I. Introducción
El desarrollo del Derecho Europeo hasta la actualidad ha sido simplemente espectacular. Desde la óptica evolutiva, lo hecho hasta ahora, al menos en lo que a la Unión Europea (UE) se refiere, ha sido positivamente fructífero y sin apenas paliativos. Desde aquella perspectiva inicialmente económica que se diseñó en el año 1957, como una de las formas de restañar las cicatrices de la Segunda Guerra Mundial, hasta el conglomerado de países con una moneda única, amén de un componente institucional que les permite tener voz y voto en el mundo, hay un largo y espinoso trecho. Todo ello, aun admitiendo que hay, y siempre habrá, disidencias, porque las disidencias, como es harto sabido, son inevitables en cualquier proceso creativo. Lo raro sería lo contrario. Para Ulrich Beck, tal como ha puntualizado la doctrina, Europa no es el Euro, sino «una alianza» de culturas «en busca de una salida a su pasado belicoso», donde los valores culturales vinculados a la libertad y a la democracia deberían volver a desempeñar un papel fundamental. (1) Y esto último es, quizás, lo más importante.
Comprensiblemente, esa «alianza de culturas» iba a requerir un planteamiento expansivo, del que es expresiva la actual situación y los límites de la UE, sin que ese desarrollo haya estado desprovisto de irregularidades. A su vez, tales irregularidades han acabado demandando el recurso al Derecho penal. En realidad, la llegada del Derecho penal al sistema legal comunitario ha sido fruto de la necesidad y exigencia de la práctica más elemental. De hecho —lo que es incontestable—, a medida que el Derecho de la Unión Europea ha ido creciendo, resultaba difícil evitar la incorporación al mismo de la opción más represiva del Derecho. Además, no solamente la práctica, sino también la casuística, han demostrado que esta afirmación es de una rotundidad absoluta, y que está en línea con la existencia de serios problemas de delincuencia organizada y de corrupción, tal como diariamente se está poniendo de manifiesto.
En el caso conocido como del Maíz Griego, (2) se planteó uno de los más escandalosos supuestos conocidos de fraude de fondos comunitarios, llegándose a tal punto que la Comisión Europea acabó por pedir al Gobierno de Grecia que introdujera un cambio normativo que permitiera evitar tal tipo de acontecimientos. En la sentencia referida, el entonces conocido como Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), dejó claro que los Estados miembros no son absolutamente libres a la hora de asociar sanciones penales a violaciones de preceptos de Derecho comunitario. Sin embargo, el Derecho comunitario sí podía exigir a los Estados miembros sanciones eficaces y disuasivas, lo que podía suponer, en algunos casos, el recurso a sanciones penales. (3) No era esta la única sentencia en línea con lo acabado de indicar, pero si fue probablemente la primera y la que abrió el camino con relación a lo que iba a acontecer. De hecho, este tipo de planteamientos fueron determinantes de la evolución hacia el uso del Derecho penal en el entorno legal y normativo de la UE, hasta llegar a la situación actual.
No es necesario incidir en las diferentes pasos y complejas vicisitudes que posteriormente siguieron, por las lógicas razones de continente y de contenido de este trabajo, amén de las estrictamente cronológicas. Sí procede señalar, sin embargo, que, más tarde, el Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994), hecho en Maastricht el 7 de febrero de 1992, introdujo el conocido como Tercer Pilar, relativo a la cooperación en el ámbito de justicia y asuntos de interior, con el lógico acercamiento al contexto que es ahora objeto de análisis.
En cualquier caso, no fue realmente hasta el Tratado de Ámsterdam, del año 1997, cuando se dio el paso decisivo hacia la posible armonización de los derechos penales nacionales de los Estados miembros, al consagrar el llamado espacio de libertad, seguridad y justicia. (4) Por lo demás, esa tendencia hacia el Derecho penal acabó incidiendo igualmente en el contexto ambiental.
Paralelamente al proceso descrito, el Derecho ambiental, que tampoco formaba parte del elenco competencial comunitario como tal, fue incorporado en el año 1972, con ocasión de la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Europea, celebrada en París, los días 19 a 21 de octubre de 1972. Fue en esa ocasión cuando se asumió decididamente la protección ambiental como una misión propia de la Unión Europea, que en aquel momento todavía se denominaba la Comunidad Europea. En ese sentido, la Declaración acordada en la Cumbre, que llevó a asumir lo ambiental, indicaba que, «Los Jefes de Estado y de Gobierno subrayan la importancia de una política ambiental en la Comunidad. Con ese preciso fin se invitaba a las instituciones de la Comunidad a establecer, antes del 31 de julio de 1973, un programa de acción, acompañado de un calendario preciso.»
