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I. Planteamiento

Lo cierto es que, en las últimas dos décadas, la doctrina, ha invertido una considerable cantidad de tiempo y esfuerzo en el estudio y análisis de los contratos electrónicos en todos los ámbitos y disciplinas jurídicas. Sin embargo, observamos que, las investigaciones jurídicas realizadas en materia de contratación online no siempre han venido precedidas de la necesaria profundización en los elementos tecnológicos imprescindibles para que, aquella, pueda convertirse en realidad. Las ciencias de la computación, aun siendo una disciplina relativamente novedosa, constituyen un universo, cuando menos, tan amplio como el jurídico y aún, sin duda, más mudable, incierto y perecedero. Cada día se están celebrando millones de contratos a través de aplicaciones web o móviles. Es imperativo que dichos contratos sean adecuadamente perfilados desde una perspectiva jurídica, abordando tanto sus características técnicas como los numerosos elementos subjetivos y objetivos que los definen. El legislador europeo ha promulgado extensas regulaciones respecto a la contratación electrónica; sin embargo, ha incurrido en diversas imprecisiones que, a nuestro juicio, suscitan notables dudas entre los juristas. Además, la traducción de los textos originales a la lengua española ha exacerbado esta confusión.

II. Contratos celebrados a través de aplicaciones online

FERNÁNDEZ BURGUEÑO (1) , define los contratos electrónicos como acuerdos de voluntades celebrados a través de medios electrónicos por los cuales las partes establecen de forma volitiva obligaciones exigibles.

Ahora bien, como el propio autor especifica en su sitio web, en la definición mencionada, se comprenden, absolutamente, todos los contratos celebrados a través de medios electrónicos, lo que, consecuentemente, incluye los que se concluyen a través de cualquier tecnología que permita la comunicación digital, entre las que cabe mencionar: el correo electrónico, el SMS, Whatsapp (2) y otras herramientas similares como Telegram (3) , Signal (4) , Viber (5) , etc.; cualesquiera redes sociales que lo permitan, entre las que pueden ser destacadas: Instagram (6) , Facebook (7) , Twitter (8) (hoy llamado X), Tik Tok (9) , Discord (10) , entre o tras muchas.

1. Contratos verbales celebrados a través de aplicaciones

La cuestión se torna más compleja, quizás, cuando constatamos que, algunos de los medios mencionados, como, por ejemplo, WhatsApp, permiten la comunicación audiovisual, del mismo modo que, dicha comunicación, es también posible a través de aplicaciones como: Zoom (11) , Google Meet (12) , Skype (13) , Microsoft Teams (14) , Apple Facetime (15) , entre otras. Los contratos que se celebren haciendo uso de cualquiera de los medios indicados, son, ciertamente contratos celebrados por vía electrónica (16) , a los que le resulta aplicable el Título IV de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LA LEY 1100/2002).

Existe cierta tendencia a soslayar la tecnología que subyace a las soluciones anteriormente mencionadas y considerar que los contratos que se celebran, haciendo uso de estas, nacen de la comunicación directa y oral entre personas, por lo que se trata, en definitiva, de contratos verbales. Sin embargo, tal conclusión es precipitada. En puridad, no se trata de una conversación real. Lo que verdaderamente acontece es que se ha desarrollado una tecnología, denominada, streaming (17) que genera apariencia de conversación real y de presencia física. Esa voluntad de generar una apariencia de realidad determina, desde hace varias décadas, el enfoque de la arquitectura de las aplicaciones, como iremos viendo en lo sucesivo. Podemos entonces formularnos las siguientes preguntas: ¿Nos hallamos ante contrato verbal, ¿Nos hallamos ante un contrato electrónico?, ¿Nos hallamos ante ambas cosas o ante ninguna de ellas?

Si tomamos como referencia el texto del artículo 23 de la LSSICE, no cabe la menor duda de que nos encontramos ante un contrato celebrado por vía electrónica, plenamente eficaz, al que, por consiguiente, le resultan aplicables, las obligaciones de información, anteriores y posteriores a su celebración, previstas en los artículos 27 y 28 del mismo texto legal. Ello implica que, el PSSI (18) , debe poner a disposición del destinatario:

  • • antes de iniciar el procedimiento de contratación y mediante técnicas adecuadas al medio de comunicación utilizado, de forma permanente, fácil y gratuita, información clara, comprensible e inequívoca sobre los siguientes extremos:
    • a) Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato.
    • b) Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible.
    • c) Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de los datos, y
    • d) La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato
  • • Tras producirse la aceptación de la oferta, el oferente, está obligado a confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo por alguno de los siguientes medios:
    • a) El envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación, o
    • b) La confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.

