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I. Introducción

La práctica más habitual para recuperar los gastos hipotecarios abonados por un consumidor consiste en ejercitar de manera conjunta en la demanda una acción de nulidad de la cláusula de gastos y una acción de reclamación de cantidades. Frente al carácter imprescriptible de la acción de nulidad, nos encontramos con que la acción de remoción se encuentra sometida un plazo de prescripción.

Si bien, no siempre ha sido pacífico el hecho de que la acción de restitución prescriba, es un debate que en la actualidad se encuentra prácticamente superado. No obstante, el momento en el que se entiende que el plazo de prescripción empieza a correr no está exento de polémica.

De hecho, la determinación del dies a quo ha sido la protagonista de varias cuestiones prejudiciales planteadas por nuestros tribunales nacionales. A falta de que se resuelvan las cuestiones elevadas por el Tribunal Supremo y por el Juzgado de Primera Instancia n.o 20 de Barcelona, el pasado 25 de enero de 2024 se dictó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), la Sentencia que resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas por Audiencia Provincial de Barcelona.

No obstante, para entender el alcance de la decisión adoptada por el TJUE, es necesario acudir a los precedentes fijados por el Tribunal de Luxemburgo en pronunciamientos anteriores, así como analizar la posición mantenida por la jurisprudencia nacional.

II. Situación anterior a la STJUE de 16 de julio de 2020

Con anterioridad a que el TJUE dictase su Sentencia de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) acerca de la prescripción de la acción de restitución de cantidades, la determinación del dies a quo había sido abordada de manera muy dispar por la distintas Audiencias Provinciales.

Antes de exponer las distintas posiciones existentes en torno al inicio del plazo de prescripción, debemos hacer alusión a una corriente minoritaria, representada por la Audiencia Provincia de Alicante y León (1) que sostenía que, dado que la acción de nulidad es imprescriptible, también lo es la acción de reclamación de cantidades derivada de dicha nulidad.

Por su parte, entre las Audiencia Provinciales que admitían la posibilidad de prescripción de la acción restitutoria, encontramos tres posturas principales sobre la determinación del dies a quo.

Una primera corriente, defendida por la Audiencia Provincial de Valencia, Barcelona y A Coruña (2) , acudía a la fecha del pago de las facturas como momento inicial del cómputo del plazo.

Una segunda corriente sostenía que el inicio del plazo de prescripción debe situarse en algunas de las SSTS más relevantes en materia de gastos hipotecarios. Así, la Audiencia Provincial de Ourense fijaba el dies a quo en la STS de 23 de diciembre de 2015, que fue la declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos. A juicio de la Audiencia Provincial es a partir de ese momento cuando ya existía un conocimiento generalizado acerca de la posibilidad de ejercitar la acción de restitución (3) . La Audiencia Provincial de Lugo, en cambio, establecía como comienzo del plazo de prescripción la STS de 23 de enero de 2019, que fue la que concretó los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (4) .

Finalmente, la Audiencia Provincial de La Rioja, Málaga y Cádiz y Madrid (5) entendieron que el plazo se iniciaba con el dictado de la sentencia individual en la que se declarase la nulidad de la cláusula de gastos.

Sin embargo, como desarrollaremos en este artículo, algunos de estos momentos han quedado descartados como posibles dies a quo del plazo de prescripción.

III. Situación tras las STJUE de 16 de julio de 2020 y planteamiento de cuestiones prejudiciales

Con el dictado de la Sentencia de 16 de julio de 2020 (6) , el TJUE declaró que el derecho de la Unión no se opone a que la acción de restitución esté sometida a un plazo de prescripción, siempre y cuando se respeten los principios comunitarios de equivalencia y efectividad.

Respecto al plazo de prescripción de 5 años previsto en el art. 1964.2 CC (LA LEY 1/1889), el Tribunal de Luxemburgo determinó que dicho plazo tenía una duración suficiente para que el consumidor hiciese valer los derechos conferidos por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).

Asimismo, descartó como dies a quo la fecha de la formalización del contrato, dado que entendió que, si el plazo se iniciaba en ese momento, podía hacer excesivamente difícil para el consumidor el ejercicio de sus derechos, dado que ese plazo podía finalizar con independencia del conocimiento, por parte del consumidor, del carácter abusivo de la cláusula.

