En relación con la licitación de un contrato para impartir de clases de natación y similares organizadas por una fundación municipal, señala el TARCYL que es abusiva y restrictiva de los derechos del contratista la cláusula del Pliego por la que el órgano de contratación se reserva la facultad de modificación de la programación de las actividades en ciertas circunstancias.
La cláusula en cuestión es totalmente genérica y ambigua porque se refiere a posibles “crisis de diversa índole u otros motivos análogos que puedan catalogarse como causa de fuerza mayor” para amparar la facultad de introducir cambios o modificaciones en la programación en cualquier momento de la vigencia del contrato como consecuencia de la aplicación de la normativa que establezcan las autoridades competentes, sin derecho a indemnización ni compensación alguna por parte del contratista.
Condicionar la posible modificación en la aplicación de la normativa que establezcan las autoridades competentes y negar el derecho a indemnización resulta contrario a la forma tasada en que el artículo 239 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) prevé las causas de fuerza mayor, y para las que sí se reconoce el derecho del contratista a recibir una compensación económica por los daños y perjuicios causados.
La cláusula tal y como está redactada altera el régimen general de la contratación pública porque con la magnitud de los cambios o modificaciones posibles, así como la ausencia de compensación, podría romper el equilibrio de las prestaciones del contrato. Y su gran indeterminación, al carecer de la precisión necesaria, deja espacio para interpretaciones muy diversas y, en la práctica, convierte la decisión del órgano de contratación sobre las condiciones en discrecional, lo que no es admisible pues deben vetarse cláusulas que dejan al arbitrio de la entidad contratante la realización o no de algunas de las prestaciones del contrato.
También detecta el Tribunal que resulta insuficiente una memoria que recoge un razonamiento general, abstracto y referido a todos los criterios de adjudicación. Que un criterio de adjudicación deje en manos del órgano de contratación decidir “dar cobertura a necesidades que están totalmente relacionadas con la actividad de que se trata" carece de la motivación adecuada que permita verificar su vinculación al objeto del contrato, sin fijar un límite máximo y sujeta a especificación por parte del adjudicador.
De nuevo se trata de una justificación generalista de los criterios de adjudicación que provoca indefensión a los licitadores a quienes de facto se priva de la posibilidad de comprobar la existencia de vicios de nulidad.
Además, declara la nulidad de la cláusula que exige acompañar un seguro de riesgos profesionales como medio para acreditar la solvencia económica y financiera. Declara que su utilidad no ha sido justificada y por ello puede vulnerar los principios de concurrencia, proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación, otorgando una ventaja directa o indirecta a determinadas empresas.
Tampoco se puede imponer como condición especial de ejecución la aportación de certificación negativa de delitos de naturaleza sexual de todos los trabajadores que van a ser adscritos al servicio, ya que constituye una obligación legal que se exige y aplica per se y que no debe configurarse como una condición especial de ejecución de carácter de social adicional al contrato.
Constatadas tales irregularidades, el Tribunal opta por estimar el recurso especial en materia de contratación y anular la licitación.