El recurso al Derecho penal para la protección del medio ambiente empezó a adquirir carta de naturaleza ya con la Unión Europea, y después algunas iniciativas previas, con el Sexto Programa de Acción Ambiental
La convergencia entre el Derecho penal y el Derecho comunitario fue posterior. Concretamente, el recurso al Derecho penal para la protección del medio ambiente empezó a adquirir carta de naturaleza ya con la Unión Europea, y después algunas iniciativas previas, con el Sexto Programa de Acción Ambiental. La aplicación del Sexto Programa abarcó un período de diez años, habiéndose iniciado el 22 de julio de 2002, y en el que se decía que «Es preciso combatir enérgicamente el delito ecológico que es el incumplimiento intencionado o por negligencia grave del Derecho comunitario de medio ambiente y sus posibles medidas de aplicación en el Derecho nacional, en particular si es organizado. La Comisión va a organizar una estrategia de dos vías con objeto de establecer sanciones penales a nivel nacional en casos de desobediencia deliberada al Derecho comunitario, con arreglo al primer pilar comunitario, y aproximar las legislaciones de los Estados miembros de lucha contra el delito ecológico organizado, cooperación judicial incluida, con arreglo al tercer pilar comunitario.»
Más adelante, el Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007) incorporó la temática penal como un supuesto fundamental de la construcción judicial europea, aumentando la competencia de la Unión para permitir incriminaciones comunes y que estuvieran a disposición de los distintos Estados miembros. El Tratado se firmó el 13 de diciembre de 2007 durante el Consejo Europeo de Lisboa, siendo posteriormente ratificado por todos los Estados miembros.
II. El proceso legislativo penal en medio ambiente y en el seno de la Unión Europea
Pues bien, como resultado de esa nueva perspectiva que permitía a la Unión Europea legislar penalmente sobre la temática ambiental, se elaboraron dos Directivas, de 2008 y 2009 respectivamente, que constituyen lo que podría llamarse, de alguna manera, la primera fase del actual proceso de elaboración legislativa penal ambiental en Europa.
La segunda fase se inició al aprobarse por el Parlamento Europeo una tercera Directiva penal ambiental el 27 de febrero de 2024 (5) , tras concluir un profundo proceso de revisión de las directivas de 2008 y de 2009 de tal calado que su resultado ha sido no una modificación de las dos Directivas citadas, sino una Directiva totalmente nueva que sustituye a las dos anteriores. (6)
Como nota aclaratoria, procede señalar que la Directiva en cuestión todavía no ha adquirido definitivamente carta de naturaleza, pero que, tras su aprobación por el Parlamento Europeo, la misma lo será en breve dado que los requisitos que restan por cumplir (Consejo Europeo, etc.) son tradicionalmente formales. En cualquier caso, y dada la importancia del tema, me decidí por adelantar acontecimientos y proceder a su publicación antes incluso de su aprobación definitiva.
Entrando ahora en el contenido de la Directiva, y precisamente por ese mismo interés, cada una de las fases antes indicadas merita un tratamiento individualizado, y eso es lo que voy a hacer en las páginas que siguen.
III. Primera fase del proceso legislativo europeo en medio ambiente
Tal como se adelantaba, en esa primera fase se elaboraron dos Directivas, a saber: la Directiva 2008/99/CE (LA LEY 18044/2008), de protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, (7) así como la Directiva 2009/123/CE (LA LEY 18861/2009), sobre contaminación procedente de buques, (8) buscando, ambas, como es lógico, una perspectiva unificadora a nivel de la Unión Europea.
La Directiva 2008/99/CE (LA LEY 18044/2008) es —de las dos—, la que resulta más interesante, puesto que ha permitido aportar un mayor número de novedades que han servido, por lo demás, para diseñar la base del sistema penal ambiental europeo, tal como conocemos en la actualidad y que, a su vez, ha desarrollado ampliamente la nueva Directiva. Todo ello sin desmerecer, por supuesto, la importancia de la Directiva 2009/123/CE (LA LEY 18861/2009), sobre contaminación procedente de buques, cuyo origen se encuentra en el luctuoso naufragio del buque Prestige, y a la que debemos, por ejemplo, la referencia al «alta mar» en el párrafo primero del artículo 325 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), (9) en su actual redacción, que fue introducida en la reforma del Código penal de 2010. (10)
A estas novedades, por lo tanto, me voy a referir, aunque, también, dentro de los límites que, lógicamente, impone la naturaleza y características del presente trabajo.