Sin embargo, tras haber dado lectura a los artículos mencionados, constatamos, de inmediato que, el legislador, no identificó, como posible supuesto fáctico, el otorgamiento de contratos a través de aplicaciones orientadas a la videoconferencia. La omisión fue comprensible, si consideramos que, el 12 de julio de 2002 (fecha de publicación de la Ley), faltaban, todavía, ocho años para que, en el mes de octubre de 2010, saliera al mercado Apple Facetime (19) , coincidiendo con el lanzamiento del IPhone 4. No obstante, lo anterior, el artículo 28 del texto legal referido, no ha sido modificado desde la entrada en vigor de la Ley y el artículo 27, recibió su última actualización en el año 2007, tras la entrada en vigor de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre (LA LEY 13215/2007), de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.

Afirma KOOPS (20) que la redacción de las leyes debe dotar a las normas de flexibilidad suficiente al objeto de no obstaculizar el desarrollo futuro de la tecnología. una norma flexible, es aquella que puede adaptarse a cambios o variaciones. Como es sabido, la inmensa mayoría de las normas jurídicas constituyen una abstracción destinada a asignar una misma consecuencia jurídica a múltiples supuestos fácticos subsumibles en las mismas. Sin embargo, no podemos dejar de formularnos las siguientes preguntas: ¿Cómo puede el legislador elaborar una norma flexible, si desconoce el futuro? ¿Cómo puede tener la certeza de que un supuesto de hecho será subsumible en la norma, sin conocer si va a existir y en qué va a consistir?

Difícilmente puede sostenerse que la indeterminación, que, con excesiva frecuencia, sustituye a la «pretendida» flexibilidad, puede contribuir al desarrollo futuro de la tecnología

Difícilmente puede sostenerse que la indeterminación, que, con excesiva frecuencia, sustituye a la «pretendida» flexibilidad, puede contribuir al desarrollo futuro de la tecnología. En todo caso favorece el desconcierto inicial y a la ulterior creación de doctrina jurisprudencial que, según entendemos, no es un óptimo sustituto de la Ley, dado su carácter no vinculante para los Órganos Jurisdiccionales. Las leyes, deben modificarse tantas veces como lo exijan los avances tecnológicos, comprendiendo, en todo caso, el máximo número de supuestos fácticos posibles al tiempo de su formulación, si lo que se desea es preservar el principio de seguridad jurídica y certeza del Derecho consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).

Si nos basamos en el concepto sostenido, entre otros autores, por DIEZ PICAZO (21) , la forma, esel vehículo o el medio de expresión del cual las partes se sirven para emitir sus declaraciones de voluntad y para hacerlas llegar o darlas a conocer a sus destinatarios. podemos concluir que, el contrato, al que veníamos haciendo referencia, es un contrato verbal, en tanto que, las partes, aun sirviéndose de una tecnología compleja que permite la comunicación a distancia, en tiempo real, transmiten, verbalmente, la oferta y la aceptación de esta. Ahora bien, es un contrato verbal con particularidades específicas, por cuanto:

  • • Como ya se ha expuesto, utiliza streaming para la captación, compresión, codificación, segmentación, distribución, almacenamiento, descodificación y reproducción de señales de audio y video.
  • • Y lo que es más relevante, en ese proceso, interviene el servidor de un tercero, lo que significa que el contenido de las sesiones puede ser grabado y reproducido con posterioridad, siendo cierto, además, que la grabación, no puede ser modificada sin la voluntad del titular del servidor.

La especificidad de este tipo de contratos exige, a nuestro juicio, un tratamiento jurídico diferenciado, con respecto a los contratos verbales tradicionales, pero tampoco pueden ser enmarcados, sin más, en la categoría de contratos electrónicos ideada por el legislador en el año 2007. En consecuencia, volviendo a los artículos 27 y 28 de la LSSICE (LA LEY 1100/2002), podemos concluir que la aplicación del segundo de ellos, carece de sentido en el supuesto que nos ocupa, puesto que es innecesario y redundante que en una conversación que se produce en tiempo real, el emisor de la oferta, confirme la recepción de la aceptación. En cuanto al artículo 27, solo el apartado b) (Si el prestador va a archivar el documento electrónico (22) o en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible) cobra sentido en el entorno de una contratación verbal, en tanto que el archivo de la información es, extremadamente relevante a efectos de prueba.

2. Contratos celebrados a través de aplicaciones específicamente destinadas al e. commerce

Sin perjuicio de los múltiples sistemas que hacen posible la contratación a través de dispositivos electrónicos, como ya se ha indicado precedentemente, el mayor volumen de mercado corresponde a los contratos predispuestos por el PSSI (23) en los que, el consentimiento de las partes se presta a través de una aplicación móvil o web y en los que, el cumplimiento de las prestaciones se va a desarrollar, al menos en una parte significativa, de forma automática. Procede, por consiguiente, centrar nuestra atención en dichos negocios jurídicos.