En consecuencia, uno de los momentos utilizados por nuestros tribunales, el relativo a la fecha del pago de las facturas de gastos hipotecarios, quedaba descartado como dies a quo de la prescripción.

En este contexto, se plantearon por nuestros tribunales una serie de cuestiones prejudiciales a raíz de las dificultades para determinar cuándo debe fijarse el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución.

1. Cuestión prejudicial elevada por el TS

Mediante Auto del TS de 22 de julio de 2021 (7) , el Alto Tribunal se preguntó si, dado que se había descartado la fecha del contrato como inicio del cómputo, podía tomarse como dies a quo de la prescripción la fecha de la sentencia individual en la que se declara la nulidad de la cláusula de gastos. Sin embargo, el propio Tribunal advirtió que dicha solución podía contravenir el principio de seguridad jurídica.

Como segunda alternativa, el TS se preguntó si el momento inicial del plazo de prescripción se puede fijar el 23 de enero de 2019, fecha de la sentencia en la que el Alto Tribunal determinó qué gastos correspondía asumir a la entidad prestamista y qué gastos debía sufragar los consumidores, o bien, fijarlo el 9 o el 16 de julio de 2020, fecha de alguna de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podría estar sujeta a un plazo de prescripción. Sobre esta posibilidad, el TS se preguntó si un consumidor medio puede estar al corriente de esta jurisprudencia. No obstante, ya adelantamos que esta segunda opción ha sido rechazada por el TJUE en su Sentencia de 25 de enero de 2024.

2. Cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia n.o 20 de Barcelona

El Juzgado de Primera Instancia n.o 20 de Barcelona, planteó mediante Auto de 22 de julio de 2021 (8) varias cuestiones prejudiciales con las que preguntó al TJUE si el plazo de prescripción puede iniciarse antes de que la cláusula sea declarada nula, si la jurisprudencia del TS puede fijarse como punto de partida del plazo de prescripción y, finalmente, si el dies a quo del plazo puede coincidir con la fecha del pago de las facturas. Llama la atención que el Juzgado siga barajando esta última hipótesis, ya que fue descartada en la STJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020).

Por su parte, la posibilidad de que se inicie el cómputo del plazo de prescripción con la jurisprudencia del TS también ha sido abordada en la Sentencia de 25 de enero, por lo que le tocará al TJUE remitirse a dicho pronunciamiento.

Debemos advertir que, si cumple con el calendario previsto, el próximo 25 de abril de 2024 el TJUE resolverá las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo y por el Juzgado de Primera Instancia n.o 20 de Barcelona.

3. Cuestión prejudicial elevada por la Audiencia Provincial de Barcelona

Por último, mediante Auto de 9 de diciembre de 2021, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona planteó dos cuestiones prejudiciales al TJUE (9) . En concreto la Sala, tenía dudas acerca de cómo determinar el momento a partir del cual empieza a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, qué tipo de conocimiento debe tener el consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula y, finalmente, si dicho conocimiento debe adquirirse antes de que comience el plazo de prescripción o antes de que expire este.

Dichas cuestiones han sido resueltas en la reciente Sentencia de 25 de enero de 2024, cuyo análisis procederemos a efectuar en el siguiente apartado.

IV. Análisis de la STJUE de 25 de enero de 2024

El TJUE, en su Sentencia de 25 de enero de 2024 (LA LEY 3050/2024), reitera que la acción de restitución prescribe y es conforme al principio de efectividad, siempre y cuando se den unos elementos concretos.

Por un lado, pone el foco en la duración del plazo de prescripción y en la necesidad de que el consumidor disponga de tiempo suficiente para preparar un recurso efectivo para el ejercicio de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y, en concreto, para reclamar los gastos en los que incurrió indebidamente.

Por otro lado, destaca que el plazo no puede empezar o expirar antes de que el consumidor conozca, no solo los hechos, sino también los derechos que le otorga la Directiva, es decir, el consumidor debe tener conocimiento tanto de los pagos, como del carácter abusivo de la cláusula que provocó que el prestatario hiciese dichos pagos. Por ello, en atención a estas circunstancias, la Sentencia declara que el plazo de 10 años establecido en el Código Civil Catalán no es conforme con el principio de efectividad, dado que no tiene en cuenta estos factores.