Pues bien, la primera Directiva 2008/99/CE (LA LEY 18044/2008) establecía toda una serie de comportamientos ilícitos delictivos con efectos negativos sobre la salud humana o el medio ambiente, que venían listados en el artículo 3 de la misma. (11) Además de lo dicho, la Directiva hacía responder penalmente a las personas jurídicas (12) , además de las personas físicas, dejando en manos de los Estados Miembros el tipo de sanción aplicable. Lo único que la norma europea exigía era que las mismas fueran efectivas, proporcionadas y disuasorias cuando los delitos se cometieran intencionalmente o como resultado de una negligencia grave (13) .
Todo ello partiendo de la base, además, de que una sanción no puede ser de naturaleza puramente simbólica, según ha venido estableciendo la propia jurisprudencia de la Unión Europea. Así, se decía que, «En ningún caso puede considerarse compatible con la ejecución correcta y eficaz de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) una sanción meramente simbólica.» (14)
Obviando ahora los comentarios sobre los resultados prácticos de las citadas Directivas en el medio ambiente europeo, hay que admitir, de entrada, que su efecto unificador penal ambiental sí ha sido altamente positivo en la UE. Es ciertamente aleccionador observar que los 27 Estados miembros han empezado a legislar penalmente en medio ambiente en la misma dirección y con los mismos objetivos.
Sin embargo, sí hay que reconocer que, desde el punto de vista práctico, sus resultados no han sido exactamente los deseados. Así lo han admitido las propias instituciones comunitarias y así lo puso también de manifiesto en su momento la propia Comisión Europea (15) . Todo lo cual llevó a los organismos comunitarios competentes a preparar y a efectuar una propuesta de nueva Directiva, que es la que ha sido recientemente aprobada por el Parlamento Europeo y que va a dar lugar a este trabajo.
IV. Segunda fase del proceso legislativo europeo en medio ambiente
Resulta enormemente positivo comprobar la importante aportación de datos que a efectos de interpretación y de complementación realiza el texto del Preámbulo, Exposición de Motivos o Memorandum Explicativo de la nueva Directiva. Utilizo esos tres conceptos dado que nada dice la nueva Directiva sobre cuál es su denominación. Consecuentemente, utilizaré simplemente el vocablo Preámbulo, denominación que, por lo demás, creo que es la correcta (16) . De hecho, es tal su interés que, previamente al examen del articulado propiamente dicho, procederé a dedicarle algo más que algunas simples líneas
Es en esta parte inicial de la nueva Directiva, donde se indica que las novedades incorporadas a las anteriores Directivas «son importantes tanto por su número como por su naturaleza», indicándose, además, que, en aras a la claridad, «procede sustituir las dos anteriores en su totalidad por la Directiva presente.» (17)
Del examen de esta nueva normativa se observa, casi de inmediato, un alto nivel de complejidad. De ello se infiere que su proceso de transposición a la normativa penal española va a ser singularmente complejo, tal como se desprende, además, de lo ya dicho y de lo que acto seguido se va a exponer.
1. Preámbulo
Los primeros apartados de este documento preliminar de la nueva Directiva establecen una forma de marco general al que se van añadiendo, y explicando, las más importantes particularidades de este nuevo instrumento normativo de la UE en medio ambiente.
Por una parte —y sin ánimo alguno de exhaustividad, como ya he repetido y habida cuenta el tamaño del documento objeto de análisis—, los apartados (3) y (4) del Preámbulo son sin duda importantes porque señalan cuales son las claves que permite posicionar a la nueva Directiva, tanto respecto a la situación pasada como cara a su futuro. El apartado (3), por ejemplo, se refiere al aumento constante de los delitos ambientales (18) , que supera el marco normativo de las anteriores Directivas, aludiendo además el apartado (4) al insuficiente régimen de sanciones (19) , especialmente de la Directiva 2008/99/CE (LA LEY 18044/2008) y la correspondiente insatisfacción surgida en el seno de la Unión Europea a ese respecto.
A) Delitos y diferentes aspectos relacionados con los mismos
Por ello, en lo que se refiere a los delitos, la nueva Directiva revisa la anterior lista de infracciones penales (20) , justificando su incremento en número, habida cuenta la necesidad de ajustar la norma legal a la realidad ambiental existente en el presente momento.