FERNANDEZ BURGUEÑO, clasifica, asimismo, los contratos electrónicos en reactivos e interactivos, según la forma en la que se efectúa la declaración de voluntad. Indica el autor, que los primeros requieren de las partes herramientas adicionales para llevar a efecto la contratación, mientras que, en los segundos, el lugar en que se encuentra la oferta permite por sí mismo efectuar la contratación.

Los contratos interactivos, continúa diciendo FERNÁNDEZ BURGUEÑO, se subdividen, asimismo, en:

Contratos click: La formalización del contrato exige del aceptante una manifestación expresa de voluntad, que otorga pulsando el botón que se indica a tal efecto y que habitualmente contiene la palabra «Acepto». Ejemplo: Aceptación por medio click de las condiciones de uso de una red social online.

Contratos browse: El contrato se formaliza con el mero acceso a la página web o sitio, sin necesidad de aceptación expresa. Ejemplos: Aceptación tácita de las condiciones de uso de una página web o de su aviso legal.

Los contratos click-wrap (24) derivan, en cuanto a su denominación, de los llamados acuerdos shrink-wrap (25) que eran los acuerdos de licencia mediante los cuales se vendía, en los años 90, la mayoría del software de consumo empaquetado. Originalmente, los fabricantes de software intentaron imprimir el texto completo de la licencia en el exterior de la caja del producto, visible a través del envoltorio de celofán, con un aviso de que al romper el sello y abrir la caja, el usuario quedaría sujeto a los términos de la licencia. Posteriormente, se consideró suficiente, una declaración en el exterior del paquete del producto de que el software no es de uso libre, sino que tiene derechos de autor y que los usuarios están sujetos a los términos del acuerdo que se hallaba en el interior del embalaje.

En los Estados Unidos, el caso histórico de 1996 Pro CD contra. Zeidenberg (26) afirmó la validez de los contratos shrink-wrap. El tribunal sostuvo que el demandado estaba sujeto a los términos de la licencia shrink-wrap que prohibía el uso comercial del software. La licencia solo estaba dentro de la caja, pero había un aviso en el exterior que se refería a la licencia. El Tribunal sostuvo que al usar el software después de abrir la envoltura retráctil, el demandado había manifestado su consentimiento al contrato como lo requiere el Uniform Commercial Code (27) .

Este precedente se ha extendido a Internet en una serie de casos. En Hotmail Corporation contra Van Money Pie, Inc (28) , el Tribunal confirmó la validez de un contrato click-wrap, que prohibía el uso de cuentas de correo electrónico de Hotmail para transmitir correo electrónico masivo no solicitado. En Groff contra America Online (29) , Inc. (AOL). el Tribunal confirmó una cláusula de selección de foro contenida en el contrato de usuario AOL. En términos similares, se pronunció el Tribunal en el asunto Caspi contra The Microsoft Network (30) , aludiendo a la cláusula de selección de foro, en el contrato de suscripción de Microsoft Network, en el que, el usuario, debía hacer clic en «Aceptar» junto a la ventana desplazable que contenía el contrato.

Como es de general conocimiento, entre los juristas, la legislación reguladora de las relaciones, entre los empresarios y los consumidores y usuarios, en los Estados Unidos de América, es pobre y brinda escasa protección a los últimos frente a los abusos de los comerciantes. La denominación utilizada click-wrap agreements o, simplemente, click-agreements, trata de evidenciar, la aceptación de las condiciones generales del contrato y la voluntad de obligarse a las mismas, siquiera, antes de haberlas leído. El valor que, en de dichos contratos, se venía atribuyendo al acto de clicar el botón «aceptar» está siendo cuestionada, actualmente incluso en USA (31) . Sin embargo, se aleja, enormemente de la legislación europea que regula de forma exhaustiva los requisitos de incorporación de las condiciones generales de la contratación y la validez de estas, especialmente cuando concurren consumidores y usuarios. No puede concluirse, tras dar lectura a la legislación mencionada que, un simple «clic», obligue, sin más, al usuario de una aplicación destinada a la contratación online, si este no ha tenido la posibilidad real de conocer los detalles de la oferta contractual y, por consecuencia, el objeto del contrato sobre el que proyecta su consentimiento.

En las relaciones B2C, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 61 del TRLGDCU, en tanto que en su apartado 2, dispone que el contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.

La conclusión es inequívoca, desde la publicidad personalizada, proporcionada a través de retargeting (32) , que acaba redirigiendo, al usuario, a la página web del anunciante, hasta el último de los contenidos de esta, que haya resultado determinante para la contratación, deben entenderse como parte integrante y esencial de la oferta contractual y son por tanto exigibles por el consumidor por cuanto determinan el principio de conformidad del contrato con los productos o servicios ofrecidos.

