalidad de garantizar la salvaguarda íntegra de los derechos de todas las partes intervinientes en el proceso .
No obstante todo lo expuesto, existe a juicio de quien suscribe una esencial salvedad frente a todas las cuestiones aquí analizadas: la llamada motivación in alliunde, o lo que es lo mismo, la fundamentación de la resolución sancionadora de expulsión por remisión expresa a la propuesta de resolución que ya valore mediante la ponderación y el juicio individualizado de proporcionalidad todos los elementos obrantes.
Dicha fundamentación se desprende del artículo 88.6 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y se encuentra plenamente amparada por la jurisprudencia como se ha visto en líneas previas, sin perjuicio de que el plus de motivación exigible a las resoluciones de expulsión como exigencia constitucional requiera una cuidadosa labor ulterior de ponderación en la resolución misma, a fin de que un posible déficit de motivación no se erija como una irregularidad de virtualidad invalidante, sino, en su caso, como un vicio «de mera irregularidad sin trascendencia para la validez del acto, en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa» (véase la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de 21 de diciembre de 2011, recurso núm. 4967/2008 (LA LEY 246265/2011)). Y, en definitiva, también salvaríala irremediable necesidad de contemplarse en la propia resolución todos los elementos negativos concurrentes a ponderar y los intentos que la Administración, en vano y a nivel jurisdiccional, acometiese en aras de defender los postulados contenidos en dichas resoluciones tratando de traer a colación circunstancias negativas no mencionadas en el acto sancionador.
V. Conclusiones
En vista de todo lo aquí aducido, se permiten desprender varias consideraciones:
- 1.- Las resoluciones de expulsión de ciudadanos extranjeros en situación irregular exigen, normativa y jurisprudencialmente, la ponderación y valoración individualizadas en base al juicio de proporcionalidad y en atención a todos los elementos, positivos y/o negativos, concurrentes, para sustentar su elección frente a la sanción de multa.
- 2.- Dicha exigencia se traslada a la necesidad de motivar tales resoluciones, no ya como presupuesto formal de los actos administrativos sancionadores, sino como exigencia propiamente constitucional a tenor de la conculcación que pudiera suponer para derechos de los ciudadanos extranjeros dotados de los mecanismos protectores más intensos.
- 3.- La motivación de estas resoluciones como exigencia constitucional coexiste, pacíficamente, con la aceptación y acogimiento de las fundamentaciones escuetas —e incluso por remisión— siempre que se pongan de manifiesto claramente los motivos que determinan la decisión acordada.
- 4.- Las circunstancias negativas que han de concurrir para justificar la sanción de expulsión deben contenerse en el expediente —acuerdo de iniciación y/o en la propuesta de resolución— y cualquier hecho nuevo del que se tenga conocimiento a raíz de la instrucción del mismo o de las pruebas propuestas por el expedientado, deberán contenerse en la propuesta y darse traslado de ésta para su audiencia al interesado.
- 5.- Los elementos de agravación que pretendan utilizarse para el sustento de la decisión de expulsión deben recogerse expresa y necesariamente en la resolución sancionadora, pues de lo contrario se podrá deducir la falta de motivación de la resolución.
- 6.- Existen actualmente criterios discordantes, que habrán de ser aclarados por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, en relación con la labor revisora de la jurisdicción y la introducción de nuevos elementos no valorados en la resolución de expulsión, amparando el primero la revisión del juicio de ponderación en base a los elementos probatorios obrantes en el proceso y el expediente, y vedando el segundo la introducción de elementos nuevos en vía judicial como fundamento de la decisión.
- 7.- En este orden de cosas, la motivación in alliunde o la fundamentación de la resolución por remisión a la propuesta de resolución, que ya acoja los elementos negativos a valorar, sin perjuicio de realizar una ulterior labor de ponderación que se recoja expresamente en aquella, se erige como útil herramienta para salvar los posibles —y no infrecuentes— déficits de motivación, la falta de referencias a los elementos negativos cimentadores de la expulsión, y los vanos intentos de incorporar ex novo aquellos en los procesos judiciales.