Además, el Preámbulo deja claro que la «ilicitud» de la conducta es un requisito esencial en este esquema delictivo, aspecto que nos resulta francamente familiar en algunos países de la UE, entre los que se encuentra el nuestro, por ser el elemento clave en el contexto de las normas penales en blanco. Como es sabido, es necesario infringir la norma administrativa ambiental que complementa la penal.
Si bien es cierto que la «ilicitud» es un concepto que ya existía en el artículo 2 de la anterior Directiva 2008/99/CE (LA LEY 18044/2008), con la nueva norma se puntualizan aspectos que van a permitir una práctica penal más fluida y que permite afrontar el posible comportamiento ilegal de determinadas autoridades (21) .
Con relación a los nuevos delitos, sorprendentemente los incendios forestales no se incluyen como una nueva forma delictiva, sino más bien como un resultado de carácter catastrófico (equiparable a la contaminación generalizada, accidentes industriales con graves efectos en el medio ambiente, etc.) que dará lugar a la posibilidad de elevar la conducta delictiva de que se trate al rango de delito cualificado (22) .
Hay también, en la Directiva, una referencia al «ecocidio», pero no para incorporarlo a la lista de delitos contra el medio ambiente y como un delito con sustantividad propia. La Directiva solamente pone de manifiesto que, a su vez, los delitos cualificados, referidos en el párrafo anterior, «pueden englobar conductas comparables al «ecocidio», que ya está recogido en el Derecho de determinados Estados miembros y se está debatiendo en foros internacionales.» (23)
Sí que se introduce el «reciclado de buques» como un delito de nuevo porte. En este caso, la Directiva clarifica también el contexto de responsabilidad que debe de ser aplicable a algunos nuevos delitos, no existentes de manera expresa en nuestro sistema legal, como es el caso del «reciclado de buques», partiéndose para ello del marco legislativo europeo que procederá aplicar a los mismos (24) . La conducta relativa al «reciclado de buques» como tal, se examinará en el articulado.
Por otra parte, se incorpora una importante cantidad de nuevos supuestos delictivos —que sin embargo ya encontramos en nuestro sistema legal—, tales como las extracciones ilegales de aguas, delitos relacionados con la afectación de la capa de ozono o con la ordenación del territorio, etc. y que están en el artículo 3 y siguientes de la nueva Directiva, lo que no ocurre en los sistemas legales de otros Estados miembros, que sí se verán obligados a incorporarlos.
El Preámbulo aclara, igualmente, de qué manera se debe proceder cuando se trate de regulaciones de supuestos de homicidio en el Derecho de los Estados miembros y se transponga la nueva Directiva (25) . No olvida, esta nueva regulación, el harto manido panorama, tan propio y frecuente en los delitos contra el medio ambiente, de la delincuencia organizada, corrupción, etc., reconociendo, de manera expresa, además, la problemática de la tolerancia administrativa, (26) que tanta jurisprudencia penal y aportaciones doctrinales ha producido en nuestro país.
Por otra parte, la nueva disposición legal establece que los Estados miembros garantizarán que sean punibles, como delitos, «la inducción, la complicidad y la tentativa», indicando las figuras penales en las que esas opciones sean posibles y las medidas necesarias para ello. (27)
B) Sanciones y responsabilidades civiles
En materia de sanciones, la nueva Directiva realiza puntualizaciones interesantes a tomar en consideración tanto para las personas físicas (28) como para las jurídicas, con criterios actualmente inexistentes a la hora de determinar las multas aplicables a estas últimas (29) . Se trata de criterios que, por lo demás, son especialmente complicados, sobre todo cuando haya que determinar las multas ante la imposibilidad de precisar, a su vez, las cuantías de las mismas, a partir del «volumen de negocios mundial total» de la persona jurídica en cuestión (30) .
Continuando con las sanciones, la Directiva deja abierta la posibilidad de que los Estados miembros se planteen la opción consistente en «introducir multas o medidas alternativas a la prisión, con el fin de contribuir a la restauración del medio ambiente» (31) .