En las relaciones B2B, debe tomarse en consideración que el artículo 1 de la meritada LCGC (LA LEY 1490/1998), dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Pues bien, dicho artículo, hace referencia a la falta de relevancia de la apariencia externa en las cláusulas predispuestas por lo que, el hecho de que determinados contenidos gráficos o sonoros, incluidos en una aplicación web, no se ajusten a los parámetros habituales de los contenidos clausulares escritos, no puede privarles, según nuestra opinión, de su calificación como condiciones generales de la contratación.

En definitiva, todos los contenidos, sean escritos o audiovisuales integran las condiciones generales de la contratación en tanto puedan resultar determinantes para la emisión del consentimiento.

Por otra parte, el tantas veces aludido clic, es por lo general, un evento (33) de JavaScript, al que no se le suele anidar función alguna que almacene datos en el servidor. Queremos significar con ello que, en la base de datos (34) de la aplicación, no queda constancia probatoria de la acción (evento) desarrollada por el usuario al pulsar el botón «aceptar», por lo que, ni el PSSI, ni el usuario van a poder acreditar, posteriormente que, el evento se ha producido. La única fuente de prueba, disponible para el usuario, que evidencia haber contratado el bien, o servicio, es el justificante que puede proporcionarle la entidad bancaria, en la que tiene abierta su cuenta de pago o, en su caso (en la UE es de obligado cumplimiento), la notificación posterior de haber efectuado el pedido que se le remite por correo electrónico.

A tenor de cuanto se ha expuesto, consideramos sobrevalorada la acción efectuada por el usuario, consistente en hacer «clic» con su ratón, sobre un determinado botón, puesto que, ni define «per se» la perfección del contrato, ni constituye un evento al que se asocia, con el debido sellado de tiempo, el almacenamiento de tal perfección en la base de datos de la aplicación. Consecuentemente, estimamos inadecuada la denominación contratos clic o contratos click-wrap, para aludir a los negocios jurídicos que, celebran en la esfera del e-commerce, se celebran mediante de una aplicación destinada a tal fin.

Podemos afirmar que, en la actualidad, todos los contratos, que se celebran a través de aplicaciones web o móviles destinadas a tal fin, presentan un alto grado de automatización

Podemos afirmar que, en la actualidad, todos los contratos, que se celebran a través de aplicaciones web o móviles destinadas a tal fin, presentan un alto grado de automatización, en tanto que, de una parte, los actos constituyentes de la manifestación del consentimiento de las partes requieren la concurrencia de dispositivos electrónicos (hardware) y, de otra parte, la implementación, en sus elementos de almacenamiento, de las instrucciones lógicas que permiten la interacción de los sujetos jurídicos (hardware).

A mayor abundamiento, como es sabido, los negocios jurídicos comprenden, en su mayoría, una prestación obligacional de naturaleza pecuniaria. Pues bien, los contratos celebrados a través de una aplicación informática requieren, para que dicha prestación pueda ser objeto de cumplimiento, la ejecución de sistemas de pago (35) que exigen la puesta en funcionamiento de soluciones de software complementarias.

El Reglamento (UE) No 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 (LA LEY 9610/2013) sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo y por el que se modifica el Reglamento (CE) no 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (LA LEY 7639/2009) trajo, entre sus novedades, una denominación específica para los e-commerce, al definir, en su artículo 4, un mercado en línea como un prestador de servicios de la sociedad de la información, conforme a la definición del artículo 2, letra b), de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000 (LA LEY 7081/2000) (36) , relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) (11), que permite a los consumidores y comerciantes celebrar contratos de compraventa y de prestación de servicios en línea en el sitio de internet del mercado en línea.

Tras analizar las diversas remisiones normativas previstas en la legislación comunitaria, podemos concluir que mercado en línea y prestador de servicios de la sociedad de la información son conceptos sinónimos que pueden ser definidos como cualquier persona física o jurídica que preste un servicio, normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios.

La Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019 (LA LEY 19297/2019), con algo más de precisión, define, en su artículo 3, un mercado en línea como un servicio que emplea programas («software»), incluidos un sitio web, parte de un sitio web o una aplicación, operado por el comerciante o por cuenta de este, que permite a los consumidores celebrar contratos a distancia con otros comerciantes o consumidores (37) .

Lo cierto, es que la utilización del término Marketplace o mercado (38) tanto en español como en inglés, nos genera ciertas dudas, en tanto que, dicho término, se utiliza, habitualmente, para hacer referencia a aquellos lugares o espacios en los que varios comerciantes se agrupan para enajenar a título oneroso bienes o servicios. La Directiva mencionada, sin embargo, define «mercado en línea» como un sitio web en el que cualquier comerciante (puede ser uno solo) celebra contratos con otros comerciantes o consumidores.