Por otro lado, el TJUE establece que no se puede presumir que el consumidor conoce los elementos fácticos, así como el amparo jurídico a pesar de que exista una jurisprudencia consolidada en materia de derechos de los consumidores, dado que se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, especialmente en lo concerniente al nivel de información. Esta protección a favor de los consumidores también responde al hecho de que la celebración de contratos por parte de estos se sucede de forma ocasional, e incluso, excepcional.

Con esta Sentencia, parece que el TJUE deja abierta la vía de la interpretación y la casuística, dado que serán los Tribunales nacionales los que, a través de un análisis particularizado, deberán fijar cuándo el consumidor tenía conocimiento tanto de la situación de hecho, como de sus derechos.

La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su reciente Sentencia n.o 64/2024, de 15 de marzo (LA LEY 36612/2024) ha tenido oportunidad para hacer una de las primeras interpretaciones de la STJUE. En dicha resolución fija como dies a quo del plazo de prescripción el mes de enero 2017, por entender que, desde ese momento, los consumidores se encontraban en posición de conocer sus derechos. En su Sentencia, la Audiencia hace referencia a las intensas campañas de captación de clientes llevadas a cabo por las asociaciones de consumidores y usuarios y por los despachos de abogados. De hecho, afirma la Sentencia que fue tal la avalancha de demandas que se interpusieron a principios de 2017, que el Consejo General del Poder Judicial se vio obligado a aprobar un plan de especialización de cláusulas abusivas, por lo que concluye que estamos ante hechos relevantes que no pueden pasar desapercibidos por un consumidor medio.

V. Conclusiones

Sentado todos los precedentes anteriores, nos encontramos que, de todas las posibilidades que han sido discutidas por nuestros Tribunales, únicamente tendría cabida la relativa a la fecha de la sentencia individual en la que se declara la nulidad de la cláusula.

No obstante, de acogerse esta hipótesis, la acción de reclamación se volvería imprescriptible, en manifiesta vulneración del principio de seguridad jurídica.

Además, escapa de toda lógica poder seguir reclamando los gastos de un préstamo hipotecario consumido y extinguido hace décadas. Sin olvidar tampoco los problemas probatorios a los que se verían abocadas las partes al tener que discutir el posible carácter abusivo de una cláusula inserta en un préstamo antiguo. Dicha dificultad se agravaría especialmente para las entidades bancarias a la vista de las numerosas fusiones, tan habituales en la práctica, y por el hecho de que no se encuentran obligadas a conservar la documentación de manera ilimitada.

Otro de los posibles inconvenientes a los que nos podríamos enfrentar podría venir motivado por un aluvión de demandas en reclamación de gastos abonados hace décadas y que no se habían reclamado a la vista de una posible desestimación de la acción de restitución por encontrarse prescrita. Recordemos que casi siete años después de plan de especialización de cláusulas abusivas, siguen existiendo juzgados con un volumen de trabajo muy elevado.

Desde el punto de vista jurídico, puede que tampoco sea lo más acertado ejercitar, en una primera demanda, la acción de nulidad y, en una segunda, la acción restitutoria dado el riesgo de que se desestime la primera demanda por falta de interés legítimo.

Por ello, la única opción plausible pasaría por efectuar una valoración caso por caso en aras a determinar cuándo el consumidor tenía conocimiento de la abusividad de la cláusula y, por tanto, se encontraba capacitado de accionar de forma eficaz los derechos conferidos por la Directiva. Dada las reglas de inversión de carga de la prueba, corresponderá a las entidades bancarias probar que el consumidor conocía tanto los elementos fácticos como jurídicos.

Asimismo, en este contexto de individualización, parece lógico que no se podrá presumir el mismo nivel de conocimiento para todos los consumidores. De este modo, en supuestos en los que el prestatario sea un profesional dedicado al ámbito del derecho, un periodista o, incluso, economista será fácil demostrar que adquirió el conocimiento exigido por el TJUE con anterioridad a la fecha propuesta por la Audiencia Provincial de Barcelona en su reciente Sentencia.

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