Las sanciones aplicables a las personas físicas están previstas, de una manera extensa y prolija, en el artículo 5 de la nueva Directiva, (32) con una referencia, en su apartado g), a la publicación de las resoluciones judiciales. El criterio para proceder a tal publicación es, sobre todo, que la misma propicie efectos disuasorios que permitan evitar, en lo posible y de futuro, la comisión de este tipo de delitos. La sanción consistente en la publicación de las resoluciones judiciales ya existe en el Derecho comparado (33) y aunque la Directiva la admite, lo hace de manera excepcional y en supuestos «debidamente justificados, mediante una valoración de cada caso, sopesando el interés público y los derechos de los condenados al respeto a la vida privada y a la protección de los datos de carácter personal establecidos en los artículos 7 (LA LEY 12415/2007) y 8 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), respectivamente.»
Se añade, además, que «Todo tratamiento de datos personales en el contexto de la presente Directiva debe cumplir la legislación de la Unión y nacional aplicable en materia de protección de datos, en particular el Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva (UE) 2016/680 (LA LEY 6638/2016) del Parlamento Europeo y del Consejo. Dicha legislación en materia de protección de datos incluye la obligación de que los Estados miembros establezcan garantías adecuadas para los derechos y libertades de los interesados al publicar la totalidad o parte de la resolución judicial relacionada con el delito cometido y las sanciones o medidas impuestas.»
Se trata, pues, del mismo planteamiento que efectúa la normativa española sobre la materia, es decir, la Ley Orgánica 7/2021 (LA LEY 11831/2021), de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales, que realiza, por lo demás, idéntica remisión a la legislación europea (34) . Es por ello por lo que no deberían producirse conflictos entre ambos esquemas legales —el nacional y el europeo—, sin bien es de sobra sabido la preeminencia de la normativa europea sobre la nacional (35) en el caso de que se suscitara tal tipo de conflicto.
A su vez, el artículo 6 (36) regula la responsabilidad de las personas jurídicas y el artículo 7 (37) reglamenta las sanciones aplicables a las mismas, de una manera igualmente prolija, quizás debido a la complejidad de la materia, posiblemente por tratarse de personas jurídicas.
Con una visión práctica encomiable, la nueva Directiva aboga por el decomiso de los beneficios económicos obtenidos por el delito ambiental, pero, además, insta a que se adopten medidas «que permitan que los bienes decomisados se utilicen, en la medida de lo posible, para financiar la restauración del medio ambiente o la reparación de cualquier daño causado, o para indemnizar los daños medioambientales, de conformidad con el Derecho nacional.» (38)
Se exige, como no podía ser de otra forma, el respeto al principio non bis in idem, habida cuenta la confluencia constante, y no siempre ordenada, entre lo penal y lo administrativo a la hora de imponer sanciones (39) . Se trata de algo que, como se desprende de lo dicho, tiene lugar con cierta frecuencia en el resto de la Unión Europea, y no solamente en nuestro país.
C) Apreciaciones conceptuales
Algunos conceptos son, sin atisbo de duda, relevantes en esta temática. Por ejemplo, hay algunas importantes nociones en la materia, como es el caso de los «ecosistemas» (40) y se procede a explicar los mismos de una manera ciertamente ilustrativa en la nueva Directiva, ya que no venían definidos en la Directiva 2008/99/CE (LA LEY 18044/2008), contrariamente a la noción de «hábitats», que si venían detallados en su artículo segundo de esta última.
La nueva legislación efectúa igualmente referencias a conceptos ya existentes desde la Directiva 2008/99/CE (LA LEY 18044/2008), como es el caso de los «daños sustanciales» (41) , pero que, sin embargo, en modo alguno han resultado fáciles de interpretar, partiendo de la anterior normativa. Por ello, la nueva Directiva establece, para determinadas conductas (42) , criterios o elementos clarificadores (43) cuando le sea aplicado el concepto de «daños sustanciales». Lo mismo cabe decir de otro concepto igualmente problemático, como es el de «cantidades insignificantes» (44) , con idéntica aportación de algunos criterios o elementos interpretativos (45) cuando se aplique a la variedad de conductas que enumera la nueva Directiva (46) .
Se establecen, para concluir este apartado, nuevos criterios interpretativos para facilitar la clarificación de otros conceptos referidos en la Directiva. Por ejemplo, al hecho de causar daños a la calidad del aire o del suelo, o a la calidad o al estado de las aguas, o a un ecosistema, a los animales o a las plantas, en relación con los cuales la norma establece igualmente elementos a tener en consideración con el objetivo citado (47) .