La confusión se acentúa en mayor medida cuando observamos que, apenas unos meses antes, el Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, en su artículo 2, apartado 2 (LA LEY 11892/2019)) dispone que son servicios de intermediación en línea:los servicios que cumplen todos los requisitos siguientes:

  • a) constituyen servicios de la sociedad de la información según lo previsto en el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva (UE) 2015/1535 (LA LEY 14316/2015) del Parlamento Europeo y del Consejo (13);
  • b) permiten a los usuarios profesionales ofrecer bienes o servicios a los consumidores, con el objetivo de facilitar el inicio de transacciones directas entre dichos usuarios profesionales y consumidores, con independencia de dónde aquellas concluyan en última instancia;
  • c) se prestan a los usuarios profesionales sobre la base de relaciones contractuales entre el proveedor de los servicios y los usuarios profesionales que ofrecen los bienes o servicios a los consumidores.

A la vista de lo expuesto se alcanza la conclusión de que:

  • • Un simple proveedor de servicios de la sociedad de la información es, a su vez un mercado en línea o marketplace online aun cuando sea una sola persona física o jurídica la que desarrolle la actividad comercial.
  • • Un empresario que pone a disposición de otros PSSI un espacio u aplicación online para desarrollar su actividad comercial (lo que aparenta ser un mercado) es un servicio de intermediación en línea. Ello con independencia de que actúe realmente como intermediario o con una relación contractual de otra naturaleza.

Por otra parte, el uso, en español, de la locución adverbial «en línea» como traducción del adverbio anglosajón online nos resulta, un tanto, disonante, dado que, es infrecuente el uso de esta en el lenguaje habitual (39) y no nos sugiere la disponibilidad de un bien o servicio en un sitio web. A la vista de lo expuesto preferimos emplear el término contrato online para aludir a todos aquellos contratos predispuestos por el PSSI que se celebran a través de aplicaciones web o móviles.

Partiendo de la base de que, todos los contratos online, presentan cierto grado de automatización, utilizaremos la categoría contratos online plenamente automatizados para referirnos a todos aquellos negocios jurídicos, celebrados mediante una aplicación, en los que, todas las prestaciones obligacionales, se ejecutan automáticamente. Esta categoría comprende los contratos en los que la entrega del bien o la prestación del servicio es virtual (40) abarcando, además, aquellos otros, en los que, la prestación, entrega o puesta a disposición se lleva a efecto de forma material o física, si bien por medio de dispositivos automáticos que no requieren la intervención humana. Así pues, un contrato de suscripción mediante pago mensual a una plataforma de difusión de contenidos audiovisuales (41) es un contrato online plenamente automatizado, a la par que un contrato de comercio electrónico directo. No obstante, lo anterior, no ocurre lo mismo en el contrato de alquiler de patinete eléctrico o scooter que propone la compañía estonia BOLT OÜ, bajo la marca BOLT (42) , en diversas ciudades europeas, puesto que, si bien el acuerdo de voluntades se desarrolla online, la puesta a disposición del vehículo, no es virtual, sino que se produce de forma automática, con el desbloqueo del mismo, en el mundo real (43) . Del mismo modo, nos encontraríamos ante un contrato online plenamente automatizado, sí mediante una aplicación web podemos perfeccionar, íntegramente, un contrato en el que se confiere al usuario el derecho de uso de cualquier espacio (una instalación deportiva o lúdica de cualquier clase, por ejemplo) o, tal vez, un medio de transporte sin conductor y la consumación y puesta a disposición se lleva a efecto, por ejemplo, mediante la remisión de un código QR (44) , al móvil del usuario que desbloquea la puerta de acceso.

Entre las particularidades más relevantes de los contratos online automatizados o, en su caso, plenamente automatizados, merecen ser destacadas las siguientes:

La contratación online automatizada, se lleva a efecto, habitualmente, mediante la interacción de dos computadores que, como ya se ha adelantado, ostentan la condición de cliente y servidor, respectivamente,

El servidor y todo cuanto contiene, permanece bajo el dominio del PSSI, sirve sus intereses y determina el íntegro desarrollo de la relación contractual entre las partes. Únicamente el PSSI, disfruta de la exclusiva facultad de modificar e incluso borrar sus contenidos según sus exclusivos deseos.

Al computador cliente, se le confieren capacidades limitadas, puesto que será la aplicación, diseñada por el PSSI, a la medida de sus intereses y objetivos, la que determinará, todos y cada uno de los aspectos de la contratación, especialmente, qué información se proporciona al cliente y cómo se le proporciona para ganar su confianza.

En el entorno de la contratación online automatizada, el computador que actúa como cliente, aun cuando no se halla bajo el gobierno del PSSI, tiene predeterminadas «ab initio» sus posibilidades de interacción con la aplicación cuyo software se halla almacenado en el servidor.