D) Remisiones a la normativa nacional
Resulta interesante observar toda una serie de supuestos jurídicos en los que la normativa comunitaria se remite al Derecho penal de los Estados miembro. Por ejemplo, en la «imprudencia grave», cuya interpretación debe hacerse de conformidad con el Derecho nacional. (48) La misma remisión se predica con relación a la «tentativa» (49) o disposiciones generales, tales como las «circunstancias agravantes», etc. (50) Asimismo, hay interesantes envíos en el tema de la prescripción, pero con limitaciones, para que no quede afectada la posibilidad de combatir eficazmente los delitos contra el medio ambiente. (51)
A su vez, se deja también en manos de los Estados miembros, la posibilidad de «determinar las clases más adecuadas de sanciones o medidas accesorias. En particular, cuando el Derecho nacional prevea la posibilidad de imponer la obligación de restaurar el medio ambiente en un plazo determinado, siempre y cuando el daño sea reversible, la presente Directiva no exige que un juez u órgano jurisdiccional sea también responsable de controlar la ejecución de dicha obligación. De forma análoga, si con arreglo al Derecho nacional puede imponerse como sanción la retirada de permisos y autorizaciones», relacionados con la actividad delictiva. (52) Todo lo cual, junto a las complejidades inmanentes a lo expuesto, proporcionará, sin duda, momentos de rabiosa felicidad al legislador español, cuando proceda a la necesaria trasposición de la Directiva en norma nacional.
E) Remisiones a la normativa europea y a sus instituciones
Ya se ha traído a colación, en algunos apartados anteriores, algunas remisiones a la normativa europea, si bien de una manera más o menos tangencial. La nueva Directiva, recuerda la necesidad de efectuar las reformas necesarias en la jurisdicción de los Estados para poder luchar eficazmente contra estos delitos, debiendo, por lo demás, cooperar con Eurojust y remitirse a la normativa reguladora al efecto en caso de aparecer algún conflicto jurisdiccional entre los Estados miembros (53) . Lo mismo se señala respecto de Europol, Fiscalía Europea o la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF). (54) El intercambio de información entre autoridades nacionales competentes sobre personas condenadas en temas de delincuencia ambiental, es también una prioridad, y deberá procederse siguiendo la normativa europea elaborada al respecto. (55)
La Directiva, recuerda, a mayor abundamiento, la necesidad de hacer uso de la nueva institución de los «alertantes» o whistleblowers, también procedente del Derecho de la UE, (56) oportunamente ya traspuesta en nuestro sistema legal (57) , y cuyo objetivo es el de evitar represalias contra los denunciantes, en este caso de que se hayan presentado denuncias en temas de medio ambiente.
Para la Directiva, la información y los datos estadísticos en materia de medio ambiente son trascendentales
Para la Directiva, la información y los datos estadísticos en materia de medio ambiente son trascendentales. Por ello, «a fin de garantizar condiciones uniformes en la aplicación de la presente Directiva, deben conferirse a la Comisión competencias de ejecución para establecer el formato normalizado de la transmisión de datos estadísticos. (58) Dichas competencias deben ejercerse de conformidad con el Reglamento (UE) n.o 182/2011 (LA LEY 2996/2011) del Parlamento Europeo y del Consejo (59) .
Todos estos aspectos se detallan, como es lógico, en el articulado, si bien tras los oportunos comentarios en el Preámbulo, que se acaba de examinar.
2. Articulado
La enumeración de novedades que introduce la nueva Directiva es harto extensa y supone un importante avance frente a las dos Directivas que reemplaza, tal como ya he subrayado con anterioridad. Consecuentemente, serán objeto de análisis solamente aquellos aspectos que pueden resultar más significativos y relevantes, especialmente desde el punto de vista práctico y habida cuenta lo que ya comentado en el Preámbulo. Soy consciente, sin embargo, de que el término «relevancia» no deja de ser subjetivo y, por lo tanto, valorable. Como, además, la nueva Directiva es extensa, no siempre fácil y además voy a tener que dejar cuestiones en el tintero, asumo el riesgo de incurrir en el error, tanto por exceso como por defecto, a la hora de seleccionar lo relevante, así como la consecuente responsabilidad.
A) Novedades con relación a las figuras delictivas
Algunas de estas novedades ya las he puesto de manifiesto en el apartado anterior, con lo cual procedo a examinar esta temática, completando lo ya dicho previamente.