De acuerdo con lo manifestado, se evidencia que el proceso de formación del contrato online se va a desarrollar, necesariamente, en el modo que haya sido diseñado por el PSSI (45) . El usuario no dispone de más información sobre el objeto del contrato que aquella que le es facilitada a través de la interfaz (46) . El acceso a los contenidos de la aplicación, el orden de los textos e imágenes y la sucesión de actos que deben desarrollarse para ultimar el proceso de contratación, incluyéndose la forma de pago, han sido diseñados, por el PSSI en su único y exclusivo beneficio (47) .

La arquitectura cliente-servidor deja en manos del PSSI la determinación íntegra de la apariencia que va a percibir el usuario y esa apariencia, no solo atañe al producto o servicio que se desea contratar, sino a la confianza, en el sentido más amplio de la palabra, que genera el sitio web. La experiencia práctica en el ámbito de la contratación online automatizada, nos demuestra que, por lo general, el PSSI centra sus esfuerzos en el denominado «customer engagement (48) » Ello conduce, con excesiva frecuencia, al diseño de aplicaciones web en los que se prioriza una experiencia de usuario (49) satisfactoria, sobre el cumplimiento de los deberes de transparencia e información exigibles en la totalidad de los contratos de adhesión y en particular a los contratos en los que intervienen consumidores y usuarios.

El objetivo perseguido por el PSSI se concentra, fundamentalmente, en asegurar la consumación del contrato y, ulteriormente, en fidelizar al cliente, bajo la lógica perspectiva de la obtención del máximo beneficio, lo que lleva a efecto mediante una interfaz gráfica (UI o GUI) que no siempre representa la realidad y que constituye, «per se», un instrumento publicitario y de análisis conductual de primera magnitud que, si está correctamente configurado, permite al PSSI:

  • • Identificar los deseos del cliente
  • • Atraer al cliente a la aplicación web orientada a la contratación
  • • Presentar la empresa prestadora del servicio como una entidad solvente, confiable y cercana.
  • • Simular un trato humano (50) y personalizado con el visitante del sitio web.
  • • Destacar la información atractiva y ocultar o simplemente eludir aquella otra que puede generar dudas en el usuario.
  • • Utilizar imágenes modificadas digitalmente que no siempre proporcionan una idea real del producto o servicio que se adquiere.
  • • Simplificar los procesos de adquisición del producto, evitando, si es posible, que el usuario demore en exceso los únicos eventos que se consideran verdaderamente relevantes: la aceptación y el pago.

El código fuente del FrontEnd, está orientado, exclusivamente, a la percepción de impresiones por parte del usuario, aun cuando no coincidan con la realidad y, por consiguiente, la interfaz gráfica, a la que éste tiene acceso, es mera apariencia. Conviene centrarse en esta cuestión puesto que, por lo general, la mayoría de los usuarios de aplicaciones informáticas destinadas a la contratación electrónica no se detienen a reflexionar sobre la misma. Todo cuanto se capta a través de los sentidos no es más que una mera representación gráfica de archivos digitales (51) .

Hoy en día, podemos afirmar que la mecánica de la contratación online suele ceñirse a un patrón preestablecido basado en la concurrencia de una serie de elementos técnicos y jurídicos. A limine, puede proponerse la clasificación de tales elementos en tres grandes esferas:

  • • La de aquellos inherentes al negocio jurídico que, aparentemente, y según el artículo 23 y ss. de la LSSICE (LA LEY 1100/2002), no presentan diferencias sustanciales con los propios del resto de los contratos. Nos referimos, obviamente, a los sujetos, en tanto que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse frente a otra u otras (ex Art. 1.254 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) así como el objeto, el consentimiento y la causa regulados en el artículo 1261 del Código Civil.
  • • La que viene constituida por los elementos tecnológicos, esto es, el software y el hardware que permiten llevar a efecto el acuerdo de voluntades y, en su caso, la consumación del contrato. A nuestro juicio, las peculiaridades de configuración y disposición de los elementos electrónicos (hardware) de un sistema informático y de los programas y protocolos que rigen su funcionamiento (software) en relación con los sujetos jurídicos, predeterminarán, no solo, la formación del negocio jurídico, sino también, el modo en el que se llevará a efecto su ejecución, su posible resolución y la disponibilidad probatoria existente en el eventual supuesto de que existiera un proceso posterior relacionado con el mismo. Estos elementos tienen especial relevancia en los contratos online (52) .
  • • La que integra todos y cada uno de los contratos que tanto el PSSI como el usuario, necesariamente, deben suscribir, previamente, para que la contratación online sea posible. Los contratos online automatizados, son estructuras complejas que requieren la concurrencia, de múltiples elementos tecnológicos y de una amplia variedad de negocios jurídicos auxiliares entre los que dabe mencionar:
    • ○ Aquellos que incumben tanto al PSSI como al destinatario del servicio:
      • ▪ Contrato de suministro eléctrico.
      • ▪ Contrato de cuenta corriente abierta en entidad bancaria.
      • ▪ Contrato de telecomunicaciones.
      • ▪ Contrato de servicios de banca electrónica.
    • ○ Aquellos que incumben, exclusivamente al destinatario del servicio, como el contrato de emisión de tarjeta de crédito o en su caso el contrato de adopción de otras soluciones de pago como Paypal o Bizum
    • ○ Aquellos que conciernen, exclusivamente, al PSSI, entre los que cabe destacar:
      • ▪ El contrato de registro de dominio.
      • ▪ El contrato de hosting.
      • ▪ El contrato de creación y mantenimiento de aplicación web.
      • ▪ El contrato de implementación y habilitación de funcionamiento de pasarela de pago o TPV virtual.
      • ▪ Los contratos de licencia de servicios API (53) .