Destaca, en primer lugar, la regulación que del comercio se realiza en el artículo 3.2.b) y c), mucho más amplia que la realizada en el artículo 3 de la Directiva 2008/99/CE (LA LEY 18044/2008), prácticamente centrado, en aquel momento, en los supuestos de tráfico de especies. (60) Ahora se incorpora la conducta consistente en «comercializar» determinados productos cuyo uso, en mayor escala, tenga como resultado el vertido, la emisión o la introducción en el aire, el suelo o las aguas de una cantidad de materiales o sustancias, de energía o de radiaciones ionizantes, con efectos altamente negativos para todo lo que implique lo ambiental, infringiendo prohibiciones o requisitos destinados a proteger el medio ambiente. (61)
También la conducta consistente en la «introducción en el mercado» es interesante, aunque no especialmente novedosa, además de otras conductas, tales como la exportación, uso o comercialización de sustancias o mezclas que puedan causar la muerte, lesiones, etc., e infringiendo la normativa comunitaria que expresamente se cita. (62) Idéntica expresión se utiliza, por ejemplo, en supuestos relativos a productos que agotan la capa de ozono (63) o gases fluorados de efecto invernadero (64) .
Por otra parte, se introduce una amplia referencia a diferentes conductas relacionadas con la exportación, utilización, etc., del mercurio, (65) prohibiéndolas a nivel de la Unión Europea —confirmando las decisiones en esa línea adoptadas hace ya unos años (66) —, y habida cuenta sus efectos altamente perjudiciales (67) .
Resulta enormemente sugestivo también la incorporación de lo que podríamos calificar de formas delictivas relacionadas con la ordenación del territorio, siguiendo el modelo ambiental que hemos seguido en el Derecho penal español desde el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995). El artículo 3.2.e) se remite a la Directiva 2011/92/UE (LA LEY 28682/2011) del Parlamento Europeo y del Consejo, referente a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, en la que se utilizan términos tales como «promotor», «proyecto», «público interesado», etc. Se trata de casos de ejecución ilegal de proyectos públicos y privados, que puedan tener repercusiones considerables sobre el medio ambiente. Evidentemente, en estos casos, las autorizaciones solo deben concederse después de una evaluación de los efectos que dichos proyectos puedan tener sobre el medio ambiente.
Inmediatamente después de la regulación penal dedicada a los residuos peligrosos, y anterior a conductas como la explotación de instalaciones, fabricación de material peligroso y radioactivo, etc. —y con un planteamiento similar al ya existente con la anterior Directiva—, el artículo 3.2.h) de la nueva Directiva incorpora un nuevo delito consistente en el «desguace y reciclado ilegal de buques», también anteriormente referido en el Prólogo de la Directiva. Pues bien, el hecho delictivo tiene lugar cuando el reciclado se lleve a cabo incumpliendo el Reglamento correspondiente de la normativa europea (68) , especialmente el artículo 6, apartado 2, letra a), de dicho Reglamento (69) . Además, y con relación también a los buques, la nueva Directiva prohíbe, en el artículo 3.2.i) lo que en términos marinos se conoce como «sentinazo» o la descarga de sustancias contaminantes, procedente —generalmente pero no necesariamente—, de los depósitos de combustible de los buques, con infracción, por supuestos, de la normativa comunitaria. (70)
De igual modo, las extracciones ilegales de aguas tienen su nueva regulación en el artículo 3.2.m) de la reciente Directiva, con referencia tanto a las aguas subterráneas como superficiales, cuando se produzcan efectos dañosos, así como cuando sean contrarios a la normativa comunitaria. (71) Tema, este, de enorme calado en la realidad práctica española, como es perfectamente sabido.
En la parte relativa a la flora y la fauna se mantiene una proporción importante de vocablos procedentes de la regulación anterior, incorporando, sin embargo, nuevos términos, como es el caso de los «especímenes». Los «especímenes», según el Diccionario Panhispánico de Dudas, son las «muestras o ejemplares» (72) . Es decir, se trata de ejemplares representativos de una clase o grupo, o sea, un organismo o individuo de una determinada especie que refleja las características y cualidades que se consideran representativas del grupo, especie o género en cuestión. Todo ello, además de otros términos, tales como especies, partes, derivados, etc., previamente incluidos en la Directiva anterior. Se introduce, de igual manera, otra nueva regulación sobre especies exóticas invasoras, prohibiéndose la introducción en el mercado en el territorio de la Unión, así como el mantenimiento, la cría, el transporte, la utilización, el intercambio, la puesta en situación de poder reproducirse, criarse o cultivarse, la liberación en el medio ambiente o la propagación de estas, con infracción de la normativa europea. (73)
De igual modo se han incorporado sendos artículos sobre la producción, la introducción en el mercado, la importación, la exportación, el uso o la liberación de sustancias que agotan la capa de ozono e idénticas conductas en relación a los gases fluorados de efecto invernadero, tanto solas como mezcladas, amén de productos y aparatos, y sus partes, que contengan gases fluorados de efecto invernadero a los que se refiere la normativa reguladora de dicha materia (74) , o cuyo funcionamiento dependa de dichos gases, o la puesta en servicio de tales productos y aparatos. Como ya he dicho ante otros supuestos de tal carácter, se trata de una temática respecto a la que ya tenemos cierta experiencia en España e, incluso, una nada desdeñable jurisprudencia. (75)
B) Tratamiento por parte de la Directiva de aspectos relevantes de carácter penal, procesal y de otra naturaleza
Evidentemente, temas como las circunstancias agravantes (76) , atenuantes (77) , embargo y decomiso (78) , plazos de prescripción (79) , así como jurisdicción (80) instrumentos de investigación (81) , prevención (82) o formación de los distintos operadores (83) que intervienen en los diferentes contextos referidos, etc., son igualmente tratados por la normativa europea.
C) Un matiz final con relación a las personas jurídicas
Una última matización en lo que a las personas jurídicas se refiere. No deja de resultar sorprendente que el tan traído y llevado tema del compliance, que existe en el Código Penal español desde la reforma de 2015, apenas venga referido en la regulación penal ambiental de la UE, que, por lo demás, concede una gran importancia a las empresas y a su mundo. Es cierto que existen referencias al establecimiento de programas de diligencia debida como se observa en el apartado (59) (84) , con una finalidad preventiva y de concienciación e información ciudadana. Pero es que, además, en el artículo 7.2, apartado i), sobre sanciones aplicables a las personas jurídicas, se habla igualmente de «una obligación de establecer programas de diligencia debida para mejorar el cumplimiento de las normas medioambientales». Todo ello lejos, no obstante, del sistema de compliance existente en nuestro país y en la actualidad. Tan es así, que el vocablo en cuestión ni siquiera aparece mencionado una sola vez en la nueva Directiva.
No sabría exactamente cómo interpretar esa nueva situación. No sé si se podría interpretar como un retroceso, o bien como un avance. Resulta difícil de valorar. En el año 1846 Ramón de Campoamor publicó un poema titulado «Las dos linternas», donde escribía, en un verso de su cuarteta (85) memorable, que «todo es según el color del cristal con que se mire» en clara alusión al relativismo que los hechos presentan generalmente cuando se procede a su análisis. Se trata de un enfoque que es perfectamente extensible a otros muchos esquemas, incluso los legales. En consecuencia, cabría decir, parafraseando aquel antiguo poema, y aplicándolo al presente contexto, que, efectivamente, «todo es según el color del cristal con que se mire.»
V. Conclusiones
Se puede afirmar, por lo tanto, que nos encontramos ante un instrumento normativo que, amén de ser verdaderamente complejo, introduce, sin lugar a duda, una nueva y rompedora perspectiva. La nueva Directiva supone un antes y un después en el Derecho penal ambiental europeo hasta el presente momento. No sorprende que tardada tanto en hacerse pública y salir a la palestra.
Con relación a nuestro país, recordemos que el contenido de la regulación penal ambiental española superaba, en muchos aspectos, el contenido de la regulación existente en las Directivas 2008/99/CE (LA LEY 18044/2008) y 2009/123/CE (LA LEY 18861/2009). Esa posibilidad era sin duda legalmente admisible, lo que se justifica, cara a la UE, gracias al principio de subsidiariedad. Es decir, siempre se puede ir más allá de lo establecido por la propia UE, que solamente constituye el principio del que partir. Es evidente que, con la nueva Directiva, se han acortado las distancias. Por lo demás, todo ello tendrá efectos positivos porque va a facilitar la cooperación entre los Estados de la UE, ya que ese incremento normativo conlleva un mayor equilibrio e igualdad a nivel regulatorio entre los propios Estados miembros.
(34) Para fijar las multas que deben imponerse a las personas jurídicas, cuando los Estados miembros opten por aplicar el criterio del volumen de negocios mundial total de una persona jurídica, deben decidir si calcular el volumen de negocios mundial total tomando como referencia el ejercicio económico anterior a aquel en el que se cometió el delito o el ejercicio económico anterior al de la decisión de imposición de la multa…»