III. Especial consideración a la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales (Texto pertinente a efectos del EEE)

La reciente entrada en vigor (54) del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril (LA LEY 9105/2021), de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores, tuvo como principal efecto, tras su entrada en vigor, la adición del artículo 66 bis del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) , bajo el título: Entrega de bienes y suministro de contenidos o servicios digitales que no se presten en soporte material.

Por virtud del contenido de dicho artículo, que debe interpretarse a la luz de la relación de definiciones contenida en el artículo 2 de la Directiva mencionada, se alcanza la conclusión de que un contrato de entrega de bienes digitales es aquel negocio jurídico en el que una de las contraprestaciones recíprocas, consiste en la entrega un objeto mueble tangible que incorpore contenidos o servicios digitales o esté interconectado con ellos de tal modo que la ausencia de dichos contenidos o servicios digitales impediría que los bienes realizasen sus funciones. A su vez, debemos tomar en consideración, que según el texto de la Directiva:

  • • Se entenderán como contenido digital, los datos producidos y suministrados en formato digital;
  • • y como servicio digital, un servicio que permite al consumidor crear, tratar, almacenar o consultar datos en formato digital, o un servicio que permite compartir datos en formato digital cargados o creados por el consumidor u otros usuarios de ese servicio, o interactuar de cualquier otra forma con dichos datos.

Parece obvio, tras una primera lectura, que, el legislador, hace referencia a la entrega de dispositivos (smartphones, tables, PC, etc.…) cuyo funcionamiento no es posible sin la inclusión de un determinado software, puesto que, si bien es cierto que la Directiva no nos proporciona una definición de datos en formato digital, (55) la incorporación de estos últimos, solo es posible mediante la programación del dispositivo, previa implementación, en este, del software necesario para que el bien resulte hábil para el fin al que debe ser destinado (56) . Debemos ser conscientes, sin embargo, de que, en la actualidad, son múltiples los bienes muebles que incorporan contenidos digitales, en tanto integran un chip (57) en el que se almacenan. Constituyen ejemplos de ello, entre muchos otros: las tarjetas de fidelización, crédito y débito; los juguetes electrónicos; los relojes digitales; los electrodomésticos; los vehículos; las embarcaciones; las aeronaves, etc.

Interpretamos, sin embargo, que quedan excluidos del alcance de la Directiva y, por consiguiente, del ámbito de aplicación del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), las entregas de bienes inmuebles que incorporan contenidos o servicios digitales. Lo cierto es que, en tal caso, siempre existirá un bien mueble, esto es, un dispositivo IoT, (58) que se habrá instalado en la edificación, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334.1 punto 3º, 4º y 5º del Código Civil, deberá discernirse si existe accesión artificial, en tanto que tales dispositivos:

  • • Estén unidos a un inmueble de una manera fija, de suerte que no puedan separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.
  • • Hayan sido colocados, por el dueño del inmueble, en tal forma que revelen el propósito de unirlos de un modo permanente a este.
  • • Hayan sido destinados por el propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de esta.

De darse alguno de los supuestos enunciados, el dispositivo IoT, tendrá la consideración de bien inmueble, por accesión, por lo que quedará fuera del ámbito de aplicación de la Directiva y por ende del TRLDGCU.

Sin perjuicio de lo expuesto, conviene reflexionar sobre el hecho que determina la accesión artificial y, por ende, la pérdida de la naturaleza mobiliaria del dispositivo IoT. Como, acertadamente, afirma PINAGLIA VILLALÓN, (59) lo que atribuye el carácter accesorio de las cosas muebles es su inseparabilidad sin detrimento, por lo que debe trazarse una línea clara de distinción entre lo que, por ser accesorio, forma parte del bien inmueble y aquello que debe entregarse junto al mismo, pues, en caso de no hacerlo, se estaría entregando cosa distinta a la contratada, o no estaría, esta, en condiciones de servir para el uso convenido. En este último caso, podría, el comprador, ejercitar una acción de saneamiento por vicios ocultos, o, en su caso, instar la resolución del contrato por incumplimiento grave del mismo. En todo caso, tratándose de contratos de consumo, el consumidor podrá recurrir a todos los remedios que pone a su disposición, el TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), para denunciar la falta de conformidad del bien o servicio.

El mencionado artículo 66 bis del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), hace referencia, además, al contrato de suministro de contenidos o servicios digitales que no se presten en soporte material. Pues bien, consideramos que, el texto del mencionado artículo contiene una imprecisión que debe ser puesta de relieve y que trae causa de la desafortunada traducción al castellano de la Directiva (UE) 2019/770 (LA LEY 8797/2019).

La versión original, en inglés, de la meritada Directiva (UE) 2019/770 (LA LEY 8797/2019), la titula como:

DIRECTIVE (EU) 2019/770 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 20 May 2019 on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content and digital services.

El legislador se ha valido de las diferentes formas verbales del término supply, hasta en 201 ocasiones, a lo largo del texto de la Directiva, mientras que, en el texto oficial, en castellano, de dicha regulación, se utiliza el verbo suministrar con diferentes declinaciones, como traducción de supply.

El contrato de suministro (60) puede ser definido como aquel en el que, una parte (suministrador o proveedor) se obliga a poner a disposición de la otra (suministrado), bienes muebles o servicios, como contraprestación al pago del precio acordado. El pago puede ser periódico o único pero la puesta a disposición de los bienes o servicios debe ser periódica y en el momento y cantidad establecidos previamente acordados.

A tenor de la definición que se proporciona, no existe duda de que, la nota característica, que define dicho negocio jurídico es la periodicidad de las entregas de los servicios o bienes contratados. Tras dar lectura al texto de la Directiva y al resto de leyes que son el resultado de su transposición (en particular, el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril (LA LEY 9105/2021), y el artículo 66 bis del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)) podemos observar que no aluden, exclusivamente, a aquellos negocios jurídicos cuya naturaleza viene determinada por el tracto sucesivo en el cumplimiento de las contraprestaciones sino que se refieren a todos los supuestos en los que se entregan contenidos o se prestan servicios digitales, con absoluta independencia de que la prestación se lleve a efecto de forma puntual o periódica.

La imprecisión del término trae causa de una traducción literal del texto oficial de la Directiva. Ciertamente, el verbo supply, puede ser traducido, en su forma infinitiva como, suministrar, pero existen mejores alternativas como proveer, abastecer o proporcionar. (61) Consideramos que es inadecuado el uso de la voz suministrar para hacer referencia a negocios jurídicos de prestación única, por cuanto resulta ajeno a nuestra tradición jurídica y, sin duda, puede conducir a errores interpretativos.

Cabe concluir, a tenor de cuanto antecede, que los contratos online, estén o no, plenamente automatizados, siempre y cuando se celebren entre un comerciante y un consumidor, deben entenderse comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 66 bis del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos más adecuada la expresión contratos de prestación de servicios digitales o, en su caso, contratos de entrega de bienes digitales, para referirse a aquellos negocios jurídicos en los que, la prestación, es puntual y no periódica.

IV. Recapitulación

Los contratos online automatizados son aquellos negocios jurídicos preconstituidos por el PSSI en los que, el consentimiento de las partes se presta a través de una aplicación móvil o web y en los que, el cumplimiento de las prestaciones se va a desarrollar, al menos en una parte significativa, de forma automática. Utilizaremos la categoría: contratos online plenamente automatizados para referirnos a todos aquellos negocios jurídicos, celebrados mediante una aplicación, en los que, todas las prestaciones obligacionales, se ejecutan automáticamente. Esta categoría comprende los contratos en los que la entrega del bien o la prestación del servicio es virtual, abarcando, además, aquellos otros, en los que, la prestación, entrega o puesta a disposición se lleva a efecto de forma material o física, si bien por medio de dispositivos automáticos que no requieren la intervención humana.

La aparente sencillez de las interfaces gráficas oculta una extraordinaria complejidad técnica y jurídica. Consideramos conveniente y necesario que el legislador despliegue la actividad necesaria para la regulación exhaustiva de los negocios jurídicos referidos al objeto de promover la confianza y seguridad jurídica de los ciudadanos. A riesgo de Por otra parte, deben resolverse, urgentemente, las vacilaciones e imprecisiones habidas hasta la fecha en la nomenclatura jurídica a fin de evitar que cunda la duda y la incertidumbre entre los juristas en materias que «per se» resultan de difícil comprensión.

V. Referencias y bibliografía

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(*) En ese sentido se pronuncia la STS 4188/2019 de 18 de diciembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4188 (LA LEY 184081/2019), que a su vez cita, entre otras la 765/2010, de 30 de noviembre; y 335/2013, de 7 de mayo. Se halla disponible en la URL:

https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/6552225d7e5992fa/20200108

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